Sentencia Administrativo Nº 118/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 598/2007 de 24 de Enero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00118/2008

Recurso de apelación 598/07

SENTENCIA NUMERO 118

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Dñª. Sandra María González de Lara Mingo

Dª. Marcial Viñoly Palop.

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En la Villa de Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este 598/07, interpuesto por don Pedro Antonio , representado por el Procurador de los Tribunales don José Luís Urey Pozo, contra la Sentencia de 23 de octubre de 2.006 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Madrid, en procedimiento abreviado nº 99/06. Siendo parte la Dirección General de la Policía, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 23 de octubre de 2.006, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 4 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento abreviado nº 99/06, cuyo fallo es del siguiente tenor literal Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. JOSÉ LUÍS UREY POZO contra resolución del Director General de la Policía (Ministerio del Interior) de 09-08-05, desestimatoria del recurso administrativo de alzada formulado contra anterior resolución del Jefe de Servicio del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid Barajas de 05-04-05, sobre denegación de entrada en territorio español a ciudadano extranjero y retorno a su lugar de procedencia (Expte nº 56013), al considerar ajustada a Derecho la resolución administrativa impugnada. Sin imposición de costas.

SEGUNDO.- Por escrito fecha 17 de noviembre de 2006, la representación de don José Luís Urey Pozo interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Abogado del Estado para alegaciones que evacuó en plazo oponiéndose a la apelación.

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 24 de enero de 2008 para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la sentencia de 4 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento abreviado nº 99/06 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. JOSÉ LUÍS UREY POZO contra resolución del Director General de la Policía (Ministerio del Interior) de 09-08- 05, desestimatoria del recurso administrativo de alzada formulado contra anterior resolución del Jefe de Servicio del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid Barajas de 05-04-05, sobre denegación de entrada en territorio español a ciudadano extranjero y retorno a su lugar de procedencia (Expte nº 56013), al considerar ajustada a Derecho la resolución administrativa impugnada. Sin imposición de costas. La apelante ataca la resolución antes reseñada sosteniendo la nulidad de las citadas resoluciones aduciendo que se infringe el artículo 103 de la Constitución y 59 de la Ley 30/1992 dado que en ningún momento le ha sido notificada orden de expulsión que impida su entrada en nuestro territorio.

SEGUNDO.- Con carácter previo, debemos partir de la base de que el recurso de apelación es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo [RTC 1998101 ]), que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia (Auto del TC 1998122, de 1 de junio [RTC 1998122 AUTO] y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada (STS de 17 de enero de 2000 [RJ 2000264 ]).

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, la Sala acepta todos y cada uno de los argumentos esgrimidos en la sentencia de instancia pues son fiel reflejo de la doctrina de esta Sección ya que no cabe sino recordar que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 . La expresión material de dicho derecho ha sido profusamente analizada por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. Cabe traer a colación la Sentencia del núm. 94/1993, de 22 de marzo , que indicaba textualmente que "La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984, fundamento jurídico 3 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella." Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 116/1993, de 29 de marzo matiza que "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley (artículo 13.1 CE )", lo que, significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. Por lo tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la ley (arts. 13 y 19 CE, SSTC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2, y 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996), y como ha tenido ocasión de recordar el Tribunal Constitucional en STC 242/1994, de 20 de julio, y ATC 331/1997, de 3 de octubre . Cuestión distinta, sin embargo, es el alcance que despliega la protección constitucional a los desplazamientos de extranjeros en España. La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984, f. j. 3º ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella.

CUARTO.- No cabe pues sino acomodar las situaciones de hecho a la normativa específica del país en cuestión, partiendo, necesariamente, del artículo 5.1 del Acuerdo de Schengen que establece los siguientes requisitos para la autorización de la entrada del nacional extranjero: a) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo. b) Estar en posesión de un visado válido cuando éste sea exigido. c) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios. d) No estar incluido en la lista de no admisibles. De no reunirse alguno de los mentados requisitos "se negará la entrada" -artículo 5.3 del Acuerdo Schengen-. Por su parte, la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su artículo 25, redacción según Ley Orgánica 8/2000 , establece que " El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios."; añadiéndose en el artículo 23.2 la necesidad de visado, salvo en los casos en que por convenio internacional se haya establecido lo contrario, y en todo caso, no será necesario cuando el extranjero sea titular de una autorización de residencia en España o documento análogo que le permita la entrada en territorio español. De no cumplirse los expresados requisitos, se denegará la entrada mediante resolución motivada - artículo 26 de la expresada Ley , en su redacción última -, pues expresamente se señala que " A los extranjeros que no cumplan los requisitos establecidos para la entrada, les será denegada mediante resolución motivada, con información acerca de los recursos que puedan interponer contra ella, plazo para hacerlo y autoridad ante quien deben formalizarlo, y de su derecho a la asistencia letrada, que podrá ser de oficio, y de intérprete, que comenzará en el momento mismo de efectuarse el control en el puesto fronterizo". Y consta acreditado que el recurrente tenía prohibida la entrada en nuestro país lo que produce efectos para impedir la entrada independientemente de que tuviera o no conocimiento de su situación pues ello sólo afectaría a la eficacia de la resolución de expulsión que no a su validez, eficacia que se produce desde el momento en que en la frontera se le p0one en conocimiento de la existencia de su inclusión en la lista de no admitidos.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede imponer las costas al apelante vencido.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por don Pedro Antonio , representado por el Procurador de los Tribunales don José Luís Urey Pozo, contra la Sentencia de 23 de octubre de 2.006 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Madrid , en procedimiento abreviado nº 99/06, ha decidido:

Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Confirmar la Sentencia de 23 de octubre de 2.006 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Madrid , en procedimiento abreviado nº 99/06.

Tercero.- Condenar en costas al apelante vencido.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.