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Última revisión
14/07/2015
Sentencia Administrativo Nº 118/2015, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 615/2011 de 27 de Febrero de 2015
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Orden: Administrativo
Fecha: 27 de Febrero de 2015
Tribunal: TSJ Baleares
Ponente: FRIGOLA CASTILLON, MARIA CARMEN
Nº de sentencia: 118/2015
Núm. Cendoj: 07040330012015100149
Encabezamiento
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00118/2015
S E N T E N C I A Nº 118
En Palma de Mallorca a 27 de febrero del 2015
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
Dª: Carmen Frigola Castillón
VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el presente procedimiento nº 615/2011 seguido a instancia de la entidad mercantil PABLOMA S.L. representada por el Procurador Sr. D. José Campins Poy y defendido por la Letrada Sra. Dª. Olga Fernández Velasco contra el CONSELL INSULAR DE IBIZA representado por el Procurador Sr. D. José Luis Nicolau Rullán y defendido por el Letrado de sus servicios jurídicos siendo parte codemandada el AYUNTAMIENTO DE SANT JOAN DE LABRITJA representado por el Procurador Sr. D. Juan Cerdó y defendido por el Letrado Sr. José Mir Cerdó.
Es objeto de impugnación en autos el Acuerdo de la Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio del Consell I Insular d'Eivissa de 29 de abril de 2.011 que aprueba definitivamente la revisión del Planeamiento General de Sant Joan de Labritja mediante Normas Subsidiarias de planeamiento.
La cuantía del procedimiento se fijó en Indeterminada.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO:La mercantil recurrente interpuso recurso contencioso el 6 de septiembre de 2011 que se registró al nº 615/2011 y, tras subsanación, se admitió a trámite el 4 de octubre de 2011 y se ordenó la reclamación del expediente administrativo.
SEGUNDO:Recibido el expediente el Procurador Sr. José Campins Pou formalizó la demanda el 21 de junio de 2012 solicitando en el suplico que en su día se dictara sentencia en méritos de la cual se declarara la nulidad de pleno derecho de las NNSS de Sant Joan de Labritja en lo que afecta a la delimitación y regulación del núcleo rural del AAPI de Na Xemena, y, subsidiariamente, se declare la obligación de las Administraciones intervinientes de instar los procedimientos de responsabilidad patrimonial que derivan de la desclasificación de los suelos no delimitados que se encuentran consolidados por la urbanización para la fijación de las indemnizaciones que correspondan a los propietarios afectados. Interesó el recibimiento del pleito a prueba.
TERCERO:La defensa del Consell Insular presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 14 de septiembre de 2012 y solicitó se dictara sentencia desestimatoria del recurso interpuesto. Solicitó el recibimiento del juicio a prueba.
La defensa del Ayuntamiento de Sant Joan de Labritja formuló su contestación a la demanda el 16 de octubre de 2012 solicitando idéntico pedimento que el Consell Insular d'Eivissa. También interesó el recibimiento del juicio a prueba.
CUARTO:El 26 de noviembre de 1012 se dictó decreto fijando la cuantía en Indeterminada y el 5 de julio de 1013 se dictó Auto por el que se abrió el juicio a prueba con el resultado que obra en autos. Abierto el trámite de conclusiones la parte actora presentó su escrito el 24 de julio de 2014, lo mismo hizo la Administración demandada el 2 de septiembre de 2014, y la codemandada el 3 de septiembre de 2014.
Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, y se señaló para la votación y fallo el día
27 de febrero de 2015.
Fundamentos
PRIMERO:Impugna la mercantil recurrente el Acuerdo de la Comisión Insular de Urbanismo y Patrimonio Histórico Artístico de 29 de abril de 2011 publicado en el BOIB nº 104, de 7 de julio de 2011 que aprueba definitivamente la revisión de las NNSS de planeamiento de Sant Joan de Labritja, en lo referente a la ordenación, delimitación y regulación de los núcleos rurales incluidos en las 'Áreas de Asentamiento de Interés Paisajístico' (AAPI), afectados por la Red Natura 2000, en concreto el denominado 'Na Xemena', en su condición de titular de varias parcelas incluidas en ese ámbito territorial.
