Sentencia Administrativo Nº 118/2012, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 152/2006 de 24 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD

MURCIASENTENCIA: 00118/2012

RECURSO nº 152/06

SENTENCIA nº 118/12

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN PRIMERA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Mariano Espinosa de Rueda Jover

Presidente

D.ª María Consuelo Uris Lloret

D.ª María Esperanza Sánchez de la Vega

Magistrados

ha pronunciado

ENNOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 118/12

En Murcia a veinticuatro de febrero de dos mil doce.

En el recurso contencioso administrativo nº 152/06 tramitado por las normas ordinarias, en cuantía de 138.610,50 Euros, y referido a: Responsabilidad patrimonial.

Parte demandante:D. Ángela representada por el Procurador D. Francisco de Asís Bueno Sánchez y defendida por la Letrada D.ª María Fernanda Vidal Pérez y tras su renuncia por el Letrado D. Carlos Arnau Martínez.

Parte demandada:La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia representada y defendida por el Sr. Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Parte codemandada:ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador D. Miguel Artero Moreno y defendido por el Letrado D. Eduardo Asensi Pallarés tras la renuncia de D. Federico de Montalvo Jääskeläinen.

Acto administrativo impugnado:Resolución desestimatoria presunta de la Consejería de Sanidad de la Región de Murcia-Servicio Murciano de Salud, de la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial derivada de asistencia sanitaria. Y resolución de 18 de enero de 2006, que desestima en forma expresa dicha petición.

Pretensión deducida en la demanda:se dicte sentencia por la que se estime íntegramente la demanda, se decrete la nulidad de las resoluciones expresas y presuntas (siendo la expresa de 18 de enero de 2006) del Servicio Murciano de Salud-Consejería de Sanidad, y se les condene al abono a la actora de la cantidad de 138.610,50 Euros, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Siendo Ponente el MagistradoIlmo. Sr. D. Mariano Espinosa de Rueda Jover, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 24 de marzo de 2006 y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.-La parte demandada se ha opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.

TERCERO.-Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de Derecho de esta sentencia.

CUARTO.-Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 17 de febrero de 2012

Fundamentos

PRIMERO.-Los antecedentes son los siguientes:

La recurrente ingresó el 29 de julio de 2004 en el Hospital Morales Meseguer de Murcia, para intervención quirúrgica, realizada el 30 de julio 2004, por recidiva abdominal con colocación de malla abdominal, causando alta el 2 de agosto de 2004. A los cincuenta dias fue atendida en el Hospital por coluria e inctericia, siendo diagnosticada de hepatopatía en estudio, y luego de hepatitis C.

Según se dice en demanda, al no constar antecedente hepático alguno en la historia médica de recurrente, esta enfermedad le fue contagiada en la intervención realizada, la cual implica numerosas maniobras médico quirúrgicas susceptibles de causar contagio de esta enfermedad (como uso de material contaminado, métodos cruentos de intervención como el empleo de goteros, gasas, puntos, relación directa de grupos de riesgo incluido el personal sanitario, otros enfermos que se comparten en habitación y enfermedades que los mismos sufrieran etc.), y además en ningún momento se le informó previamente de ello.

Se considera insuficiente el informe de la Inspección, que niega que la enfermedad fuera contagiada por el personal que intervino por no estar en situación de riesgo, ni por el material utilizado, porque el empleado era estéril y se certificaron, pues dicho informe fue emitido el 22 de noviembre de 2005, transcurrido casi un año y medio de la intervención, y no recoge ni el tipo de material concreto empleado, ni las medidas que para la concreta operación se realizaron para desinfección de quirófanos, material y personal, sin que haya constancia de que se hayan seguido las correspondientes pautas, ni control que lo haya documentado, por lo que ni existió dicho control o fue insuficiente, siendo el resultado desproporcionado, pues tratándose de una enfermedad contagiosa, en la que ha mediado una intervención quirúrgica, una estancia hospitalaria y una actuación médica, hay que presumir que se produjo por hechos determinantes de responsabilidad de la Administración sanitaria.

