Sentencia Administrativo Nº 118/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 168/2013 de 03 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. Juan Ignacio Moreno Luque Casariego

MAGISTRADOS

D. Helmuth Moya Meyer

D. Jaime Guilarte Martín Calero

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En Santa Cruz de Tenerife, a 3 de junio de 2014.

Visto por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, integrada por los Sres. Magistrados antes reseñados, el presente recurso de apelación número 168/13 interpuesto por la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de La Laguna dirigido y representado por sus Servicios Jurídicos; ha comparecido como apelada Doña Salome , y en su representación y defensa el Procurador Don Antonio García Camí y el Letrado Don Alexis Viña Bello; sobre actividades clasificadas; ponente don Jaime Guilarte Martín Calero.

Antecedentes

1.- Con fecha 17 de abril de 2013 el Juzgado dictó sentencia estimatoria del recurso 168/13 .

2.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación. Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a la Sala, formándose el correspondiente rollo. Señalado día y hora para votación y fallo, tuvo lugar la reunión del Tribunal en el designado al efecto.

3.- Para mejor proveer se ha practicado la prueba documental propuesta por la parte actora.

Fundamentos

1.- La sentencia apelada anula la actuación administrativa impugnada por vulneración de los derechos fundamentales a la integridad física y moral y a la intimidad personal e inviolabilidad del domicilio; clausura el establecimiento musical; e indemniza a la parte recurrente con 60.000 euros por los daños físicos y morales derivados de la ausencia de medidas efectivas para proteger sus derechos.

2.- El recurso de apelación se basa en la valoración de la prueba de los siguientes hechos: la actuación de la Administración; los niveles de ruido objetivamente insoportables sin que la mera superación de los niveles máximos sea suficiente; la relación de causalidad entre el trastorno causado al administrado y el ruido.

3.- Expediente NUM002 del Servicio de Licencias.

Licencia de actividad clasificada para bar musical (grupo 3) que fue transmitida a la entidad recurrente tras su petición presentada el 17 de diciembre de 2003. La resolución de transmisión incluye una orden de ejecución de medidas correctoras sobre seguridad, aislamiento y contra incendios.

Denuncia de la recurrente al pub Seasons (antes Doblón) de fecha 15 de septiembre de 2004; 31 de enero de 2005; denuncia de la Comunidad de Propietarios de fecha 23 de febrero de 2005.

Visita de inspección e informe técnico del Servicio de Actividades de 17 de marzo de 2005: la orden de ejecución se ha cumplido parcialmente; el limitador de sonido del aparato musical no funciona correctamente pues alcanza niveles sonoros superiores a 95 decibelios; procede medidas correctoras complementarias en relación con las puertas.

Denuncia y acta de medición de ruidos de 29 de enero de 2006: constan los datos que superan los niveles permitidos. La Policía Local aprecia un fuerte nivel de vibraciones generadas por el alto nivel de música procedente del bar musical. Por este hecho fue sancionado después con multa de 9.000 Eros y 15 días de suspensión de la actividad tramitándose el procedimiento sancionador en otro expediente.

Precinto de fecha 8 de febrero de 2006.

Presentación de la documentación requerida el 8 y 10 de febrero.

Levantamiento de precinto y comprobación de funcionamiento el 16 de febrero de 2006 condicionado a una segunda comprobación.

Denuncia de fecha 24 de enero de 2006; 16 y 17 de de febrero de 2006 ante la Policía Local que se persona en el domicilio comprobando personalmente los hechos. Afectación a la salud (folio 189).

Girada visita de inspección el 1 de marzo de 2006 se comprueba el correcto funcionamiento del limitador de sonido (80 decibelios) y se precinta.

4.- Por resolución judicial de fecha 30 de marzo de 2007 (autos 707/06) se pone fin al juicio civil aprobando el pacto por el que la parte demandada se compromete a insonorizar el local según el proyecto que ha de redactar el perito judicial, que fue visado el 12 de septiembre de 2007, con un presupuesto de ejecución de 126.347 euros, pero que no está siendo ejecutado en sus propios términos (auto de la Audiencia Provincial de fecha 30 de septiembre de 2009 por lo que el 9 de diciembre de 2010 se impone una multa coercitiva mensual de 300 euros.

5.- Expediente NUM003 del Servicio de Disciplina.

Continúan las denuncias: 5 de mayo de 2006; 28 de septiembre de 2006; 9 de octubre de 2006; 24 y 25 de noviembre de 2006; 8 de enero de 2007; 19 de noviembre de 2007; 10 de diciembre de 2007; 26 de octubre de 2008; 9 y 14 de noviembre de 2008; 10 de diciembre de 2008; 25 de diciembre de 2008; 8, 10, 19, 20, 21, 22, 29 de junio de 2009. Casi todas ante la Policía Local que practica diligencias unidas al correspondiente atestado.