Explica la parte actora que sobre esos terrenos existen los siguientes instrumentos urbanísticos aprobados:
1º.- Plan Parcial del Polígono 3 del ámbito de Na Xemena aprobado por Acuerdo de 2 de septiembre de 1980 de la Sección Insular de Ibiza Formentera de la Comisión Provincial de Urbanismo;
2º) proyecto de urbanización aprobado por silencio positivo, dado que se presentaron en el Registro Municipal del Ayuntamiento el 25 de marzo de 1986, tres ejemplares visados del Proyecto de Urbanización de las fases 1ª y 2ª del Plan Parcial, habiendo sido requerida la parte por el Ayuntamiento el 29 de abril de 1.988 para subsanación de una serie de deficiencias, que fueron subsanadas mediante la presentación de un nuevo proyecto de Urbanización el 22 de julio de 1.988, que fue aprobado inicialmente el 9 de marzo de 1.991 por el Pleno municipal sometiéndose a información pública y publicado en el BOIB de 3 de septiembre de 1.991. A pesar de que después de ese trámite no ha habido ninguna otra actuación, la parte considera que ha de entenderse aprobado por silencio de conformidad con el art. 6.3 del RD Ley 16/1981 de 16 de octubre , y por lo tanto sostiene la recurrente, que ese suelo tiene la condición de urbanizado según la terminología del artículo 12.3 del RD 2/2008 , ya que cuentan prácticamente con todas las infraestructuras, accesos viarios de conexión y distribución totalmente ejecutados, encintados de aceras, red eléctrica, distribución de agua y, en cuanto al saneamiento, éste se ha venido desarrollando a través de fosas sépticas lo cual era permitido en las NNSS anteriormente vigentes en el municipio y en lo dispuesto en la Norma 32 del PTI. Explica que esa condición de urbanos ha sido reconocida incluso por ese Ayuntamiento emitiendo certificado municipal en el que incluía como suelo urbanizable o apto por la urbanización al núcleo de Na Xemena, lo cual figura en la página 17 de la Memoria de las NNSS recurridas. En la revisión impugnada el Ayuntamiento de Sant Joan desclasifica los suelos del AAPI de Na Xemena que, a pesar de estar transformados por la urbanización, aún no habían sido edificados, y pasan a ser suelos especialmente protegidos con la calificación de ANEI o AANP
La actora disconforme con ese proceder impugna la aprobación definitiva de la revisión de las NNSS porque considera:
1º.- que la delimitación y ordenación de las NNSS de Sant Joan hacen del núcleo rural de Na Xemena es arbitraria y conculca el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos
2º.- nulidad de pleno derecho del acto impugnado en la delimitación y ordenación del núcleo rural de Na Xemena incluido en el AAPI delimitado por la LEN y el PTI debido a la omisión del trámite preceptivo y previo previsto en el artículo 6 de la Directiva 92/43/CEE conocida como Directiva Hábitat sobre la evaluación de afecciones y estudio de repercusiones en los lugares afectados por la Red Natura 2000
3º.- Las NNSS contravienen lo dispuesto en el PTI así como en las disposiciones que para el suelo urbano establecen la legislación estatal y autonómica contraviniendo ese planeamiento normativa de rango superior
4º.- subsidiariamente y para el caso de no prosperar las anteriores alegaciones considera que concurre responsabilidad patrimonial por haberse desclasificado ese suelo
Por su parte ni la Administración insular demandada ni el Ayuntamiento de Sant Joan consideran que esos terrenos tienen proyecto de urbanización aprobado, recordando que el PTIEF ya señalaba que Na Xemena carecía de proyecto de Urbanización aprobado y ese planeamiento territorial exigía que en la adaptación del planeamiento general a dicho instrumento superior, los terrenos de Na Xemena debían incorporarse como núcleo rural, lo que en la revisión de las NNSS aprobadas se ha hecho en la parte de terrenos que por su consolidación, así lo merecían y mantienen la clasificación de suelo rústico en cuanto al resto. Y rechazan cada uno de los argumentos expuestos y causas de impugnación planteada, solicitando la confirmación del acto impugnado.
