Sentencia Administrativo Nº 118/2010, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 14/2008 de 30 de Abril de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SENTENCIA Nº

ILMOS SRES

Dña Cristina Páez Martínez Virel

Presidente

D. César José García Otero

Dña Inmaculada Rodríguez Falcón

Magistrados

Las Palmas de Gran Canaria a 30 de abril de 2010

Vistos, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, el recurso contencioso administrativo nº14 /2008 en el que

interviene como recurrente TERRENOS CANARIOS SL representado por el Procurador D. Alfredo Crespo Sánchez y como demandado Administración Pública de

la Comunidad Autónoma de Canarias representada por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias y como codemandado Ayuntamiento de

Pájara representado por el Procurador D. Manuel de León Corujo, sobre planeamiento, siendo indeterminada la cuantía.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias en sesión celebrada el 20 de julio de 2006 adoptó el acuerdo de aprobar definitivamente de forma parcial el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural de Jandía, término municipal de Pájara, Fuerteventura.

SEGUNDO.- Por la parte recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia en la que declare la nulidad del acto administrativo impugnado.

TERCERO.- Por la demandada y codemandada se interesó la desestimación del recurso.

Siendo ponente la Ilma Sra. Dña Cristina Páez Martínez Virel

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 20 de julio de 2006, relativo a la aprobación definitiva del Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural de Jandía ( F-3) en el término municipal de Pájara.

SEGUNDO.- La parte actora manifiesta que es propietaria de rústica de extensión superficial de 9.341 Ha, 8 a 5 ca, sita en la Península de Jandía, término municipal de Pájara, Isla de Fuerteventura, que limita al Este y Sur con mar; Poniente, resto de la finca matriz Dehesa de Jandía, en una línea que partiendo de La Degollada de Esquinzo, sigue por el barranco que en ella se inicia al norte, hasta su desembocadura en el mar de unos 225 m. al Naciente del islote y partiendo de la misma Degollada de Esquinzo, dejando siempre separadas dichas cuencas, descendiendo estas líneas de aguas vertientes las que dividen los valles de Butihondo y Esquinzo, dejando siempre separadas dichas cuencas, descendiendo esta línea de aguas vertientes por Castillejo Alto, Los Castillejitos y Morro de La Caldereta hasta el mar, quedando libre el lindero al llegar al mar y 425 metro al Poniente de la desembocadura del barranco de Esquinzo; y al Norte, con la pared o cerca construida por los indígenas antes del siglo XV.

Ningún precepto legal autoriza al acuerdo impugnado a adoptar las disposiciones que integran el denominado Documento Normativo : Capítulo I zonificación . Apartado 1.2- Ampliación de la Zona de Uso Restringido-5 ( ZUR 5) hacia Los Riscos de Jandía. Como Justificación la norma impugnada aduce que es un área de alto valor para la fauna e incorpora poblaciones de especies de flora amenazada pero no se especifica la fauna y flora que se dicen amenazadas.

Se incorpora arbitrariamente el IBA 343 como ZUR y se cambia su condición de Suelo Rústico de Protección Paisajística a Suelo Rústico de Protección Natural, lo que restringe considerablemente los usos compatibles, sin justificación de ninguna clase.

Se reconocen como ZUR todas las zonas donde hay población de Euphorbia handiensis, dentro del Parque Natural, lo cual constituye un claro ejemplo de indeterminación, sin que sea bastante para eliminarla al que luego se especifiquen dos puntos concretos ( Valle de Los Mosquitos y La Solana del Gran Valle) pues sigue pesando la inseguridad generada para todo el recinto del parque por la rúbrica general de los lugares en que crezca la planta indicada ,sin que incluso conste quién podrá decidir la existencia de tales sitios.

Capítulo III Régimen de Usos

Apartado 3.2.2.3.

Se establecen limitaciones a la actividad ganadera compatible, lo que parece razonable pero a continuación se autoriza a la Administración gestora a dictar normas transitorias de uso ganadero. Ningún precepto da cobertura a la COTMAC para hacer semejante delegación.

Capítulo IV.- Condiciones para la conservación y aprovechamiento de los recursos naturales

Apartado 4.5. Se atribuye a la Administración gestora del Parque nuevas e indebidas competencias, delegando irregularmente en ella la facultad de dictar normas complementarias que permitan la regulación compatible con la conservación de la actividad ganadera del Parque. La indeterminación de estas competencias y la falta de potestad en la COTMAC para semejante habilitación es absoluta y se está favoreciendo a los 'okupas'. El propio Cabildo Insular en su informe dice que el acuerdo impugnado ha cambiado el criterio erradicar la cabaña ganadera en el interior del Parque, pasando a permitirla en suelo rústico protegido, lo que critica porque estima que el cambio de criterio debía venir precedido de un estudio de capacidad de carga de esta actividad en el Parque.

