Sentencia Administrativo Nº 118/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 74/2013 de 23 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as:

Presidente:

D. César José García Otero.

Magistrados/as:

D. Jaime Borrás Moya.

D. Francisco José Gómez Cáceres.

Dña Inmaculada Rodríguez Falcón.

--------------------------------------------------

En Las Palmas de Gran Canaria a 23 de mayo de 2.014.

Visto, en grado de apelación, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-administrativo seguido en su día ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Dos de Las Palmas de Gran Canaria como procedimiento abreviado con el nº 58/12; en el que fueron partes: como demandante, D. Bartolomé , representado por el Procurador D. Alejandro Valido Farray y defendido por el Letrado D. Fernando Toribio Fernández; y, como Administración demandada, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado/a de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias; pendiente en esta Sala a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la Administración demandada contra la sentencia del Juzgado de 14 de junio de 2.012 .

Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Dos de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en fecha 14 de junio de 2.012 , cuyo Fallo, literalmente dice: ' Que estimando el recurso interpuesto por la representación de D. Bartolomé contra la resolución identificada en los antecedentes de hecho de esta sentencia, debo declarar la nulidad de la misma únicamente en cuanto a la sanción impuesta que debe sustituirse por la de traslado forzoso, todo ello sin hacer expresa condena en costas'.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, del que se dio traslado a la parte demandante, que lo impugnó.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelación ( registrado con el nº 74/13), continuando por su trámites, con personación de las partes y señalamiento de fecha para deliberación, votación y fallo al no considerarse necesaria la celebración de vista pública o presentación de conclusiones escritas.

Fue ponente el Ilmo Sr Presidente D. César José García Otero,que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso contencioso-administrativo, del que ahora se conoce en apelación, se interpuso contra desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Canario de la Salud, de 30 de noviembre de 2.011, que puso fin a expediente disciplinario, con imposición de la sanción de suspensión de funciones por dos años por la comisión de una infracción tipificada en el artículo 72.2 f) del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, aprobado por Ley 55/2003 , que califica como infracción muy grave ' El notorio incumplimiento de sus funciones o de las normas reguladoras del funcionamiento de sus servicios'

Al respecto, la sentencia, tras rechazar la existencia de irregularidades invalidantes en el curso del procedimiento, tesis que compartimos plenamente pues no existió una situación de indefensión material alguna ni en el procedimiento ni en el proceso, pasa a examinar la calificación jurídica de la conducta y el cumplimiento del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción para concluir que se debe calificar la infracción como grave y se debe sustituir la impuesta de dos años de suspensión de empleo y sueldo por la de traslado forzoso en los términos del artículo 73.1 d).

El razonamiento judicial parte de la comparación del tipo aplicado, del artículo 72.2 f) del Estatuto Marco, consistente en 'El notorio incumplimiento de sus funciones o de las normas reguladoras del funcionamiento de los servicios', con el tipo del mismo artículo, apdo 3º, referido a 'El incumplimiento de sus funciones o de las normas reguladoras del funcionamiento de los servicios cuando no constituya falta muy grave'.

A partir de aquí, y teniendo en cuenta los hechos probados referidos a realización de prescripciones redundantes al mismo paciente que sobrepasan los tiempos máximos establecidos, contrariando los criterios de uso racional y de consignación de datos en las recetas, concluye que no quedan explicadas las razones por las que se califica la conducta como incumplimiento notorio de las funciones -requisito para la incardinación de la conducta como infracción muy grave-- y por qué se desecha considerar la conducta como simple incumplimiento de las funciones encomendadas al facultativo - como infracción grave--.

Al respecto, advierte la juzgadora que ' a la vista del expediente y de la resolución recurrida, no llega a comprender que elemento le da la notoriedad al comportamiento'., a lo que añade que, aunque no puede negarse un uso no racional de los medios al dar un alto número de recetas a un solo paciente ' tampoco se ha acreditado de ninguna forma que tales recetas no sean para medicamentos necesarios para el paciente, aunque sea excesiva su expedición', y incluye como otros motivos para la degradación de la tipificación que se ' ha de tener en cuenta lo manifestado por el demandante al respecto de la forma en la que ha de prestarse el servicio dado el gran número de visitas diarias, también la imposibilidad de controlar uno a uno a los pacientes y las recetas que han ido solicitando e incluso el hecho de que desconocía que no podían emitirse recetas para un período superior a tres meses de tratamiento'.