SEGUNDO:Los antecedentes de los que se parte para la resolución del debate son los siguientes:
1º.- En las NNSS de planeamiento anteriores a la aprobación de la revisión aquí impugnada, el ámbito de Na Xemena venía calificado como suelo de reserva urbana.
2º.- El 2 de septiembre de 1980 la Comisión Provincial de Urbanismo aprobó definitivamente el Plan Parcial de Na Xemena polígono 3.
3º.- El 17 de diciembre de 1.990 se aprobó definitivamente un Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano del término municipal de Sant Joan, que fue anulado por sentencia de esta Sala de 30 de septiembre de 1.997 y confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de febrero de 2002 . Esa Sentencia (RJ 1380/2002 Ponente. Sr. Rodríguez Zapata) alude solamente a los núcleos de Port de Sant Miquel, Portinatx y Cala Sant Vicent.y así lo declara también la certificación del Sr. Secretario municipal obrante en autos al folio 720 que recoge las manifestaciones del Arquitecto municipal.
4º.- El 9 de marzo de 1991 el Ayuntamiento aprobó inicialmente el Proyecto de Urbanización de ese sector, sin que posteriormente haya habido ninguna otra actuación.
5º.- En fechas 7 de abril de 2000 y 27 de octubre de 2000 se aprobaron definitivamente las Normas Territoriales Cautelares por parte del Govern Balear y del Consell Insular d'Eivissa i Formentera respectivamente. La primera, relativa a las áreas de asentamiento en paisaje de interés en suelo urbanizable o apto para la urbanización definidas en la LEN, entre las que se encuentra el sector de Na Xemena. Y la segunda NTC dictada por el CIU con la finalidad de asegurar la viabilidad del Plan Territorial Insular y suspende toda actividad urbanizadora en determinados ámbitos de suelo urbanizable costero.
6º.- El 17 de febrero de 2005 (BOIB nº 41 de 12 de marzo de 2005) el Ayuntamiento de Sant Joan aprobó definitivamente el Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano de ese término municipal, instrumento que no ha sido objeto de impugnación y es firme. En ese instrumento los terrenos correspondientes a Na Xemena no figuran como suelo urbano conforme a lo establecido en el artículo 8 de ese instrumento.
7º.- El Plan Territorial Insular d'Eivissa i Formentera (PTI), aprobado el 21 de marzo de 2005 (BOIB nº 50, de 31 de marzo), en sus normas 45 y 46 efectúa la regulación de las AAPI, permitiendo su ordenación bien como áreas de desarrollo urbano o bien como núcleos rurales, incluyendo el núcleo de 'Na Xemena' y permitiendo el reconocimiento -como núcleo rural- de 'Illa Blanca' (Sant Joan de Labritja) , concretamente como núcleo rural, pero remitiendo la delimitación y concreción espacial al planeamiento municipal:
'Norma 45 Áreas de Asentamiento en Paisaje de Interés
1 Constituyen las Áreas de Asentamiento en Paisaje de Interés los terrenos cuyo ámbito genérico se delimita en el Plano 1 de la documentación gráfica del PTI y cuya delimitación pormenorizada deberá efectuarse por los instrumentos de planeamiento general.
La relación de las Áreas de Asentamiento en Paisaje de Interés contempladas se corresponde con los núcleos de Santa Agnès de Corona, Sant Mateu, d'Albarca, Na Xemena, Port de Sant Miquel, Benirrás, Portinatx, Sant Joan de Labritja, Allà Dins y Sant Vicent de sa Cala, facultándose por el PTI el reconocimiento como tal del núcleo de Isla Blanca en aplicación de lo señalado por el artículo 5.1 de la Ley 1/1991, de 30 de enero, de Espacios Naturales y de Régimen Urbanístico de las Áreas de Especial Protección de las Illes Balears .
Dicho reconocimiento deberá efectuarse mediante la delimitación del ámbito desarrollado -dentro del genérico que el PTI establece- y su calificación y ordenación como núcleo rural con arreglo a los criterios y condiciones que el acuerdo de la Comisión Balear de Medio Ambiente de fecha 11.03.2005 establece.