Además en ningún momento se informó de posibles riesgos de su estancia hospitalaria derivados de la intervención en sí misma, y aunque reconoce la constancia del consentimiento informado para anestesia, resalta que en el día del ingreso para intervención ya se hizo constar por el facultativo correspondiente que 'falta la firma consentimiento informado'. Por tanto no ha existido consentimiento informado ni de la intervención quirúrgica en si misma, y de los riesgos a consecuencia de la estancia o permanencia hospitalaria.

En orden al importe de la reclamación, y tratando de objetivar el perjuicio sufrido, toma como punto de referencia el Baremo de la Ley 34/03, para la supervisión y calificación de las secuelas derivadas de accidentes de vehículos a motor, de la siguiente manera:

-Alteraciones hepáticas graves 60 puntos

-Daño moral/síndrome postconmocional 15 puntos.

-Total 75 puntos, que por 1.848,14 Euros, resultan 138.610,50 Euros.

Cita en apoyo de sus pretensiones determinados pronunciamientos judiciales, como la STSJ de Asturias de 27 marzo 2006 (Sección 2 ª), STSJ Madrid 23 noviembre 2005, y STS de 24 noviembre 2005 (Sala tercera).

SEGUNDO.-La Administración regional tras una detallada exposición de antecedentes, señala que durante la intervención de 30 de julio de 2004 no se le transfundió a la recurrente hemoderivado alguno; el material empleado en la intervención y en las curas posteriores era estéril, de un solo uso o reutilizable esterilizado; durante la intervención no se produjo accidente biológico alguno; ni se registraron incidencias negativas en cuanto a la limpieza de los quirófanos, esterilización y desinfección del material e instrumental en procedimientos quirúrgicos. Ninguno de los sanitarios intervinientes en la operación, o en la asistencia posterior presenta positividad serológica al VHC, empleando guantes estériles y de un solo uso. Ni consta que otras personas intervenidas en el mismo día de 30 de julio de 2004 y quirófano, antes que la demandante, ni las personas con las que compartió planta sufriera hepatitis por el virus de la Hepatitis C. La actora no ha seguido tratamiento alguno para hepatitis alguna por el VHC siendo la curación espontánea. Refiere el informe de la Inspección, en el que no se identificaba la fuente de la infección. El 80% de los casos cursa la enfermedad sin síntomas, lo que hace posible que la infección sea anterior al momento que fija la demandante, siendo irrelevante las cifras de enzimas hepáticas previas que aporta, porque no muestran del virus, siendo posible estar infectado por VHC y presentar enzimas hepáticos en rango de normalidad. Dentro del período de incubación de la infección (entre 14 y 160 dias), con una media de siete semanas, la actora estuvo ingresada 3 dias en el Hospital, y el resto estuvo realizando otras actividades, que también pueden transmitir esta enfermedad por contacto parenteral. La asistencia estuvo rodeada de toda suerte de medidas de seguridad (no hubo transfusiones de sangre, el material era estéril, las personas que asistieron empleaban guantes estériles de un solo uso, no consta que las personas intervenidas en el quirófano antes o después haya sufrido contagio, ni tampoco las personas que compartieron habitación sufriera la infección). Se desconoce como se ha producido la infección, y la Hepatitis C se contagia al margen de actuaciones sanitarias en la vida común. Respecto del consentimiento informado, si se conocen los riesgos y beneficios de una determinada cirugía en 2001 (el 13 junio 2001 recibió información sobre intervención quirúrgica de la eventración) también se tiene que seguir conociendo en 2004 los mismos, por lo que el consentimiento no estaba viciado por error alguno. En cualquier caso la alegación es rechazada porque la demanda no extrae de la falta del consentimiento informado ningún daño directo por el que reclame.