Si bien puntualiza que ' (..) ello no es suficiente para excluir su responsabilidad, puesto que si bien no estamos ante un caso en el que concurra dolo directo, lo que si ha existido es una culpa con previsión, al no haber tenido el demandante la diligencia que le era exigible de estar al tanto del gran número de recetas (mas de 1.000) dadas a la misma persona,

Y, en cuanto la conclusión, es que debe mitigarse la responsabilidad en un doble sentido:

'- En primer lugar, en la calificación de los hechos, que considero no debe ser de muy grave, sino en todo caso de grave, ya que la notoriedad no ha sido de ninguna manera explicada en la resolución, y es el elemento que hace que deba agravarse la calificación de la conducta.

- En segundo lugar, en el tipo de sanción a imponer. El art 3 de la L 55/2003 establece la posibilidad de imponer a las infracciones graves tanto la sanción de suspensión de empleo y suelo de seis meses a dos años, como la de traslado forzoso a otra institución o centro sin cambio de localidad, con prohibición temporal, hasta un máximo de dos años, de particpar en procedimientos de movilidad para reincorporarse al centro de procedencia.

Pues bien, siendo que ambas sanciones son perfectamente admisibles en relación con la infracción cometida, considero que el traslado forzoso resulta menos gravoso, ya que es una sanción que afecta solo al demandante y no a su familia que evidentemente se ve afectada por el hecho de perder la entrada de dinero necesario para su subsistencia y mas adecuado a la infracción cometida'.

Frente a dicha sentencia, el recurso de apelación, que interponen los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, se basa en lo que se califica como error de la sentencia en su razonamiento, al entender que del expediente administrativo y del contenido de la propia resolución recurrida (F.D 3º) es posible deducir la notoriedad en el incumplimiento de sus funciones por el facultativo, entendida como acción pública, clara y relevante, además de quedar suficientemente explicada.

Como argumento añadido advierte que, en cualquier caso, dado el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, la consideración de la infracción como grave debió haber llevado a retrotraer el procedimiento a los efectos de que la Administración impusiese la sanción procedente para dicha infracción, pero no sustituir al órgano competente.

Al recurso de apelación se opone el demandante en defensa de la acomodación de los hechos probados a la conclusión judicial, así como de la correcta utilización de las técnicas de control judicial empleadas en intepretación y aplicación al caso del principio de proporcionalidad de la sanción mas cuando la impuesta por la Administración colocaba al infractor en una situación de vulnerabilidad no solo para él sino también para su familia.

SEGUNDO. Así las cosas, la respuesta de la Sala pasa por dos reflexiones previas:

En primer lugar, que utilización como técnica legislativa de inclusión de una misma conducta como infracción muy grave o grave, solo susceptible de ser determinada en cada caso en base a conceptos indeterminados como 'notoriedad', es muy habitual en derecho sancionador. Se trata de una técnica, a veces criticada por la doctrina científica, basada en dotar a la Administración de la posibilidad de mitigar el rigor del ejercicio del 'ius puniendi' en atención a las particulares circunstancias concurrentes.

En segundo lugar, desde el punto de vista del control judicial, si bien es cierto que aún sigue existiendo una cierta polémica doctrinal y, tal vez, no ha sido suficientemente aclarada en sede jurisdiccional, en cuanto al límite del ejercicio por los Tribunales de su función revisora de la legalidad de los actos administrativos, y, en particular, en relación a la posibilidad de sustitución de una infracción por otra, esto es, sobre el alcance y contenido posible del control sobre el tipo a fin de ajustar la conducta a los presupuestos fácticos, lo que no ofrece duda es la plena acomodación a la legalidad de la posibilidad de hacer uso de esta facultad de control, como parte de su potestad jurisdiccional, cuando se trata del mismo tipo en el que la calificación de la infracción - como grave o muy grave-- depende de esos conceptos indeterminados a que hemos hecho referencia, es decir, cuando exista la necesaria homogeneidad entre tipos, lo que, de modo evidente concurre en el caso examinado, en el que de una o otra infracción no varia mas que la concurrencia de la notoriedad del incumplimiento de las funciones a efectos de calificación de la infracción.

