Sentencia Administrativo Nº 118/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1727/2011 de 24 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00118/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. 1727/2011

RECURRENTE: DÑA. Nuria en su propio nombre y en el de su hija DÑA. Rebeca (sucesoras del fallecido D. Carlos Alberto )

PROCURADORA: DÑA. PAULA CIMADEVILLA DUARTE

RECURRIDO: CONSEJERIA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS (SESPA)

REPRESENTANTE: SRA. LETRADA DEL SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADORA: DÑA. PILAR ORIA RODRIGUEZ

SENTENCIA nº 118/2014

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a veinticuatro de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1727/2011 interpuesto por DÑA. Nuria en su propio nombre y en el de su hija Dña. Rebeca , sucesoras del fallecido D. Carlos Alberto , representadas por la Procuradora Dña. Paula Cimadevilla Duarte, actuando bajo la dirección Letrada de Dña. Ana I. Martínez Castañón, contra la CONSEJERIA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), representada por la Sra. Letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias y como codemandado ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dña. Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Eduardo Asensi Pallarés. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Julio Luis Gallego Otero.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 3-7-2012, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente el día 20 de febrero pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta y la resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, de 26 de septiembre de 2012, que desestiman la reclamación de responsabilidad presentada por la misma a consecuencia del contagio de la hepatitis en el tratamiento específico para la afección que padecía (leucemia mieloide aguda).

Con la acción ejercitada pretende que la sentencia que se dicte acuerde indemnizar al reclamante en la cantidad de 169.090, 80 €, por ser procedente en derecho, más los intereses legales desde la fecha de la presente reclamación hasta su efectivo pago.

Pretensión con fundamento en los motivos siguientes: Concurren todos los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para el éxito de la acción ejercitada, y desde luego el inexcusable nexo casual entre las transfusiones de sangre contaminada a las que es objeto el actor con ocasión de tratar su leucemia y la transmisión de la Hepatitis B, sin que fuera informado debidamente de los riesgos inherentes de las transfusiones sanguíneas realizadas, y en concreto, sobre la adquisición del virus VHB y su inevitabilidad; no estamos en presencia de un evento de fuerza mayor, toda vez que el SESPA podía y debía realizar otros test o técnicas distintas, perfectamente asumibles con los recursos de los que dispone la sanidad pública de nuestro país para detectar el virus en las sangres donantes.

SEGUNDO-La Administración rechaza la responsabilidad que se le atribuye de contrario por el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios debido a la inexistencia de nexo causal entre el daño causado y la actuación de los facultativos del Servicio de Salud del Principado de Asturias, toda vez que la hemoterapia necesaria para tratar la leucemia, tiene un riesgo asumible e inevitable de trasmisión de la Hepatitis B de 1/163.00 transfusiones, no siendo en este caso indemnizables los daños derivados por aplicación del artículo 141 de la LRJAC, con remisión para ello al informe del Centro Comunitario de Sangre y Tejidos de Asturias, pues se trataría de una Hepatitis B oculta con una carga viral por debajo de las técnicas de detención habituales.

Por la aseguradora codemandada se aduce en primer lugar su falta de legitimación pasiva, ni de interés en esta litis, puesto que los hechos por los que se reclama se encuentran expresamente excluidos de cobertura de la póliza suscrita con el SESPA. Y en cuanto al fondo, por inexistencia de nexo causa entre el daño alegado por la parte actora y la actuación de los facultativos, el daño sufrido por el paciente no puede evitarse por el servicio sanitario, no se ha podido demostrar que la adquisición de la Hepatitis B se haya producido por ninguna negligencia de la asistencia sanitaria recibida, y además la Hepatitis B puede transmitirse por otras vías. Ausencia del requisito de antijuridicidad en el daño sufrido por el paciente, toda vez que la actuación de los profesionales médicos ha sido acorde a la 'lex artis ad hoc', puesto que fueron realizadas todas las pruebas legalmente exigidas en España para prevenir contagios de patologías como la hepatitis , sida ... etc. , a pesar del seguimiento riguroso realizado a los donantes de los preparados hematológicos, en uno de ellos, posteriormente se confirmó la presencia de VHB, que portaba una carga viral por debajo de las técnicas de detección habituales.

TERCERO-Con carácter previo al examen de la problemática planteada debemos examinar la relativa a la falta de legitimación pasiva de la compañía aseguradora codemandada con base en que se trata de un riesgo excluido en la póliza suscrita con la Administración demandada, al no reclamarse por una negligencia en la realización de pruebas complementarias, sino por la no realización de estos análisis que no están legalmente obligados a realizar los hospitales españoles.