En cuanto al valor del daño, considera que se está ignorando la realidad del mismo, pues según la tabla de secuelas de la Ley 34/03, los daños del hígado, en lo referido a las alteraciones hepáticas, pueden ser de tres tipos:

-Leve (sin trastorno de la coagulación ni citolisis, pero con colestasis) valorada con 1-15.

-Moderada (ligera alteración de la coagulación y/o signos mínimos de citolisis), valorada con 15-30.

-Grave (alteración severa de la coagulación, citolisis y coestasis), valorada con 30-60 puntos.

En el caso la actora no sufre alteración hepática alguna porque se ha curado, ya que no existe ARL viral en sangre y sí anticuerpos (de aquí que la prueba Anti VHC resulte positiva), sin necesidad de tomar medicamentos y sin secuela alguna. El daño por el que reclama no existe y no procede valoración alguna del mismo.

El segundo concepto reclamado es un daño moral/síndrome postconmocional, mezclándose dos cosas distintas: el daño moral asociado a una secuela y el síndrome postconmocional. Esta asociación implica que no se reclama un daño moral autónomo, sino asociado al síndrome postconmocional, y éste aparece en el baremo como un trastorno de la personalidad que incluye cefaleas, vértigos, alteraciones del sueño, de la memoria, del carácter, de la libido, valorándose en un rango entre 5 y 15 puntos, no constando que la actora padezca esta alteración de la personalidad, ni que esta pudiera ser debida al episodio de hepatitis aguda. Y ya no se reclaman por más daños (invalidez, períodos de incapacidad-que tuvieron que ver con la intervención quirúrgica y no con la hepatitis-).

La Aseguradora codemandada niega que exista nexo causal entre la asistencia sanitaria prestada a la actora y el contagio de virus de la Hepatitis C -VHC-, poniendo de relieve que la carga de la prueba sobre el nexo recae sobre quien reclama, y el informe pericial aportado de contrario no acredita de forma suficiente que la causa del contagio de VHC haya sido la cirugía realizada en el Hospital Morales Meseguer, pues el propio perito de la actora determina que 'se llega a la conclusión de que muy probablemente la causa del contagio de la misma fue la intervención quirúrgica y estancia hospitalaria a la que fue sometida'. Considera que el daño objeto de demanda no es antijurídico aún para el caso de que se considere que la enfermedad se adquirió en el hospital. Los servicios sanitarios del Hospital Morales Meseguer se ajustaron a las exigencias de la lex artis ad hoc, recordando que no hubo transfusiones, ni hubo problemas con el instrumental y falta de asepsia en el quirófano, no hay constancia de un brote de hepatitis en el hospital. Existe evidencia de que la actora tenía información suficiente sobre la intervención a la que iba a ser sometida y de los riesgos inherentes a la misma pues en el año 2001 se le informó a la recurrente de los riesgos de la eventración, constando el consentimiento, por lo que la situación era la misma para la segunda intervención. Si que consta consentimiento informado escrito y firmado para la anestesia, por lo que conociendo la intervención también se conoce los riesgos inherentes. En orden a los daños, a la paciente no le han derivado secuelas alguna. El propio Inspector médico recuerda que 'desde el punto de vista médico, la paciente evolucionó a la curación sin tratamiento específico. No existe evidencia de viremia, daño hepático ni secuelas'. Y según los peritos de la codemandada a la vista de la documentación aportada estaba curada, no evolucionando la cronicidad aparentemente, no existiendo por tanto riesgo de desarrollar complicaciones (cirrosis y hepatocarcinoma) con las señaladas por el perito (de la actora).