Por tanto, en el caso examinado es del todo posible el control del tipo aplicado y, no solo eso, sino que dicho control es una función irrenunciable del órgano judicial cuando la parte, como es el caso, invoca la vulneración del principio de proporcionalidad o rechaza la calificación de la misma infracción como muy grave, lo que hace que la decisión, en abstracto, de sustituir la infracción y, con ello, de proceder a la determinación de la sanción a aplicar, pueda ser plenamente ajustada a derecho.

Por otra parte, el recurso de apelación otorga al órgano ad quem la plena cognitio para el conocimiento del asunto, si bien dentro de los límites en los que las partes situen la controversia en la segunda instancia, siendo el punto de partida en que la apelación no supone tanto examinar la legalidad del acto administrativo sino de la sentencia que declara que es o no es conforme a derecho, o que lo es solo en parte.

TERCERO, Con esas puntualizaciones previas, el examen de la sentencia pasa, en primer lugar, por el posible error judicial en la calificación de la infracción como grave y no como muy grave, y, sobre esta cuestión, en nada incide en principio de proporcionalidad de la sanción. Se trata de una cuestión referida a la tipicidad, esto es, se trata de examinar si, como dice la juzgadora, faltan los datos para entender que se da la notoriedad en el incumplimiento de funciones en cuanto elemento objetivo necesario para la calificación de la infracción como muy grave.

En dicho control hay que partir de la motivación de la resolución recurrida, y, al respecto, en el Fundamento Tercero de la resolución de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Canario de la Salud, de 30 de noviembre de 2.011, se dice literalmente:

'Se imputa al expedientado la prescripción en grandes cantidades de envases, muy por encima de sus indicaciones terapéuticas y del tiempo máximo de duración legalmente previsto para los tratamientos, y además en combinaciones redundantes que imposibilitan el tratamiento simultáneo de todos los fármacos prescritos a una misma persona y como consecuencia de ello ha ocasionado un perjuicio económico que se deriva del exceso de coste de la medicación prescrita sobre la realmente necesaria que debió recetar.

De entre ellos cabe destacar:

1.- Las prescripciones realizadas en los años 2009 a marzo de 2011, al paciente don Enrique , con tarjeta sanitaria de pensionista número NUM000 (aportadas como documento 2 en la Resolución de fecha 21 de julio de 2.011 de incoación de expediente disciplinario), siguientes:

-En el año 2009 se le prescribió 1.109 recetas, que representa un gasto de 29.280,93 € (pags 2 a 321).

-En el año 2010 se le prescribió 1.250 recetas, que representan un gasto de 35.280,93 € (pags 322 a 681).

-De enero a marzo de 2011, ha prescrito 339 recetas, que representan un gasto de 10.589,83 € (pags 718 a 815).

-Tomado como ejemplo las prescripciones realizadas en el 2010 se detecta:

-53 recetas de Acrel semanal 35 mg comprimidos. Según su ficha técnica (ver pags 682 a 683) su posología es de 1 comprimido a la semana. Si en un año tiene 52 semanas, las recetas prescritas representan mas de cuatro años de tratamiento.

-86 envases de Lyrica 150 mg cápsulas duras. Según su ficha técnica (ver pags 684 a 685) su posología va entre 150-600 mg. Aún cuando se le prescribiera la dosis máxima, estaríamos ante un consumo de 1.460 cápsulas al año, sin embargo ha prescrito 4.816 cápsulas, lo que significa mas de tres años de tratamiento.

-30 envases de Micardis Plus 40 mg/12,5 mg comprimidos. Según su ficha técnica (pag 685 a 686), la dosis es de un comprimido/día; por ello serían necesarios 13,1 envases (o lo que es igual 365 comprimidos) para el tratamiento de un año; le ha prescrito 30 envases lo que supone mas de 2 años de tratamiento.