A instancia de las denuncias de la recurrente, se incoa otro expediente tras el informe técnico, de fecha 22 de julio de 2009, sobre el deficiente funcionamiento de las medidas correctoras. Se prohíbe la música hasta el cumplimiento de determinadas medidas correctoras.

También se denuncia a la Inspección de Sanidad por ruido nocturno y suciedad, fechada al 15 de julio de 2009. El inspector constata el día 11 de agosto que el hollín puede ser generado por el extractor de aire del bar afectando a las condiciones higiénicas de la vivienda.

La prohibición es incumplida según acta de la Policía Local de fecha 9 de agosto de 2009.

Denuncia de fecha 21 de agosto de 2009.

Informe técnico de fecha 10 de septiembre de 2009 sobre nuevas medidas correctoras.

Acta de la Policía Local, de fecha 5 y 6 de septiembre de 2009, denunciando la utilización de aparatos de música.

Acta de precinto de fecha 29 de septiembre de 2009.

Por resolución de fecha 22 de octubre de 2009 se levanta el precinto previo informe técnico que da respuesta al escrito presentado el 15 de octubre.

6.- Expediente sancionador NUM004 .

Se inicia el segundo expediente sancionador con denuncia ante la Policía Local de fecha 23 de noviembre de 2009 y dos de diciembre con acta de medición de ruidos de fecha 13 de diciembre de 2009 por transcender la música al exterior y rebasar los decibelios permitidos (93.9). Y nueva denuncia el 14 de diciembre.

La resolución sancionadora impone multa de 12.020 euros y suspensión de la actividad durante 30 días que se ejecuta con precinto el 28 de julio de 2010.

7.- El 17 de febrero de 2010 se presenta escrito ante el Diputado del Común (expediente de queja número NUM000 ).

8.- Expediente NUM005

Ante otra denuncia de fecha 9 de julio de 2010, previo informe técnico de fecha 5 de noviembre de 2010 se ha seguido otro expediente para revisar y regularizar el sistema de climatización-ventilación lo que no impide otra denuncia de 21 de diciembre de 2010.

Por informe de fecha 25 de julio de 2011 se constata la corrección de las deficiencias apuntadas pero continúan las denuncias en septiembre de 2011: la Policía Local que se presenta el día 24 de septiembre en el local comprobando que el visor de ruido marca 88.9 decibelios.

9.- Expediente NUM006

Nueva denuncia de fecha 25 de octubre de 2011 y 21 de diciembre de 2010 junto con un informe pericial y consiguiente informe de fecha 12 de enero de 2011 requiriendo más medidas correctoras.

Aportada la documentación, por informe técnico de 7 de junio de 2011, se requiere más prueba de las medidas correctoras adoptadas, antes las reiteradas quejas. Nuevamente la aportada es insuficiente según el informe de 25 de julio. Hasta que cumple según informe técnico de 1 de diciembre de 2011, supeditado al resultado de las mediciones que lo verifiquen.

10.- El 7 de enero de 2011 el Ministerio Fiscal abre diligencias por las que se sigue un procedimiento penal en fase de instrucción en el Juzgado de La Laguna a fecha de hoy.

11.- Expediente NUM001

El 23 de febrero de 2011 la recurrente presenta escrito promoviendo la revocación de la licencia, suspensión cautelar de la actividad y sanción por infracción administrativa muy grave. Se alega cómo el tamaño del proyecto transado - 100 folios - pone de manifiesto la grave carencia de insonorización el establecimiento licenciado y la relación de causalidad con el daño causado a la salud de la recurrente, que se acredita con los informes aportados.

12.- Expediente NUM007 de revocación de licencia por incumplimiento de las condiciones.

Incoado por resolución de 21 de junio de 2011, previa audiencia del interesado y los correspondientes informes, se desestima por resolución de fecha 11 de agosto de 2011 en relación con la cual se origina el presente recurso.

13.- El informe médico forense, de fecha 14 de diciembre de 2011, tras exponer el trastorno que padece la parte actora, dice en su conclusión segunda: 'la clínica que presenta tiene un nexo causal claro con el estrés que le supone la existencia de ruido desproporcionado en un publicación situado bajo su domicilio'. No consta otra prueba que lo contradiga.