TERCERO.-Veamos la jurisprudencia aplicable:

1) STS 20 abril 2007 .- Prueba y presunciones (de la sentencia de instancia)

'Existen muchas otras vías de transmisión de ese virus, que tampoco pueden ser excluidas en la producción de la infección; habría que entrar en cálculos de probabilidades lo cual es un terreno sumamente inseguro, a no ser que se pudiesen encontrar porcentajes que fuesen aplastantes en favor de una u otra hipótesis; y que en el caso fuesen contrarios a la postura de la Administración; mas, en la situación de autos, no hay una posibilidad razonable de entrar en esos cálculos, que exigirían conocer hasta el detalle y lo más personal en la vida de la interesada; y obviamente no se pudieron manejar en autos esa clase de elementos; es cierto que hasta ese febrero de 1996 nada consta de negativo en la salud de la aquí recurrente, mas continúa la incógnita sobre cuál fue en realidad la causa de la alteración encontrada en ella en esa fecha; en tal tesitura parece claro que la Sala no encuentra base de convicción para fundar una decisión afirmativa de que haya sido precisamente la intervención médica efectuada por la Administración en el año 1993, la determinante de la infección del caso y de los indudables perjuicios derivados de ello para la interesada.'

2) STS 10 mayo 2006 .

Y fuera de la citada intervención en la que no consta que se efectuara transfusión sanguínea o del cateterismo realizado con anterioridad la misma, no se identifica tampoco ningún otro elemento o antecedente de riesgo que pueda justificar la infección, lo que podría haberse producido por alguna otra circunstancia desconocida, no identificada o no recordada por el paciente, por lo que tal ausencia no hace necesariamente responsable de la infección a las intervenciones quirúrgicas, cateterismos u otras intervenciones realizadas durante el tratamiento del paciente, según se indica en el comentado informe pericial. Por otra parte, aunque según se señala en el repetido informe la transmisión parenteral de un agente infeccioso puede producirse también por actos médicos tales como la cirugía o a través de la hospitalización de enfermos, también se señala que los mecanismos de transmisión en el entorno hospitalario no se conocen en detalle, o que si bien existen otras formas de transmisión del virus que la transfusión de sangre y hemoderivados, las pruebas que permiten evaluar científicamente la procedencia de la infección son complejas y requieren analizar datos y materiales que rara vez están disponibles, en ausencia de cuyas pruebas y aun cuando las investigaciones no permitan identificar un elemento de riesgo alternativo a la transfusión, el juicio final había de fundamentarse en una nueva estimación de probabilidades, ya que nunca podría hacerlo en evidencias sólidas. No puede, por todo ello, considerarse acreditada la existencia de una actuación de la Administración Sanitaria determinante de un daño que el interesado no tenga el deber jurídico de soportar. La sola posibilidad de contagio a través del acto quirúrgico o de la atención hospitalaria dispensada al paciente no es factor determinante, por sí solo, de la responsabilidad patrimonial de la Administración, a la vista de las restantes conclusiones sentadas en la prueba pericial y que han quedado expuestas, por lo que la falta de la prueba articulada en relación con la vigilancia epidemiológica o de asepsia en el entorno hospitalario tampoco puede conducir, sin más, a la declaración de dicha responsabilidad»... la sentencia recurrida es apreciar los hechos y elementos probatorios, incluso periciales, existentes en el proceso parallegar a la conclusión de la falta de acreditación del nexo causal entre la actuación de la Administración sanitaria y el contagio del virus de la " hepatitis C", una vez descartada la posibilidad de transmisión vía transfusión sanguínea y la posibilidad del contagio por cualquier otra circunstancia, incluso no conocida del propio paciente, como resulta de lo informado por el Centro Nacional de Microbiología, según el cual la infección por el VHC podía haberse producido por alguna otra circunstancia desconocida, no identificada o no recordada por el paciente, por lo que tal ausencia no hace necesariamente responsable de la infección a las intervenciones quirúrgicas, cateterismo u otras intervenciones médicas realizadas durante el tratamiento del paciente'.

3) STS 17 mayo 2006 . Prueba.