- 22 envases de Parapres Plus 16 mg/12,5 mg comprimidos. Según su ficha técnica (pág 686- 687), la dosis recomendadas es de 1 comprimido/día; por ello serían necesarios 131 envases ( o lo que es igual 365 comprimidos) para el tratamiento de un año; le ha prescrito 22 envases lo que supone mas de 1 año de tratamiento.

--34 envases de Forlzaar 100 mg/25 mg comprimidos. Según su ficha técnica (pág 688 a 689), la dosis recomendadas es de 1 comprimido/día; por ello serían necesarios 13,1 envases ( o lo que es igual 365 comprimidos) para el tratamiento de un año; le ha prescrito 34 envases lo que supone mas de 2 años de tratamiento.

- 7 envases de Ecaizide 5º0 mg/25 mg comprimidos. Según su ficha técnica (pags 690 a 691) la dosis máxima recomendada es de un comprimido/día. Se le ha prescrito 7 envases adicionales lo que supone que ha prescrito por mas tiempo del legalmente permitido.

- Tanto el Micardis Plus 40 mg/12,5 mg comprimidos ( que es una combinación de un IECA con un diurético tiazídico) , como el Parapres Plus 16 mg/12,5 mg comprimidos (inhibidor de angiotensina II con diurético tiazídico y, flujo sanguineo renal y secreción de aldosterona) , como en Fortzaar 100 mg/25 mg comprimidos (combinación de un antagonista angiotensina 11 y un diurético tiazídico) provocan efectos hipertensores por lo que su utilización simultánea resulta terapeuticamente redundante. Por lo demás los tres contienen hidroclotiazisa.

No solo prescribe la anteriormente indicada combinación de medicamentos que contienen hidrocolotiazida como diutéticos sino que también prescribe 23 envases de Sufril Neo 10 mg comprimidos, que contiene torasemida diurético y que también se utiliza como antihipertensivo ( ver pags 701 a 702).

- Prescripciones simultáneas de dos medicamentos distintos cuales son el Vas 80 mg y el Diován 80 mg, que tienen el mismo principio activo cual es el Valsarían, que inhibe el efecto de angiotensina II sobre la presión arterial, flujo sanguíneo renal y secreción de aldosterona (ver pags 703 a 706).

-- Con respecto al Trileptal de 300 y 600 mg, ambos con 100 comprimidos, ha prescrito 51 envases del de 300 mg y 58 envases de la dosis de 600 mg. Los efectos terapéuticos de estos productos se observan ha dosis ente 600 mg/día y 2400 mg/dia, admitiendo que se necesitara 2400 mg/día habría necesitado 8 comprimidos diarios de 300 mg o 4 comprimidos diarios de 600 mg, razón por la que habría necesitado 2.020 comprimidos de 300 mg, sin embargo le ha prescrito 5.100 comprimidos de 300 mg y 5.800 de 60 mg( ver pags 7070 a 708).

Rsspecto a la prescripción de Singulair 10 mg comprimidos recurbiertos con película, su ficha técnica recomienda 10 mg día para adultos (ver págs 709 a 710), lo cual supone 365 comprimidos para el tratamiento de un año. Le ha prescrito 2.072 comprimidos, lo cual significa mas de 5 años de tratamiento.

- Respecto a Serefide Accuhakr 50 mg/100 mg/inhalación, polvo para inhalación, su ficha técnica (ver páginas 711 a 712) recomienda 2 inhalaciones día lo cual supone 730 inhalaciones/dosis para tratamiento de un año. El doctro en cuestiones le ha prescrito 1.380 inhalaciones/dosis, lo cual significa casio 2 años de tratamiento.

-Respecto al Symbicort forte Turbuhaler 320 mg/9mg polvo para inhalación, su ficha técnica (ver págia 713 a 714) recomienda 4 dosis diarias, lo cual signfica 1460 dosis para tratamientos de un año. Le ha prescrito 5.100 dosis lo cual significa mas de 3 años de tratamiento.