Y critica que se deje en manos del órgano gestor del parque la redacción de las normas transitorias del uso ganadero ' cuando no es competencia de este órgano dictar normas sino tan solo aplicarlas, es decir, debería hacerse cargo el propio PRUG, de cualquier norma incluso las transitorias.

TERCERO.- El primer motivo de impugnación se fundamenta en que ningún precepto legal autoriza al acuerdo impugnado a adoptar las disposiciones que integran el denominado Documento Normativo.

Pues bien, son instrumentos de ordenación de los Espacios Naturales Protegidos los Planes y Normas de los mismos, en este caso, es el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural, el que determina los usos (artículo 14 y 21 del TRLOTENC).

De acuerdo a la zonas establecidas en el artículo 22.4 del TRLOTENC . La Z.U.R (Zona de Uso Restrigido), son 'superficies con alta calidad biológica o que contienen elementos frágiles o representativos, en los que su conservación admite un reducido uso público, utilizando medios pedestres y sin que en ellas sean admisibles infraestructuras tecnológicas modernas.'

El art.12 b) de la Normativa del PRUG define la zona de Uso Restringido, como la constituida por aquella superficie con alta calidad biológica o elementos frágiles o representativos, en los que su reducido uso público, utilizando medio pedestres y sin que en ellas sean admisibles insfraestructuras tecnológicas modernas.

De acuerdo con el artículo 55 del TR aprobado por Decreto 1/2000 Dentro del suelo que se clasifique como rústico el planeamiento, de conformidad y en aplicación de los criterios que se fijen reglamentariamente, establecerá todas o algunas de las siguientes categorías:

a) Cuando en los terrenos se hallen presentes valores naturales o culturales precisados de protección ambiental:

1) Suelo rústico de protección natural, para la preservación de valores naturales o ecológicos.

El PRUG ha establecido zonas diferenciadas dentro del ámbito territorial del Parque Natural, de acuerdo a la zonas establecidas en el artículo 22.4 del TRLOTENC .

El artículo 14 del Documento Normativo, señala los valores naturales que deben ser necesariamente protegidos: la única población del cardo de Nogales ( Onopordon nogalesii) endemismo exclusivo del Parque Natural, especie catalogada en peligro de extinción y protegida en el anexo.

Una de las mejores poblaciones de joraos ( Nuplius sericeus)

Importantes poblaciones de Hubara

La mayor población del chaparro.

Respecto a la euphorfia handiensii se protegen las localizaciones identificadas como ZUR-II.2 y ZUR- II.3 por tanto, se concreta en dos zonas.

La posición de la Sala respecto a la posibilidad de delimitar el derecho de propiedad y configurar los usos permitidos, se encuentra en la sentencia de 19 de febrero de 2009, recurso 265/2006 analizamos la posibilidad de delimitar el derecho de propiedad, y la configuración de los usos permitidos en el PRUG.

CUARTO.- El Parque Natural de Jandía fue declarado, como tal, en la Ley Autonómica 12/1987 y está protegido por el PORN-PIOF, desde el año 2000

1.- La declaración de Parque Natural de Jandia, ciertamente se produjo en virtud de la ley autonómica, Ley 12/1987 de 19 junio EDL 1987/11596 1987 , cuando estaba en vigor la Ley estatal Ley 15/1975 de 2 mayo EDL 1975/1122 1975, cuyo artículo 5 disponía que son 'Parques Naturales aquellas áreas a las que el Estado, en razón de sus cualificados valores naturales, por si o a iniciativa de Corporaciones, Entidades, Sociedades o particulares, declare por Decreto como tales, con el fin de facilitar los contactos del hombre con la naturaleza'.

2.- La declaración de Parque Natural la realizó la Comunidad Autónoma en el año 1987 en virtud de la transferencia de competencias que se había producido en virtud del Decreto, RD 2614/1985 de 18 diciembre EDL 1985/9712 1985 , que conllevó el traspaso a la Comunidad Autónoma de Canarias de '12) La declaración de los Parques Naturales' y '13) La gestión y administración de los espacios naturales protegidos a excepción de los Parques Nacionales, que se ajustarán a lo establecido en el apartado C.10.'

Reservándose Administración del Estado Únicamente 'La aprobación de los planes rectores de uso y gestión de aquellos espacios naturales protegidos que afecten a más de una Comunidad Autónoma, de acuerdo con lo establecido en el punto D, primero, 6'.