Motivo de oposicion que no se puede estimar por una doble consideración formal y material. La primera por resultar ajena a esta controversia la citada cuestión cuando no se ha alegado en el procedimiento administrativo ni la Administración se ha pronunciado sobre la concurrencia de esta posible causa de exención de la responsabilidad, por lo que la llamada de la aseguradora que cubre este riesgo con alcance a los que se deriven del funcionamiento normal o anormal del servicio sanitario prestado, siendo por este motivo por las que se demanda a la Administración y a la compañía aseguradora que cubre su responsabilidad civil frente a los que reciben la asistencia sanitaria causante de los daños, colocándose la aseguradora en la misma posición que la asegurada. Y la segunda razón desestimatoria complementaria de la anterior, porque se desglosan interesadamente los términos de la demanda sobre el título de imputación, omitiendo que la parte recurrente rechaza la concurrencia del supuesto de fuerza mayor al estar en todo caso ante un riesgo predecible, y se actualiza, sin que exceda del conocimiento actual de la ciencia que cuenta con medios para detectar la presencia de virus en sangres donantes, es decir, se asocia la responsabilidad a la negligencia de la Administración por falta de los controles adecuados para detectar el virus en los derivados suministrados al recurrente, que por ello no tiene la obligación de soportar el daño.

CUARTO.-Para resolver las cuestiones de fondo planteadas debemos remitirnos a los antecedentes más destacados de la historia clínica para determinar si efectivamente concurre el nexo causal entre los daños y el funcionamiento del servicio sanitario que permitan atribuir la responsabilidad patrimonial que demanda la parte recurrente.

Acreditados por los informes emitidos por los propios servicios de la Administración demandada, los hechos relativos al contagio por las transfusiones realizadas al paciente de sangre procedente de varios donantes, que fueron procesadas por el Centro Comunitario de Sangre y Tejidos del Principado de Asturias y enviados al Hospital Central Universitario de Asturias, una de los cuales estaba infectada con anticuerpos del VHB según el resultado de las pruebas de cribado de amplificación de ácidos nucleicos reactivos sobre las muestras obtenidas de dos nuevas extracciones. Analítica confirmada mediante la secuencia de aminoácidos por un laboratorio de investigación en el Reino Unido, que estableció las semejanzas con las secuencias del receptor. Sobre el origen transfusional de la infección informa el Jefe del Servicio de Hematología del Hospital Central de Asturias, donde se administraron al paciente 36 unidades de concentrados de hematíes y 13 unidades de pool de plaquetas y se detectó la hepatitis B, al no existir otras vías de contagio posible y el hallazgo en uno de los donantes de una reactividad para el virus B con carga viral por debajo de las técnicas de detención habituales.

De lo expuesto se deduce el origen yatrogénico de la infección frente a otras hipótesis defendidas por las partes demandadas basadas en informes sobre el efecto ventana teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre las transfusiones y la fecha en que se diagnostica la enfermedad, que las pruebas fueron correctas, incluidas el nivel normal de las transaminasas y que las vías de transmisión suelen ser múltiples. Y en segundo lugar, que la Administración contaba con medios para detectar la presencia del virus en la sangre transfundida como lo evidencia el resultado de la segunda analítica realizada a la sangre del citado donante en el centro de transfusión. La consideración precedente descarta la imprevisibilidad del riesgo por las técnicas de detención normalmente utilizadas, pues existían otros medios disponibles tanto a nivel nacional como foráneo, por más que la secuencia empleada en el centro extranjero no esté a disposición de los centros nacionales ni sea de obligado su uso.

De lo anterior resulta que no se realizaron todos los controles necesarios a la sangre donada y transfundida el paciente para reducir la posibilidad de contagio, riesgo que este caso con reducida carga viral no pueden considerarse extraordinario por no ser detectado por las pruebas de cribado marcadas en la normativa vigente, cuando en las determinaciones analíticas posteriores se detectó el virus, y ello al margen de su confirmación por un laboratorio extranjero, debido a la importancia que tiene conocer la trazabilidad de las enfermedades transmisibles por transfusión, no estamos por tanto, en el efecto ventana incontrolable para el estado actual de la ciencia.