14.- Además la Ley de Actividades Clasificadas de 1998, con una finalidad preventiva, atribuye a la Administración demandada la potestad autorizatoria de la actividad y después la inspectora debiendo revisar el funcionamiento de las medidas correctoras y acordar la clausura cautelar o definitiva o incluso la revocación de la licencia municipal (artículos 24 a 29 de la Ley) a lo que puede añadirse como último y subsidiario remedio el régimen sancionador que presupone preceptivamente la actuación de las potestades anteriores que son las que garantizan realmente las razones por las que esta clase de actividades están clasificadas y sólo se tiene derecho a ella garantizándose su correcto funcionamiento lo que es competencia de la Administración incluso antes de su inicio e incurre en responsabilidad patrimonial, aparte de la del infractor, por los daños y perjuicios causados a terceros cuando su producción haya sido tolerada de forma evidente por la Administración o haya sido habilitada indebidamente por la misma, supuesto indemnizatorio está ya especificado legalmente en el artículo 75 de la nueva Ley de Actividades Clasificadas .

15.- Aunque se está aplicando la derogada Ley de Actividades, la nueva de 2011, desarrollada por Decreto 52/12, no exime de autorización administrativa previa ciertas actividades musicales por entender que - dice la exposición de motivos - 'dadas sus características objetivas, emisiones musicales, congregación de un elevado número de personas, horario nocturno de celebración- así como el hecho de que generalmente su emplazamiento sea en el medio urbano son susceptibles, no solo de tener una incidencia grave o muy grave sobre el medio ambiente, especialmente el urbano, sino sobre la salud de las personas, por las molestias que pueden ocasionar, especialmente a los vecinos, como consecuencia del ruido que pueden generar, cuyos efectos, por su propia naturaleza, resultan irreversibles y que, como así reconoce la doctrina del propio Tribunal Constitucional (entre otras, la STC 16/2004, de 23.2.04 ), puede llegar a representar un factor psicopatógeno y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar y, en las que se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v.gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas).

16.- Es el caso. La Administración no ha hecho uso de las potestades que le atribuye la Ley para adoptar las medidas efectivas que habrían evitado el daño causado a la salud de la recurrente. Con su tolerante inactividad ha impedido la prueba directa del ruido exacto que en cada momento se producía pese a que hay varias mediciones o meras impresiones del exceso de ruido dentro del bar o dentro de la vivienda. Era debida una comprobación técnica del ruido en el interior de la vivienda. En cambio está sobradamente probado que el establecimiento no cumplía las condiciones necesarias para funcionar cumpliendo la Ley. Prueba de ello son las reiteradas denuncias (cuarenta y cuatro 44 aproximadamente) y la realidad del laminante desgaste psicológico y físico que ha supuesto para la recurrente. Se trata de la intensidad del ruido pero también del tiempo en el que la perjudicada ha estado expuesta a un ruido fuera de los límites legales. Ha de contarse también con los efectos aditivos de otras fuentes de inmisión propias de una zona de ocio nocturno. Tal incumplimiento está implícito en la extensión y cuantía del proyecto que se ha tenido que redactar para corregir deficiencias de un proyecto ya instalado y autorizado. También la propia Administración demandada ha venido reconociendo que la actividad no cumplía al requerir medidas correctoras que después valida para nuevamente requerir más medidas correctoras y así sucesivamente, sin sacar consecuencias del funcionamiento o no del limitador automático del nivel máximo del reproductor de música cuyo volumen ha de ajustarse al concreto aislamiento acústico del local o se cierra al local. Hay un periodo de inactividad total desde marzo de 2006 hasta junio de 2009. Naturalmente después de tantos años y tantas denuncias sí ha actuado la Administración. Pero lo que ha hecho ha sido notoriamente insuficiente e inconducente. De haber actuado con la eficacia obligada, desplegando los necesarios medios personales y materiales, habría evitado un resultado tan lesivo cuando ya había jurisprudencia sobre esta problemática, incluso penal, y se había publicado la Ley del Ruido en el año 2003 y su Reglamento. Prueba de que la Administración demandada no ha cumplido sus funciones es que la perjudicada ha tenido que acudir a la jurisdicción civil, al Diputado del Común, y a la jurisdicción penal. En definitiva, desde la transmisión de la licencia aparece ya una orden de ejecución de medidas correctoras. Estas medidas no son suficientes pues paulatinamente se imponen más medidas. Y las que se imponen no se cumplen, como la del limitador de sonido. Desde febrero de 2006 aparece ya el daño a la salud. No es necesario que haya prueba exacta de que el volumen del ruido sea objetivamente insoportable determinado número de días, lo que podría ser constitutivo de delito. Pero indudablemente concurre una panorama indiciario de vulneración de derechos fundamentales muy prolongado en el tiempo ante el cual la carga de la prueba de lo contrario se traslada a la Administración (por todas STC 92/09 ) para demostrar que ha actuado conforme a Derecho.

17.- La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición de costas a tenor del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación.

2º Con imposición de costas.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Notifíquese de conformidad con el artículo 248.4 de la LOPJ indicando que es firme.