'De ello cabe concluir que no puede apreciarse, siquiera por vía indiciaria o presuntiva, la acreditación de una infección, descartada la derivada de la transfusión, por el mero hecho de haber permanecido la recurrente sometida a una intervención quirúrgica en centro sanitario público y dado que la misma no se ha ocupado siquiera de acreditar -insistimos, siquiera indiciariamente- esa supuesta falta de asepsia existente en el centro sanitario o la posibilidad de contagio por parte del personal sanitario, pues ninguna prueba ha realizado tendente a demostrar esas afirmaciones que, al carecer de cualquier base probatoria, han de ser por ello rechazadas y de lo que se infiere la inexistencia de acreditación del necesario nexo causal entre la actuación derivada de la intervención sanitaria y su mera estancia en el centro hospitalario y la infección del virus de la " hepatitis C que, conforme la sentencia objeto de recurso ha declarado, no fue producida por las transfusiones realizadas'.

CUARTO.-Examinando la prueba de la que dispone la Sala para formar su convicción obrante en el expediente y la aportada a los autos, acompaña la recurrente determinada documentación, como el informe del Dr. Carlos José y del Dr. Ramón , resolución del INSS concediendo a la recurrente Incapacidad permanente total, recogiéndose entre los padecimientos o cuadro médico determinante la hepatitis tras la intervención. Informes sobre el marido e hijos, ninguno de los cuales presentan hepatitis C. Informe del alta el 23 de junio de 2006, se remite a los archivos del SMS (Hospital Morales Meseguer y Reina Sofía, Centro de Salud Infante).

Del informe médico pericial, suscrito por el Dr. D. Ramón , experto en Incapacidades Laborales y Peritación Médica Judicial, y Perito Médico Acreditado, se desprende -tras el estudio y consideración de todos los antecedentes- que la actora fue sometida a intervención quirúrgica con fecha 30 de julio de 2004 en el Servicio Murciano de Salud, por eventración abdominal recidivada; en torno a los cincuenta dias de la misma, y aún convaleciente, le fue diagnosticada una infección aguda por VHC, encajando dicho período con los tiempos habituales de aparición de las manifestaciones clínicas tras el período inicial de incubación e infección por VHC). Aunque no fue sometida a ninguna transfusión sanguínea durante la intervención, la maniobra quirúrgica en sí, implica numerosos actos médico-quirúrgicos que son susceptibles de causar el contagio de la misma (uso de material médico contaminado, relación directa con grupos de riesgo incluido el mismo personal sanitario etc). Esta acreditada la inexistencia previa de hepatopatías en la paciente, y la ausencia de la enfermedad en el ámbito familiar más directo de la paciente como otra causa de contagio. A la vista de informes y analíticas, en su opinión está demostrada la relación directa entre la intervención practicada e ingreso hospitalario secundario con fecha 30 julio 2004 con la existencia de una infección aguda por el VHC ya que existe una causa, lugar y tiempo que acreditan la misma. Respecto de la valoración médico legal (valoración de secuelas) y debido a la inexistencia de un baremo específico que recoja la patología mencionada, aplica analógicamente el Baremo de la Ley 34/03 para la supervisión y calificación de secuelas derivadas de accidentes de vehículos a motor. Así:

Alteraciones hepáticas graves 60 puntos.

Daño moral/ síndrome postconmocional 15 puntos.

Secuelas que se explican la primera por la importancia clínica de la enfermedad que el 70% de los casos llega a cronificarse e incluso relacionada no solo con la necesidad de toma de fármacos con importantes efectos secundarios...sino también por la relación entre la misma y la cirrosis hepática o el hepatocarcinoma que hacen de ésta entidad una enfermedad de un pronóstico muy variable e incierto. No se puede olvidar el perjuicio moral y las repercusiones sociales a las que se ven envueltas las personas afectas de esta entidad médica, tanto por las medidas higiénicas a las que se ven sometidas como a la propia relación con el ambiente y sociedad.