2 La regulación de las Áreas de Asentamiento en Paisaje de Interés podrá establecerse asignándolas a áreas de desarrollo urbano mediante su clasificación como suelo urbano, o mediante su calificación como núcleo rural aplicando los criterios que se establecen en la Norma 26.
3 La concreción por el planeamiento general de los ámbitos de las Áreas de Asentamiento en Paisaje de Interés, supondrá la asignación de dicha categoría a los terrenos incluidos en dichos ámbitos y, salvo cuando se prevea su crecimiento, la asignación de la categoría de Área Rural de Interés Paisagístico (SRP-ARIP) al resto de terrenos de los ámbitos genéricos definidos en la documentación gráfica del PTI que no resulten incluidos.
Norma 46 Ordenación de las Áreas de Asentamiento en Paisaje de Interés
1 La ordenación de las Áreas de Asentamiento en Paisaje de Interés se definirá teniendo en cuenta los criterios generales que sobre ordenación de áreas de desarrollo urbano y núcleos rurales el PTI establece y aplicando los criterios específicos que se derivan de lo señalado en las Normas 67, 68 y 69.
2 La ordenación de las Áreas de Asentamiento en Paisaje de Interés clasificadas por el planeamiento vigente como suelo urbanizable, se ajustará, además de a lo anterior, a lo señalado en el Anejo I del PTI.
3 Hasta tanto no resulten incorporados por el planeamiento general a área de desarrollo urbano o a núcleo rural, a los terrenos no clasificados por el planeamiento vigente como suelo urbano que resultan incluidos en los ámbitos genéricos de Áreas de Asentamiento en Paisaje de Interés que el PTI define, les será de aplicación el régimen establecido para las SRP-ARIP'.
Por su parte, la norma 26 PTI se ocupa de las reglas de asignación de las 'Áreas de Desarrollo Urbano' (ADU), excluyendo algunos asentamientos, cuya ordenación debe operarse mediante la categoría de 'núcleo rural':
'1 Los instrumentos de planeamiento general asignarán a las áreas de desarrollo urbano:
a. Los asentamientos existentes para los que pretendan facultar su completa transformación o la total adecuación de sus características a las condiciones y
parámetros de la urbanización tradicional.
b. Los terrenos que propongan como zonas de crecimiento ajustadas a los límites que el PTI establece.
2 No se asignarán a las áreas de desarrollo urbano, incorporándolos a la ordenación mediante su calificación como núcleo rural, los asentamientos existentes para los que, a fin de mantener sus específicas características diferenciadoras o su grado de adecuación al entorno, se propugne evitar su total transformación, facultando no obstante la compleción de sus terrenos intersticiales, dentro de los límites de consolidación que el PTI establece, o la dotación de cierto tipo de infraestructuras básicas
3 Tampoco se asignarán a las áreas de desarrollo urbano, manteniéndolos con la calificación de suelo rústico que corresponda, los asentamientos existentes para los que, por su carácter suburbano o disperso, se propugne el total mantenimiento de sus características actuales, sin incremento de su consolidación ni dotación de infraestructura alguna'.
En el apartado 4 del Anexo I PTI, de forma coherente con la norma 45.1 tercer párrafo PTI, se recoge respecto de 'Na Xemena' que su calificación y ordenación como núcleo rural por el planeamiento municipal debe respetar los términos del acuerdo de la Comisión Balear de Medio Ambiente de 11 de marzo de 2005:
'4 Término municipal de Sant Joan de Labritja
Suelos urbanizables
4.1 Sector de suelo urbanizable de Na Xemena: La adaptación al PTI del planeamiento general delimitará el ámbito desarrollado - dentro del genérico que el PTI establece- calificándolo como núcleo rural con arreglo a los criterios y condiciones que el acuerdo de la Comisión Balear de Medio Ambiente de fecha 11.03.2005 establece.
Régimen transitorio: Hasta tanto no resulte definitivamente aprobada la adaptación al PTI del planeamiento general, no podrá autorizarse en su ámbito actuación alguna'.