En la misma línea que el anterior, durante el 2009 y los meses señalados de 2001 prescribe, entre otros:

- 70 envases de Lyrica 150 mg

- 38 envases de Omeprazol 40 mg 15 8 envases de Singulair,

- 88 envases de Symbicort Forte.

- 29 y 33 envases de Trileptal 300 mg y 600 mg, respectivamente.

- 23 evases de A crei Semanal y 600 mg respectivamente.

- 23 envases de Capoten 50 mg.

- 22 envases de Artedil.

- 25 envases de Celebrex.

- Tanto en el 2009 como en el 2011 le prescribe a Gines Canesten, crema vaginal

Respecto de este paciente, según consta en acta de inspección sanitaria nº 001275, de fecha 16 de junio de 2.011, se practicó comparecencia con la titular de la oficina de farmacia donde se factura toda la medicación prescrita y la misma confirma que siempre la retira personalmente el paciente en cuestión (pags 715 a 717)

2.- A la paciente doña Sandra , con tarjeta sanitaria de pensionista número NUM001 , le prescibió los días discontinuos 3 y 23 de diciembre 2009 pero en recetas consecutivas números NUM002 hasta NUM003 , ambas incluidas, un total de 30 recetas de Tiras reactivas Accu- Ckek Aviva 50 tiras, con un coste de 1.222,20 €( documento 3).

3.- Al paciente don Matías , con tarjeta sanitaria de pensionista número NUM004 , le prescribió en el mismo acto médico del día 4 de marzo de 2.010, pero en recetas no consecutivas de tres talonarios diferentes, un total de 61 recetas (documento 4), con un coste de 570,97 €, de los cuales habría que resaltar:

16 envases de Fositens 20 mg 28 comprimidos ranurados. Según su ficha técnica la dosis máxima recomendada es de 2 comprimidos diarios. En el mismo acto médico se le prescribe mas de 7 meses de tratamiento.

15 envases de Adaiat Oros 30 mg 28 comprimidos de liberación prolongada. Según su ficha técnica su dosis máxima recomendada es de 4 comprimidos diarios. En el mismo acto médico se le prescribe tratamiento para mas de 3 meses de tratamiento.

15 envases de Ranitidina Cinfa 50 mg 28 comprimidos recubiertos EFG. Según su ficha técnica su dosis recomendada es de 300 mg al día. En el mismo acto médico le ha prescrito un tratamiento para mas de tres meses (210 días)

4.-A la paciente doña Adelina , con tarjeta sanitaria de pensionista número NUM005 (documento 5) de las cuales hay que resaltar que:

-7 de dichas recetas tienen numeración discontinua habiendo sido prescritas el mismo día 22 de abril de 2.010, mientras que otra receta está intercalada en la secuencia anterior, pero tiene fecha de 29 de mismo mes y año.

-En dichas recetas se prescriben dos medicamentos que tienen la misma indicación terapéutica, pero en el que el Omeprazol ratiopham 20 mg es la molécula de primera elección según la guía terapéutica SemPYC recomendada por el SCS ( la diferencia de precio entre ambos: 2,55 € el primer medicamento y 39,06 el segundo).

5.- Al paciente don Rubén , con tarjeta sanitaria de pensionista número NUM006 (ver documento 6) le prescribe:

Un medicamente denominado Aromasif 25 mg cuya indicación terapéutica según su fija técnica es 'tratamiento adyudante de mujeres postemenopáusicas que presentan cancer de mama invasivo e estadios iniciales con receptor estrogénico positivo y tras 2 a 3 años de tratamiento adyudante inicial con tamoxifemo'. Su coste es de 160,86 €.

Flagyl 500 mg, comprimidos vaginales. El coste de dicho medicamente es de 2,28 €.

Del examen pormenorizado de la documentación obrante en el expediente se desprende que el interesado ha venido realizando cantidades importantes de prescripciones al mismo paciente, mientras que en otras ocasiones ha venido realizando prescripciones cuyos tiempos de tratamiento superan con creces el tiempo máximo permitido, o contrarios a los criterios básicos de uso racional o a la legislación reguladora en torno a los datos de consignación obligatoria en las recetas médicas, todo lo cual constituyen incumplimientos notorios de sus funciones, con el consiguiente perjuicio económico que ello ha ocasionado al Servicio Canario de la Salud.