El informe fue ratificada en vía judicial reiterando el mismo, reafirmando su tesis de que los primeros síntomas conocidos de la hepatitis se produjeron dentro del período de tiempo que se considera de incubación de la infección y que las pruebas anteriores de las transaminasas resultaron ser normales, si bien reconoció que no constaba la producción de accidente quirúrgico, ni que se utilizase material contaminado. No obstante manifestó que no podía decir en un 100% que la actora se contagiara durante la intervención, reconociendo que no estaba determinada la fuente de contagio, ni podía asegurar que existiera una infección quirúrgica.

Informe médico de alta (Hospital de Molina, Dra. D.ª Angelica , diagnosticando Hepatitis por virus C.

El Dr. Carlos José (Centro Salud Infante) emite informe clínico de la actora el 22 diciembre 2004, señalando que desde la apertura de historia el 4 octubre 1996 hasta la convalecencia de la última intervención en julio 2004, no le consta entre sus antecedentes ningún episodio de hepatitis de ningún tipo ni otros datos clínicos a ese respecto, y aproximadamente a los cincuenta dias de la intervención por recidiva de eventración abdominal se le diagnosticó una hepatitis aguda que resultó ser del tipo C, episodio del que aún se halla en seguimiento.

Hoja interconsulta especializada-primaria, emitida por el médico especialista reseñando respecto de la actora, el diagnóstico de hepatitis agua VHC resolución espontánea.

Resolución de la Seguridad Social reconociendo a la recurrente el grado de invalidez permanente total, incluyendo en el cuadro clínico residual el padecimiento de hepatitis C.

Presta declaración testifical el esposo de la recurrente quien manifestó que no le constaba que existiera consentimiento informado.

La Administración aporta también determinada documentación, como es informe de la Sección de Aparato digestivo, suscrito por el Jefe de la misma, consignando que la actora no está infectada por el VHC- Por la analítica disponible en su historia clínica el ARN del virus es indetectable a partir del 15 de noviembre del 2005, lo que supone la curación de la enfermedad. La actora llegó a desarrollar una hepatitis aguda por el VHC, que se resolvió estando actualmente curada. La actora no ha seguido ningún tratamiento para la hepatitis por el VHC, pues la resolución espontánea es la normal como se recomiendan en los documentos de consenso. El genotipo del VHC no pudo detectarse al ser la viremia insuficiente.

Se acompañan varias analítica y el informe clínico del alta emitido el 23 junio 2006) por el Hospital Virgen de la Arrixaca (Servicio de Cardiología), conteniendo como diagnóstico principal miocardiopatía dilatada con disfunción sistólica de VI severa E IM funcional. NYHA II.

El informe de la inspección Médica dice: 'La paciente fue diagnosticada de hepatitis aguda. Desde el punto de vista epidemológico puede coincidir con la fecha de la intervención quirúrgica, sin embargo no hay evidencias de que la cirugía fuese la causa de su hepatitis, no se recogen incidencias, el personal sanitario implicado era VHC negativo y las medidas de desinfección y esterilización se certificaron, por lo que no hay fuente de infección relacionada con el quirófano. Durante el ingreso en planta se observaron las precauciones universales de prevención de infecciones nosocomiales, el personal está formado, utilizando procedimientos de actuación protocolizados y el material usado es desechable y unidosis'. Añade que desde el punto de vista médico, la paciente evolucionó a la curación sin tratamiento específico, no existiendo evidencia de viremia, daño hepático ni secuelas.