Este informe de la CBMA de 11 de marzo de 2005 determina que:
'0000241 - COSTA DELS AMUNTS I 5310105 - ELS AMUNTS D'EIVISSA
Aquests dos espais s'avaluen conjuntament. Costa dels Amunts és un LIC i ZEPA que s'estén des de sa Punta de Sa Galera fins es Penyal de s'Àguila,incloent tot es Cap de Rubió fins els vèrtexs geodèsics dels puigs des Mossons, de n'Andreu, den Guillem, den Nunó, den Racó iden Pereta. Pel que fa a Els Amunts d'Eivissa, és un LIC que avança terra endins a partir del LIC anterior fins el Cap de s'Embardissador, es puig den Valor, es puig den Roig de Dalt, puig den Lluís, puig den Guillemí, i el puig de sa Paret fins sa Punta des
Desesperats, incloent també l'àrea marina de la Badia des Portitxol. Pels dos casos, el litoral de l'àrea marina inclosa és Zona Litoral l, i les zones terrestres es qualifiquen com a AANP i ANEI.
Es dona també L'existència de dues zones AAPI incloses dins els límits d'aquests LIC: Na Xamena i llla Blanca. Per aquestes zones, el PTI preveu a la Norma 45 la regulació mitjançant la seva assignació com a ADU o mitjançant la seva qualificació com a Nucli Rural. La delimitació detallada d'aquestes AAPI s'haurà d'efectuar pel instruments de planejament general ajustada als límits que marca aquest PTl.
S'ha comprovat L'existència dins la zona delimita pel PTI com a AAPI,d'extenses àrees de vegetació natural ben conservada. Els hàbitats d'interès comunitari aquí presents són majoritàriament el 5330-Matorrals termomediterranis i pre-estèpics (identificable amb la garriga) amb un 60% de cobertura d'aquests LIC i el 6220-Zones subestèpiques de gramínees i anuals amb Thero- Brachypodietea (fenessars) amb un 7% de cobertura. Però el tret més important és la presència de I'endemisme eivissenc Allium grossi, el qual habita només el nord de I'illa i és present a les 4 LIC dels Amunts i un dels principals motivadors de l'existència d'aquests LlC.
Considerant el fet que el futur desenvolupament de les ADU o el Nuclis Rurals que el planejament general pugui delimitar pot suposar I'alteració d'aquests hàbitats i espècies d'interès comunitari.
La Comissió Permanent
ACORDA
1. Que I'assignació com a Àrea de desenvolupament Urbà en aquesta zona pot afectar als objectius de conservació d'aquest lloc.
2. Que aquesta delimitació classifiqui únicament i exclusiva com a Nucli Rural, i que aquesta es confini només a les àrees actualment consolidades per l'edificació i per la transformació, sempre i quan, en aquest darrer cas, no suposi l'afectació als hàbitats i espècies d'interès comunitari. A més a més, i d'acord at que disposa I'Acord de Consell de Govern de 23 d'abril de 2004, aquesta delimitació detallada que efectuaran els instruments de planejament general haurà de ser informada sobre les seves afectacions a la Xarxa Natura 2000'.
La Memoria de las NNSS establece en cuanto a los núcleos rurales en general, y en cuanto conciernen a 'Na Xemena' e 'Illa Blanca', en particular, las siguientes previsiones:
En el apartado 3.3 de la misma, referente a los 'Objetivos y criterios' de las NNSS respecto del suelo urbano, se incluye la ' Desclassificació com a sòl urbà i manteniment com a nuclis rurals dels assentaments existents d'Illa Blanca i Na Xamena. Mantenir i preservar com a nucli rural tradicional el nucli de Sant Vicent'.
Y el apartado 5.8, referente a los núcleos rurales en el suelo no urbanizable, determina que:
'Nuclis rurals
El sòl qualificat com a nucli rural està constituït per les àrees de sòl rústic, delimitades i qualificades com a tals en el plànol d'ordenació, les característiques especials de les quals respecte a implantació de l'ús residencial desaconsellen la seva inclusió en una classe de sòl susceptible de desenvolupament urbanístic d'acord amb l'article 8 de la Llei 6/1997 del sòl rústic de la CAIB.
Són terres de la mateixa qualitat agropecuària que les agrícola-ramaderes, però que han sofert un procés
de colonització territorial, inicialment lligat a certes activitats agrícola-ramaderes d'esbargiment familiar però també freqüentment com encobriment per fer un ús residencial.