El plazo máximo de duración del tratamiento que puede ser prescrito en una receta, el vigente Real Decreto 1718/10 de 17 de diciembre al disponer en su artículo 5 apdo 5 c ) sobre duración del tratamiento, salvo las excepciones que indica ajenas al presente caso, que con carácter general será de tres meses'

A la vista de dicho relato de hechos probados y de la valoración jurídica de tales hechos, considera esta Sala que la Administración, en ejercicio de la potestad sancionadora, si se había cumplido, y además con holgura, la obligación de motivación sobre la concurrencia de los elementos del tipo y, en particular, sobre la concurrencia de la notoriedad como elemento objetivo para la calificación de la infracción como muy grave. Dicha explicación va acompañada de la referencia expresa a la documental de la que la Administración obtiene su convicción sobre la efectiva comisión de la conducta prevista en el tipo, con especial referencia al Informe Propuesta de la Dirección General de Farmacia del Servicio Canario de la Salud.

Al respecto, a la vista de los hechos que se deducen de la documentación considera la Administración que se da la notoriedad por el altísimo número de prescripciones a un mismo paciente sin justificación y que superan con mucho el tiempo máximo posible de tratamiento, y, por otro, el tratamiento en combinaciones redundantes que imposibilidad en tratamiento simultáneo con todos los fármacos.

Las explicaciones revelan que el incumplimiento de las funciones que le corresponden, y a la vez obligaciones, en la prescripción de medicamentos a los pacientes han sido incumplidos por el infractor, y en particular lo dispuesto en el artículo 5 apdo 5 c) del Real Decreto 1718/2010 de 17 de diciembre , sobre duración máxima del tratamiento, incumplimiento llevado a cabo a través de actos-de prescripción de medicamentos en receta en cumplimiento de sus funciones-- que van mucho mas allá de la simple negligencia e, incluso, es mas que posible que mas allá de la culpa consciente, que constituye el límite con la presencia del dolo eventual.

Entendemos, pues, que la prueba practicada reveló que existían elementos probatorios suficientes para la incardinación de la conducta en la infracción calificada como muy grave y que exige la notoriedad, que solo puede entenderse como incumplimiento de las funciones propias con evidencia, de tal forma que no que no precise ningún particular esfuerzo interpretativo, esto es, que se patentice un claro desajuste entre actuación profesional y obligaciones incumplidas.

La conclusiones a las que se llega en el expediente son demoledoras, al respecto, a cuyo fin baste señalar como supuestos significativo, entre otros, que a un mismo paciente se le prescribe, solo en un año, un medicamento para cuatro años de tratamiento (Acrel semanal), otro (Lyrica 150 mg) para mas de tres años de tratamiento, otro (Micardis Plus 40 mg/12,5 mg comprimidos) para mas de dos años de tratamiento, otro (Parapres Plus 16 mg/12,5 mg comprimidos) para mas de un año de tratamiento, y otro ( Frotzaar 10 mg/25 mg comprimidos) para mas de dos años de tratamiento. Todas estas prescripciones a un solo paciente y en 2010, sin tener en cuenta las prescripciones del 2009 y 2011. Se trata, ademas, en algunos casos, de medicamentos cuya utilización simultánea resulta terapeuticamente redundante.

Al mismo paciente ,que es varón, le llega a prescribir crema vaginal tanto en 2009 como en 2011.

Con menor importancia cuantitativa, la excesiva prescripción se repite en otros pacientes. A una de ellas le prescribe un medicamento para siete meses de tratamiento; en otro caso, el denunciado prescribe medicamentos con la misma indicación terapeútica. Y, en otro, a un varón le prescribe un medicamente cuya indicación terapéutica va unida al tratamiento adyudante de mujeres postmenopausicas que presentan cance de mama invasivo en estadios iniciales con receptor estrogénico positivo, y comprimidos vaginales, sin explicación alguna al respecto.