El informe de los facultativos aportado por la codemandada y obrante en el expediente (Dres. Pedro Miguel , Amador , Benjamín y Cornelio ), señala que 'De la documentación obrante en el expediente, parece claro que dicha hepatitis no fue transmitida como consecuencia de la cirugía practicada, pues no se transfundió a la enferma, el material utilizado era desechable o se encontraba correctamente esterilizado, no existieron incidencias durante la intervención y finalmente los profesionales intervinientes eran negativos para el VHC'. Añadiendo respecto de las 'secuelas establecidas por el perito no parecen existir, pues al menos en la documentación que se nos ha aportado la paciente se ha 'curado' no evolucionando por tanto aparentemente a la cronicidad y no existiendo por tanto riesgo de desarrollar complicaciones (cirrosis y hepatocarcionma) como las señaladas por el perito'. En la ratificación se afirmó que solo se hizo una prueba de PCR a la actora un año después de la hepatitis aguda, y en ese momento no presentaba indicios del virus; que las pruebas de antígeno solo evidencian una infección de VHC pasada, sugiriendo tres posibles causas de la infección: una primoinfección en el período anterior a la hepatitis aguda, una hepatitis tóxica acompañada por una infección por VHC previa ajena, y una hepatitis por reagudización de una infección por VHC previa.

En la ratificación se afirmó (Dr. Benjamín ) que la intervención era de todas las posibilidades la menos probable causa del contagio de VHC; tampoco se puede descartar que estuviese la paciente infectada antes, pues el hecho de que tuviese anticuerpos frente al virus c significa que ha tenido contacto con el virus C pero no el momento en el que lo ha tenido; y la existencia de anticuerpos frente al virus C no indica cuando se contagió, antes, durante, menos probable o después de la cirugía.

Los demás testigos peritos declararon sobre el material empleado, que era estéril, sometido a desinfección tanto el material como el instrumental en los procedimientos quirúrgicos y curas (Dr. Ildefonso ), descartándose un origen hospitalario de la infección dadas las medidas adoptadas, aunque se reconoció la posibilidad de primoinfección durante el período inmediatamente anterior a la aparición de la Hepatitis aguda de septiembre de 2004, así como la posibilidad de una infección previa a la asistencia de julio de 2004, y que se consideraba que se había producido la curación, siendo improbable una futura hepatitis aguda por esa causa, y menos probable una hepatitis crónica y un cáncer hepático, resaltando que la actora ni presenta problema hepático ni sigue tratamiento ni nunca lo ha seguido, manifestando que las intervenciones se hacen con material estéril, existiendo muy pocas posibilidades de contagio si no ha habido transfusión, siendo este el foco más claro y no la mera estancia hospitalaria (Dr. Millán que fue quien la trató).

A instancias de la Administración se aporta relación de personas con las que compartió la recurrente planta de hospitalización (3ª grande izquierda) durante su ingresos los dias 29 de julio a 2 agosto 2004 en el Hospital Morales Meseguer de Murcia, no constando que ninguna estuviera infectada antes de su ingreso con el virus de hepatitis C, ni que la hubieran desarrollado con posterioridad. También se reseñan los pacientes sometidos a intervención quirúrgica en el mismo quirófano que la actora el 30 de julio, no constando tampoco que ninguna estuviera afectado antes de su ingreso con el mencionado virus, ni que la hubieran desarrollado después. Igualmente se informa, tras la correspondiente investigación, que el personal (Médicos y D.U.E.) actuante en la intervención como posibles contactos en el citado hospital ninguno era portador del virus de la Hepatitis C (Unidad de Medicina Preventiva).

Respecto del consentimiento informado ciertamente que no consta su existencia, constando el referente a la anestesia, pero no puede desconocerse que en la primera intervención de eventración la recurrente tenía plena información quedando constancia de ello por escrito, y en realidad la segunda intervención suponía el mismo riesgo, por lo que no puede afirmarse que desconocía lo que la misma comportaba, teniendo en cuenta que el propio Dr. Ildefonso manifestó que siempre informan antes de la cirugía y más en el caso en el que existía una miocardiopatía dilatada y una eventración recidiva ya operada, siendo normal que los pacientes en consulta de cirugía vienen decididos a operarse. Conviene tener en cuenta que la ausencia de consentimiento informado escrito, por si sola no genera derecho a indemnización si no se produce una lesión o daño, como reiteradamente viene reconociendo la jurisprudencia. En el caso no están acreditadas las secuelas, dado que la paciente resultó curada, como antes hemos visto. Es pues intranscendente en el presente caso esa omisión denunciada, que por sí sola no es suficiente para generar el derecho indemnizatorio solicitado, señalando que en demanda no se incluye indemnización alguna por este concepto, lo que vedaría su concesión por la Sala. Por otro lado el consentimiento al que se refiere la actora lo era para la intervención de eventración, respecto de la cuan no se discute nada en el presente caso.