Les NN.SS., a partir de la definició establerta a l'article 8 de la Llei de sòl rústic, han delimitat i classificat el següents nuclis rurals:
- Na Xamena
- Illa Blanca
- El nucli tradicional de Sant Vicent
El planejament general, d'acord amb el Plan territorial d'Eivissa i Formentera, ha optat per establir l'ordenació directa des del planejament dels esmentats nuclis rurals sense perjudici de l'elaboració d'un pla especial o projecte de dotació de serveis i infraestructures, la formulació del qual correspondrà a l'Ajuntament o a la comunitat de propietaris que necessàriament s'haurà de constituir.
La delimitació de l'àmbit del nucli rural, d'acord amb el Pla territorial d'Eivissa i Formentera, s'ha ajustat als següents criteris i condicions:
a).- Estar ja consolidat per l'edificació en el percentatge que resulti exigible per a la classificació com a sòl urbà. El còmput haurà d'incloure la subdivisió de parcel·les existents que la normativa permeti i es delimitarà de forma coincident amb les partions de parcel·la o elements físics existents i identificables sobre el terreny.
b).- L'ordenació definirà les condicions de parcel·lació i edificació sobre la base de les condicions de les parcel·les i edificacions preexistents i amb criteris orientats al manteniment de les característiques diferenciadores de l'assentament de què es tracti.
b).- Es mantindrà la divisió parcel·lària preexistent llevat dels casos que, per resultar incloses en la delimitació parcel·les de superfície clarament diferenciada de les de la resta del nucli, es permeti la seva subdivisió en parcel·les la superfície de les quals, en tot cas, haurà de ser superior a la mitjana resultant de la divisió parcel·lària actual.
c).- Fixar els paràmetres d'aplicació a l'edificació de forma adequada a les característiques edificatòries pròpies del nucli i orientats al manteniment futur de la seva condició distinta de la del sòl completament transformat per la urbanització.
d).- Determinar les infraestructures i equipaments que s'estimi necessari implantar així com les seves característiques específiques.
e).- Preveure el soterrament de les infraestructures existents o previstes i la implantació de sistemes integrals per a la recollida i tractament de residuals o, en cas d'exoneració, fosses sèptiques homologades.
f).- Llevat que el nucli rural definit contengui un ús preexistent distint, que no podrà ser el d'habitatge plurifamiliar i que es regularà específicament en cada cas, tan sols s'hi admetran:
- L'ús d'habitatge unifamiliar aïllat o adossat a raó d'un habitatge per parcel·la.
- En els nuclis que recullin assentaments tradicionals, l'oferta turística complementària i l'ús comercial tradicional, d'acord amb els criteris expressats en Memòria del PTI.
- Els usos d'infraestructures i equipaments prevists.
g).- Definir les condicions per la seva incorporació a l'ordenació i dotació d'infraestructures del edificis existents d'ús residencial, distint de l'unifamiliar, o establiments d'allotjament turístic.
h).- Gestió i conservació.
- Llevat dels casos en els que es delimitin unitats d'execució coincidents amb l'àmbit dels terrenys on se situïn establiments d'allotjament turístic, la totalitat de terrenys inclosos en un nucli rural constituirà un únic àmbit d'execució de les determinacions de l'ordenació.
- Els propietaris de les parcel·les incloses en un àmbit d'execució, excepte en cas que el planejament general defineixi l'ordenació o determini la formulació per iniciativa municipal, hauran de constituir-se com a comunitat de propietaris a l'efecte de la formulació i execució del Pla especial.
- Les infraestructures i equipaments al servei del nucli rural en seran elements comuns sense perjudici de l'ús públic general dels vials que inclogui.
i).- Fins que no resulti aprovat, si escau, el Pla especial i estiguin executades, o degudament garantida la seva execució, les previsions que l'ordenació estableixi, no podran autoritzar-se altres activitats que les pròpies de la categoria de sòl rústic subjacent definida pel PTI.
j).- Per a les esmentades autoritzacions serà també necessari que s'estableixin i, si escau, aprovin els estatuts o, almenys, els principis bàsics de la comunitat de propietaris a formalitzar'.