3.- La ley 12/1987 en su Disposición Transitoria Primera disponía que 'Los Planes Especiales de Protección de Espacios Naturales actualmente en formación, promovidos por los Cabildos Insulares en colaboración con el Gobierno de Canarias, continuarán su tramitación hasta recibir su aprobación definitiva por el órgano urbanístico competente, incluyendo en todo caso los espacios contemplados en la presente Ley y constituyendo a partir del inicio de su vigencia, la ordenación urbanística a que se refiere el art. 13.b) de la Ley 15/1975, de 2 de mayo, de Espacios Naturales Protegidos EDL 1975/1122 .'

La primera premisa de la que hay que partir es que el parque natural de Jandia no lo declara el Decreto 1/2000 , sino que se establece en la Ley 12/1987 que dispone que la regulación y la ordenación urbanística del parque se haría en virtud de unos Planes Especiales de Protección.

Con posterioridad, se dictó la Ley autonómica 12/1994 de 19 diciembre EDL 1994/18754 1994 , que derogó la anterior Ley 12/1987 , estando vigente la ley estatal Ley 4/1989 . La Ley autonómica 12/1994 se refiere en su preámbulo a la ley estatal 4/1989 afirmando que la gestión de los recursos naturales se realizaría: en los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales, con ámbito insular, estableciendo su integración en un instrumento de planificación propio de nuestro archipiélago señalando que ' En consecuencia, la novedosa creación de los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales en la Ley estatal 4/1989, de 27 de marzo , encuentra en la planificación insular el marco idóneo para su configuración en el discontinuo territorio canario, por lo que se ha procedido a asignar esa delimitación geográfica a esos Planes y a modificar puntualmente la Ley territorial 1/1987, de 13 de marzo '.

En su artículo 7, la Ley 12/1994 , disponía que los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales tendrían como mínimo 'el contenido siguiente:

a) El previsto en la Ley estatal 4/1989, de 27 de marzo , de Conservación de los espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres.

b) La delimitación de las áreas del territorio que, por sus características naturales, paisajísticas o de conservación de la calidad de vida, deban ser excluidas de los procesos de urbanización o edificación.

c) Medidas para defender, mejorar o restaurar el medio ambiente natural, especificando las meras prohibiciones y las obligaciones que para tal defensa, mejora o restauración correspondan a la Administración y a los particulares.

d) Medidas a adoptar para defender, ordenar y mejorar el litoral y los espacios naturales marinos, señalando las actividades a desarrollar en el mismo.

e) El señalamiento de los lugares aptos para la realización de las actividades mineras y las extractivas de tierra y áridos, así como los aptos para el vertido de tierras y escombros. En todo caso, deberán contemplarse los correspondientes Planes de Restauración.

2. Dicho contenido se instrumentará de la forma que reglamentariamente se disponga, estableciendo, al menos, una Memoria descriptiva, que definirá objetivos de la ordenación, delimitará las distintas zonas y su régimen de protección y concretará la normativa de aplicación en cada una de ellas. Junto a dicha Memoria se incorporará la base cartográfica necesaria y un estudio financiero de las actuaciones que, en su caso, el Plan prevea.'

Por tanto, la ley autonómica 12/1994 , atendiendo a lo previsto en la Ley 4/1989 , reformó a su vez la Ley Autonómica 1/1987 y configuró los Planes Insulares como Planes de Ordenación de los Recursos Naturales. Por la singularidad y fragmentación del territorio en Canarias, se prevé la regulación de la protección de los Espacios Naturales desde un punto de vista insular, sin perjuicio de posteriormente desarrollar la protección más específica de ese parque.

QUINTO.-El actor señala que el PRUG vacía su derecho de propiedad, destacando que la Comunidad Autónoma ha desatendido a los particulares propietarios del suelo relegando su propiedad al uso público sin contraprestaciones y que el Estudio Económico Financiero no contiene una sola previsión en orden a compensar económicamente a los propietarios afectados por el desvalor de sus propiedades a la vista del nuevo PRUG.

A esta argumentación respondió la Sala en la sentencia dictada en relación a otro PRUG, situado en la isla de Lanzarote, en el recurso 265/2005 , sentencia de fecha 19 de febrero de 2009 . La respuesta ha de ser similar porque la argumentación, aún tratándose de parques ubicados en distintas islas, es idéntica. Si es importante señalar que no podemos analizar la responsabilidad patrimonial de la Administración, porque el recurrente ni siquiera ha acreditado perjuicios, afirma que su propiedad se ha convertido en un parque de uso público, sin aprovechamiento lucrativo.