En consecuencia, no se puede amparar la Administración con base en segundo dictamen emitido por el órgano consultivo que el riesgo de contagio esta incluido en el consentimiento informado que firmo el paciente, puesto que no llevaron a cabo todos los controles posibles sobre los donantes contagiados

Con las deducciones expuestas, estamos ante una infección hospitalaria, sin que se pueda considerar por lo razonado hasta ahora como una complicación inevitable e imprevisible, es decir, que el riesgo de infección se produzca no implica de que exista la absoluta imposibilidad de previsión e inevitabilidad, sino que debía estar prevista por la atención médica para este tipo de actuaciones, ya que resulta completamente descartable que se pretenda trasladar al paciente los previsibles riesgos derivados de todo ingreso en establecimiento hospitalario. Como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2000 en un caso de infección en intervención quirúrgica por estafilococo aureus, la infección en una intervención quirúrgica, si bien puede resultar en algunos casos inevitable, es un evento previsible y por tanto deben extremarse medidas precautorias tales como la asepsia de quirófanos e instrumental, la desinfección meticulosa del área operatoria, acortamiento de los tiempos operatorios, evitación de dejar cuerpos extraños, eliminación de tejidos hematomas, etc. o práctica de antibioterapia desvitalizadora. En el mismo sentido merece citarse la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Galicia de 24 de diciembre de 2003 , señala que no puede considerarse la infección por estafilococo aureus como un caso de fuerza mayor, no sólo porque se ha generado en el ámbito interno hospitalario y en el contexto de un acto de asistencia sanitaria, sino también por su carácter previsible. En definitiva, su presencia en el establecimiento sanitario y su indeseada entrada en el cuerpo del paciente no puede considerarse como producto de la intervención de acontecimientos exteriores o extraños al propio funcionamiento de los servicios, una de cuyas funciones será velar eficazmente por la asepsia, evitando la presencia de gérmenes nocivos en el recinto de los establecimientos sanitarios que puedan originar daños en quienes son atendidos en ellos con el fin de restablecer su salud. Por todo lo expuesto, esta Sala considera que la acreditación de la concurrencia de la infección contraída en el establecimiento hospitalario producida en el curso de la actuación médica y que actúa como causa eficiente del posterior daño es suficiente para la declaración de responsabilidad de la Administración al resultar antijurídica la lesión incumbiendo a la parte recurrente acreditar haber extremado las medidas profilácticas en sus instalaciones pues no le resulta ajeno la facilidad de contagios vista la estadística que se maneja. En consecuencia, la lesión corporal debe ser calificada como antijurídica e imputable en su resarcimiento a la responsabilidad de la Administración Sanitaria demandada.

Se han acreditado por ello los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración fundada en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar. A mayor abundamiento cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

QUINTO.-Respecto a la indemnización solicitada por las secuelas (alteración hepática grave valorada en demanda en 60 puntos y en el informe medico legal que se acompaña con la demanda en 45 puntos) y los perjuicios morales debido a las dificultades que entraña llevar una vida y relación humana y familiar adecuadas, a la que se añade la evolución hepática evolutiva y demás dolencias que pueda desarrollar la enfermedad.

Conceptos y cuantificación que cuestionan las partes demandadas con fundamento en un caso que la indemnización es aleatoria y exagerada, y en el otro, que no cabe indemnizar por los daños morales, en tanto ya se incluyen en las secuelas.

Examinadas las alegaciones expuestas sobre los daños reclamados, obviando que el recurrente falleció con posterioridad para hacer la correspondiente adaptación respecto de las consecuencias negativas de la enfermedad en cuanto alteración grave su relación personal y familiar, no se cuestiona la secuela ni su clasificación para la valoración económica que se contiene en el citado informe con arreglo a las clasificaciones y valoración de secuelas del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 21 de octubre, al que se remite con carácter orientativo el artículo 141.2 de la Ley 30/1992 , al disponer que la indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado.

A la vista de lo supuesto, procede conceder por la citada secuela la cantidad actualizada de 79.076,7 €, que incluye como razona una de las partes demandadas todos los conceptos a falta de acreditación directa e indiciaria que los daños morales añadidos exceden de los inherentes de la propia secuela.

La actualización de la cantidad por aplicación del baremo vigente para el año 2013, determinar la improcedencia del pago de los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa, ya que en ambos casos estamos en una compensación para evitar la depreciación monetaria por el transcurso del tiempo lo que resulta incompatible con la finalidad esencial de la indemnización establecida para estos supuestos.

SEXTO.-No concurren los presupuestos ni se aprecian las circunstancias especiales para imponer las costas a una de las partes litigantes conforme establece el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Que estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. Paula Cimadevilla Duarte, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Dña. Nuria , en su propio nombre y en el de su hija Dña. Carlos Alberto , sucesoras del fallecido D. Carlos Alberto , contra la desestimación presunta y la resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, de 26 de septiembre de 2012, debemos anular y anulamos la resolución recurrida por no ser conforme a derecho, y que se indemnice a los herederos del recurrente en la cantidad de 79.076,7 €. Sin hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta instancia.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION PARA UNIFICACION DE DOCTRINA, en el término de treinta díaspara ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.