8º.- El 24 de marzo de 2006 el Govern Balear dicta el Decreto 29/2006 que aprueba la delimitación del LIC Els Amunts d'Eivissa que amplía la lista de Llocs d'Importància Comunitaria (LIC) y declara más Zonas de Especial Protección para las Aves (ZEPA) en el ámbito de Baleares, todo ello en cumplimiento de lo establecido en la Directiva Hábitat.
9º.- Por último la CIOTUPHA aprobó definitivamente el 29 de abril de 2011 la revisión de las NNSS de Sant Joan excepto en determinados ámbitos (BOIB nº 104 de 7 de julio de 2011).
10.- El Sr, Secretario del Ayuntamiento certifica las contestaciones del Arquitecto Técnico Municipal que asevera que los terrenos del antiguo Plan Parcial de Na Xemena no están incluidos en el Proyecto de Delimitación del Suelo Urbano del término municipal de Sant Joan aprobado en el año 2005 y que el ámbito comprendido por los terrenos del Plan Parcial del Polígono 3 de Na Xemena no se encuentran consolidados por la edificación (folio 737 de los autos). Igualmente declara ese técnico y lo certifica el Secretario que no todas las infraestructuras son uniformes en todo el ámbito del antiguo Plan Parcial de Na Xemena y que los terrenos carentes de edificación no tienen los mismos servicios de infraestructuras que los edificados. (folio 734 de los autos)
11º.- El Arquitecto Municipal asevera que en el expediente de aprobación del Proyecto de Urbanización de 1.991 no consta copia u original de la publicación en un periódico del Acuerdo de aprobación inicial (folio 735)
TERCERO:Como es sabido la potestad administrativa de planeamiento urbanístico es fundamentalmente discrecional. A la administración le corresponde atendiendo a la evolución social y desarrollo económico de la ciudadanía, adoptar el modelo territorial y urbanístico sobre el que ha de asentarse la población de su territorio. Esa decisión obviamente se asienta sobre la potestad discrecional que se le reconoce a estos efectos, lo cual no exime de control jurisdiccional de esa decisión, realizándose ese control tanto sobre los hechos determinantes que motivan esa actuación como a la decisión adoptada, examinándose si el resultado guarda coherencia y racionalidad con el presupuesto fáctico del que se parte, de forma que en el caso de que así no ocurriera, se concluye en que la actuación resultante es contraria a la legalidad por incidir en supuesto de arbitrariedad quebrantándose lo dispuesto en el artículo 9 de la CE , y por ello debe rechazarse la discrecionalidad que se ha convertido en causa de decisiones desprovistas de justificación fáctica alguna.
La Jurisprudencia es constante en el pronunciamiento de que la clasificación de suelo urbano no tiene carácter discrecional para la Administración. En efecto, cuando se trata de un suelo que tiene las dotaciones de servicios que enumera el
artículo 8-1 de la Ley 6/1998 y lo establecido en la
También ha dicho esta Sala en Sentencia nº 269/2014 de 29 de abril : ' Pues bien, con el punto de partida de que el planeamiento general no puede clasificar como suelo urbano sino aquél que efectivamente lo sea en el momento en que se formule el Plan, debe igualmente precisarse que cuando se da la circunstancia de que los servicios o la consolidación por la edificación que tuvieran que servir de base para la clasificación del suelo como urbano fueran servicios o consolidación ilegales, entonces procede, ante todo, que la Administración lleve a cabo el restablecimiento del orden jurídico conculcado, es decir, la desaparición de los servicios o de la edificación; y si por el transcurso del tiempo - artículo 73 de la Ley de la Comunidad Autónoma 10/90 - ya no fuera posible imponer medidas de restauración, ciertamente, el Plan debe aceptar la clasificación como suelo urbano pero el Plan debe entonces igualmente declarar tales servicios y edificaciones fuera de ordenación y, desde luego, no cabrá ya obra cualquiera en los edificios existentes y, menos aún, la construcción de nuevos edificios - artículo 2 de la Ley de la Comunidad Autónoma 8/88 -.