Este planteamiento final de la demanda adolece de una prueba que acredite los aprovechamientos que afirma haber patrimonializado sobre el terreno; y justifique cuales son las modificaciones que la Administración ha introducido en su título de propiedad.

La sentencia de esta Sala anteriormente citada recogiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1987 destacaba que ' cuando un terreno se clasifica como suelo no urbanizable sin más, dado que el ordenamiento ni añade, ni quita nada al contenido natural del derecho, no será procedente indemnización alguna; añadiendo que cuando dentro del suelo no urbanizable se merman los contenidos naturales de la propiedad, puede resultar procedente la indemnización siempre que se produzca una privación singular de la propiedad, derechos o intereses patrimoniales legítimos.

Al igual que sucedía en la sentencia citada, el suelo está clasificada como rústico, si bien este caso de protección especial antes del PRUG, y el recurrente no ha explicado ni siquiera identificado que usos son los que ha suprimido el PRUG respecto a los que tenía con anterioridad a su publicación. Puesto que, la legislación que le precedió de por sí era igualmente restrictiva respecto a los usos.

Para poder fijar una indemnización, en cualquier caso, tendría que invocarse unos derechos o usos consolidados que cercenase la normativa impugnada; en el caso, lo que apreciamos es una definición y delimitación de las facultades de dominio, de acuerdo con la función social que ha de cumplir el derecho de propiedad, conforme a la interpretación constitucional del artículo 33 de la C.E . Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de abril de 2005 'La afectación se queda en el nivel de la mera delimitación general y abstracta de las facultades; en la redefinición del régimen jurídico de una o unas clases de bienes, que pasa, así, a ser la expresiva del contenido normal del derecho que se tiene sobre ellos y que es impuesta por la función social, ecológica y de interés general que tales bienes han de cumplir (artículos 33.2, 45.2 y 128.1 de la Constitución)'. En relación al derecho de Propiedad, el Tribunal Constitucional en sentencia de 26 de marzo de 1987 admite que 'Ciertamente no sería constitucional una expropiación que, afectando parcialmente a algunas de las facultades del propietario reconocidas por la Ley, privase en realidad de todo contenido útil al dominio sin una indemnización adecuada a esta privación total del derecho, que puede, desde luego, medirse desde el punto de vista del aprovechamiento económico o rentabilidad de la nuda propiedad o de las facultades que el propietario conserve tras la operación expropiatoria, teniendo siempre en cuenta que tal utilidad individual o tales facultades no pueden ser absolutas e ilimitadas, en razón de las exigencias de la función social de la propiedad.' 'la privación de las facultades de uso y disfrute no supone por sí misma una ablación plena de la propiedad, lo demuestra simplemente el hecho de que tales facultades son 'domino volente' perfectamente separables de la titularidad del propietario y enajenables a un tercero, sin que por ello pierda aquél su señorío sobre el bien.'

SEXTO.- Es decir, el derecho de propiedad tiene una función social consustancial, y el derecho de propiedad del actor está vinculado desde hace años a un espacio natural protegido, lo que determinada conforme al 22.3 c) ayudas técnicas y económicas a la población local afectada, destinadas a compensar las limitaciones derivadas de las medidas de protección y conservación. Pero lo cierto es que gran parte de las limitaciones proceden como dijimos en el recurso 20/2005, de veintitrés de noviembre de dos mil siete, de otro instrumento de ordenación de Espacios Naturales dijo que ' tampoco se ha acreditado un perjuicio real y cuantificable, que en su caso derivaría directamente de la Ley de Espacios Naturales, de la que el Plan Director Territorial impugnado, no es más que un desarrollo un instrumento de planeamiento de los Espacios Naturales, que persigue logra los propios objetivos conservación y desarrollo sostenible previstos en la misma Ley. En este sentido existen sentencias del Tribunal Supremo que ha reconocido en la Comunidad Autónoma de Baleares, con la aprobación de su Ley de Espacios Naturales una indemnización pero previa acreditación de un perjuicio real y cuantificable, por desclasificación urbanística cuando se había incurrido en gastos de preparación de los instrumentos urbanísticos necesarios para su ejecución (TS 3ª SEC.6ª, s 07-11- 200, TS3ª SEC.6ª, S 06-11-2000 )

SÉPTIMO.- No procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de TERRENOS CANARIOS SL contra el acto administrativo a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente resolución que

No hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del proceso.

Así por esta nuestra sentencia que pronunciamos, mandamos y firmamos.

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.Publicación:Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Magistrada Ponente Ilma Sra Dña Cristina Páez Martínez Virel en audiencia pública el mismo día de su fecha.CERTIFICO.-El Secretario.-