QUINTO.-Como fácilmente se comprende de la prueba expuesta, no resulta acreditado ni cuando ni como se produjo el contagio, en lo que coinciden los dos peritos que han informado, lo que complica la solución del presente recurso. Y aquí se hace preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Como dice la jurisprudencia que hemos citado, la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento. Y que cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero.

En nuestro caso no existe dato alguno que permita deducir que se ha trasgredido la Lex Artix, siendo relevante al respecto las información periciales, que no son concluyentes para apoyar las pretensiones de la actora.

Queda descartado el contagio por la transfusión porque no la hubo, ni a la vista de todo lo actuado, es convincente que la causa del contagio sea el material empleado para la asistencia. Para que se produjera durante el ingreso hospitalario, era preciso que los cuidadores del hospital hubieran entrado en contacto con fluidos internos, lo que tampoco consta ni que otros enfermos fueran los causantes del contagio. Nada ha probado la recurrente sobre estos extremos. Lo cierto es que examinada la documentación, el perito de los recurrentes no acierta más que como mera probabilidad o posibilidad a explicar el contagio hospitalario, aunque insista en que se debió producir durante el mismo, sobre todo si tenemos en cuenta que no se descarta la posibilidad de contagio extrahospitalaria. La Administración ha aportado documentación fehaciente acreditativa del personal interviniente y de otros pacientes que usaron el quirófano y habitaciones, con un resultado negativo en el orden pretendido.

Siendo el tema tan confuso la Sala no puede determinar con la prueba practicada cuando y como se produjo el contagio, no apreciando ni siquiera indicios medianamente contundentes de que la transmisión se produjera por medio de lo que se viene denominando vía nosocomial, a través de los medios indicados por los propios peritos. Aún admitiendo como probable, e incluso como muy probable, que la infección se produjera dentro del propio hospital, durante la intervención o en el tratamiento posterior, no puede apreciarse el resultado antijurídico preciso para que pueda reconocer la existencia de responsabilidad patrimonial. Y aplicando toda la doctrina jurisprudencial, ampliamente expuesta y desarrollada más arriba, se llega, en este tan lamentable caso, a una desestimación de la demanda, resaltando que no está acreditada la vulneración de la Lex Artis, ni se aprecia resultado antijurídico alguno. La petición indemnizatoria como es formulada tampoco podría acogerse si se tiene en cuenta que la enferma se curó y no constan las secuelas tal y como han sido formuladas, aunque al no apreciar la relación de causalidad no es preciso entrar sobre este tema indemnizatorio.

SEXTO.-Por todo lo expuesto debe concluirse en la desestimación de la pretensión indemnizatoria formulada por los actores al no estar suficientemente acreditados los hechos constitutivos afirmados en demanda, confirmando el acto impugnado; sin apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento en costas ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto,Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo nº 152/06 interpuesto por D. Ángela contra la Resolución desestimatoria presunta de la Consejería de Sanidad de la Región de Murcia-Servicio Murciano de Salud, de la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial derivada de asistencia sanitaria. Y resolución de 18 de enero de 2006, que desestima en forma expresa dicha petición. Actos todos ellos que quedan confirmados por ser ajustados a Derecho en lo aquí discutido; sin costas.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar lanotificación de la anterior resolución. Doy fe.