También el relato de hechos probados introduce datos objetivos como utilización, en uno de los casos, de recetas no consecutivas de tres talonarios distintos pero en un mismo acto médico ( en relación al paciente Matías ) , lo cual tiene muy dificil explicación, empleándose la misma dinámica en cuanto a otra paciente (Dña Adelina )

Desde luego, no compartimos que las condiciones en el ejercicio de la funciones y prestación de los servicios médicos, el gran número de pacientes, superior al razonablemente deseable, o la imposibilidad de control individualizado, sean motivos para justificar la actuación, y menos aún la alegación de desconocimiento de los tiempos máximos de tratamiento posible por parte de un facultativo en relación con lo que son parte de sus obligaciones.

Consideramos, pues, que la calificación jurídica que hizo la resolución que puso fin al expediente disciplinario no fue errónea y que, por ello, concurría la notoriedad, por lo que debe ser revocada la sentencia de instancia.

En este sentido, nuestra conclusión es que el control judicial de la motivación fue mas bien un control de oportunidad y no de legalidad, control de oportunidad que si está vedado al órgano judicial en ejercicio de su función revisora, de forma que si la decisión administrativa es conforme al ordenamiento jurídico a la vista de la prueba practicada, de los hechos que resultan de dicha prueba y de la calificación jurídica de tales hechos, debe limitarse a declarar su conformidad al ordenamiento.

Por tanto, no estamos aquí ante un control de la proporcionalidad sino ante un primer control de tipicidad de forma que, solo superado este, podrá accederse al examen del cumplimiento por la Administración del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción, y, en el caso, como explicamos, concurrian los requisitos para calificar la infracción cometida como muy grave por notorio incumplimiento de las funciones del denunciado como personal estatutario del Servicio Canario de la Salud.

CUARTO. Por lo demás, conforme al artículo 73.3 de Estatuto Marco la determinación de la concreta sanción se efectuará tomando en consideración el grado de intencionalidad, descuido o negligencia que revele la conducta, el daño al interés público, cuantificándolo en términos económicos cuando sea posible y la reiteración o reincidencia.

Ahora bien, para entender aplicable dicho precepto habría que partir de que la infracción debió ser calificada de grave y, como vimos, es correcta la calificación como muy grave en atención a la notoriedad, por lo que hay que estar a las sanciones previstas para las infracciones muy graves, a cuyo fin el artículo 73 c) del Estatuto Marco, en cuanto a la sanción de suspensión de funciones, establece lo siguiente: 'Cuando esta sanción se imponga por faltas muy graves, no podrá superar los seis años ni será inferior a los dos años. Si se impusiera por faltas graves, no superará los dos años(,.)'.

Hay que estar, por tanto, a la sanción prevista para estas infracciones y dicha sanción en el mínimo del grado mínimo es de dos años, por lo que no existe vulneración del principio de proporcionalidad ni es necesario explicar o motivar la imposición de la sanción en el mínimo del recorrido posible cuando se explican y motiva la concurrencia de los requisitos del tipo. Dicho en otras palabras, la Administración cumplió con explicar las razones para la calificación de la falta como muy grave y a dicha falta, en el mínimo del mínimo posible, le corresponde la sanción de suspensión de funciones por dos años.

QUINTO. Procede, por todo ello, la estimación del recurso de apelación que interponen los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, a los efectos de revocación de la sentencia de instancia y desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Bartolomé , sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en apelación ( art 139.2 LJCA ), ni sobre las costas de la instancia al no existir temeridad o mala fe procesal en la parte demandante ( art 139.1 LJCA ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Dos de los de Las Palmas de Gran Canaria, mencionada en el Antecedente Primero, la cual revocamos a los efectos de desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de D. Bartolomé contra la desestimación presunta del recurso de reposición contra la resolución del Director General de Recursos Humanos del Servicio Canario de Salud, de 30 de noviembre de 2.011, que puso fin a expediente disciplinario, declarando que dicha resolución es conforme a derecho.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la instancia ni sobre las costas de la apelación. .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente D. César José García Otero, en su condición de ponente, de lo que yo, el Secretario Judicial, doy fe.