Sentencia Administrativo Nº 118/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1233/2004 de 08 de Febrero de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.

D. Heriberto Asencio Cantisán.

D. Guillermo Sanchis Fernández Mensaque

D. José Ángel Vazquez García.

En Sevilla, a 8 de febrero de 2007.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en nombre del Rey el recurso número 1233/2004 , seguido entre las siguientes partes: DEMANDANTE: D. Jose Pedro , representado por el Procurador D. Luis Carlos Zaragoza de Luna y asistido de Letrado. DEMANDADA: TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ANDALUCÍA, representado y defendido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala, dicte sentencia anulatoria de las resoluciones impugnadas, con los demás pronunciamientos de constancia.

SEGUNDO .- En su contestación la parte demandada solicita dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto.-

TERCERO .- Señalado día para la votación y fallo del presente recurso ha tenido efecto en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.-

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ángel Vazquez García.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente proceso el acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía de fecha 29 de junio de 2004 que desestima la reclamación nº NUM000 formulada contra liquidación provisional practicada por la Administración de Lucena de la A.E.A.T., en relación con el I.V.A., ejercicio 1999, así como contra las providencias de apremio dictadas por la Dependencia de Recaudación de la Delegación de Córdoba para el cobro de la liquidación por importe de 2.753,54 € así como el acuerdo de igual fecha correspondiente a la reclamación nº NUM001 por igual tributo y en relación con el ejercicio 2001, por importe de 2.515,66 €.

SEGUNDO.- Considera la Administración Tributaria que no es deducible el I.V.A. soportado por el actor en la adquisición de un inmueble sito en Lucena (Córdoba), situado en el Plan Parcial, Sector A-1 de la Plaza de Toros, local 2, hoy calle Río Genil nº 3, al entender que se trata de una segunda transmisión y por tanto de una operación sujeta pero exenta, donde la renuncia a la exención no se ha practicado de conformidad con las exigencias del art. 20.Uno.22º de la Ley 37/1992, del IVA y el art. 8 del R.D. 1624/1992, de 29 de diciembre , que aprueba su Reglamento de desarrollo.

Frente a ello opone en primer lugar el demandante el que se trata de una primera transmisión según resulta de la certificación literal del Registro de la Propiedad que se ha aportado y en la que se refiere que la primera inscripción corresponde a la división horizontal del local de la finca matriz en la que el propietario y promotor del mismo, PROLUC S.L. es también constructor, siendo esta entidad la que vende el local al demandante.

Al respecto hay que señalar que el art. 20.1.22 de la Ley 37/1992 dispone que a los efectos de dicha ley, se considerará primera entrega la realizada por el promotor que no tenga por objeto una edificación cuya construcción o rehabilitación esté terminada y que, no obstante, no tendrá la consideración de primera entrega la realizada por el promotor después de la utilización ininterrumpida del inmueble por un plazo igual o superior a dos años por su propietario o por titulares de derechos reales de goce o disfrute o en virtud de contratos de arrendamiento de opción de compra, salvo que el adquirente sea quien utilizó la edificación durante el referido plazo.

En el presente caso, la escritura e inscripción de la división horizontal data de 22 de agosto de 1996, en tanto que la venta al actor tiene lugar por contrato privado en el año 1999, elevado a escritura pública el 29 de septiembre de 2000, con lo que la vendedora ha tenido a su disposición el inmueble por un plazo superior a los dos años, imposibilitando que a los efectos del IVA podamos hablar de primera transmisión.

TERCERO.- Partiendo por lo expuesto en el fundamento anterior que estamos en presencia de una segunda transmisión queda por analizar la cuestión referida a la renuncia a la exención del IVA que, si bien el actor reconoce que no llevó a cabo en la escritura pública de compraventa de fecha 29 de septiembre de 2000, sí se reflejó válidamente en la ecritura pública de subsanación de la primera otorgada el 25 de septiembre de 2002.

La renuncia a la exención del I.V.A. ha de hacerse, según el art. 20.Dos de la Ley 37/1992 , en la forma y con los requisitos que se determinen reglamentariamente, siempre que el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales, tenga derecho a la deducción total del impuesto soportado por las correspondientes adquisiciones y que no sea aplicable el régimen especial de recargo de equivalencia.

El desarrollo reglamentario tuvo lugar con la aprobación del Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, cuyo art. 8 precisa que la renuncia al I.V .A. en el caso que tratamos se practicará por cada operación realizada por el sujeto pasivo y, en todo caso, deberá justificarse con una declaración suscrita por el adquirente en la que éste haga constar su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del impuesto soportado por las adquisiciones de los correspondientes bienes inmuebles, todo ello con carácter previo o simultáneo a la entrega de los correspondientes bienes.

La formalidad reglamentariamente determinada no se ha cumplimentado, ni en tiempo ni en contenido. Temporalmente porque no se ha realizado previa o simultáneamente al otorgamiento de la escritura pública el 29 de septiembre de 2000, sino muy posteriormente, en concreto el 25 de septiembre de 2002 mediante una rectificación de la primera escritura. Por otro lado, el contenido de la cláusula cuarta de la escritura pública de compraventa, tampoco, en su contenido, responde a las exigencias del art. 8 del Real Decreto citado al señalar que la vendadora manifiesta haber recibido de la compradora, antes de dicho acto, el importe correspondiente al IVA, a que ésta transmisión está sujeta, dando la más eficaz carta de pago. Por esta razón, la liquidación practicada debe estimarse correcta y no alegándose motivo alguno de impugnación de las providencias de apremio, salvo el ya examinado, procede la íntegra desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

CUARTO.- No se aprecia temeridad o mala fe que justifique la imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 1233/2004 interpuesto por D. Jose Pedro contra el acuerdo impugnado precitado en el fundamento jurídico primero de esta sentencia. Sin costas. Y a su tiempo, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento, devuelvase el expediente administrativo al lugar de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia que se notifificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-