Por lo tanto, tratándose en el caso de Es Guix de implantación ilegal de servicios, incluso si acaso tuviera que aceptarse que los servicios implantados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/1991 hubieran sido todos los precisos y que ya no le cupiera reaccionar al Ayuntamiento de Escorca por haberse agotado el plazo legalmente establecido para ello, al fin, la aceptación de la clasificación como suelo urbano en las Normas Subsidiarias de 1993 tendría que haber ido acompañada de la declaración de que los servicios y edificaciones existentes se encontraban en situación de fuera de ordenación y, por supuesto, en modo alguno cabría la construcción de nuevos edificios como, por ejemplo, las 105 viviendas, locales y garajes licenciados por el Ayuntamiento y objeto del contencioso número 44/2008, seguido en el Juzgado número 3.'
En definitiva no es posible que, partiendo de la ilegalidad de la actuación urbanística se pretenda legalizar otras actuaciones ni obtener por la vía de la licencia, la posibilidad de nuevas edificaciones.
De la misma forma, esa potestad discrecional de la Administración queda limitada cuando se trata de suelo no urbanizable y sujeto a algún régimen de especial protección en atención a sus valores paisajísticos, históricos o arqueológicos, o sus valores o riquezas naturales quedando la Administración vinculada por dichos valores, que debe preservar, y así lo ha resuelto el Tribunal Supremo en Sentencias de 25 de marzo y 16 de diciembre de 2010 .
CUARTO:Siendo ese el punto de partida, la primera cuestión a dilucidar en la controversia planteada es si hubo o no aprobación por silencio positivo del Proyecto de Urbanización presentado el 22 de julio de 1.988, aprobado inicialmente por el Ayuntamiento el 9 de marzo de 1.991.
Comencemos señalando que la Memoria del PTI ya declaró en su día que no existe Plan de urbanización aprobado de Na Xemena. Por su parte el artículo 6-3 del RD Legislativo 16/1981 de 16 de octubre de Adaptación de Planes Generales de Ordenación Urbana dispone:
El plazo de aprobación definitiva de proyectos de 3. urbanización y de delimitación de polígonos o unidades de actuación y estudios de detalle será de tres meses desde su aprobación inicial. Transcurrido este plazo sin comunicar la pertinente resolución, se entenderá otorgada la aprobación definitiva por silencio administrativo, siempre que dentro de este plazo se haya concluido el trámite de información pública.
En autos la actora aportó en su día copia de la publicación en el BOCAIB nº 111 de 3 de septiembre de 1991 del anuncio de esa aprobación inicial por el Ayuntamiento, pero la Administración insular demandada ha acreditado en autos que en el expediente de tramitación municipal de esa proyecto de urbanización no hay constancia de haberse producido la publicación del trámite de información pública en los periódicos de mayor circulación de la provincia, incumpliéndose lo dispuesto en el artículo 128.2 del Reglamento de Planeamiento que exige en los casos de aprobación de proyectos de urbanización de ciudades inferiores a 50.000 habitantes la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia y en uno de los periódicos de mayor circulación de la provincia.
En el apartado 4º del citado artículo 6 del RD Legislativo 16/1981 se dice:
En el supuesto de incumplimiento de los plazos 4. previstos en los números 1 y 3 de este artículo, la Comisión Provincial de Urbanismo actuará por subrogación cuando así se solicite por los interesados, mediante petición presentada ante la misma, aplicándose las siguientes reglas:
El plazo de aprobación inicial será el mismo que el 1ª señalado para la Administración titular, contado desde la presentación de la solicitud ante la Comisión Provincial.
Los Planes parciales y Planes especiales no estarán 2ª sujetos a aprobación provisional, sino que se entenderán aprobados definitivamente si no se comunicase resolución expresa en el plazo de un año contado desde la aprobación inicial, cuando esta haya sido otorgada por subrogación por la Comisión Provincial de Urbanismo, o de seis meses desde la presentación en el registro de la solicitud correspondiente, cuando el Plan hubiese sido aprobado inicialmente por la Administración titular, siempre que, en uno y otro caso, se hubiera cumplimentado el trámite de información pública.
Los proyectos de urbanización, estudios de detalle y 3ª proyectos de delimitación de polígonos o unidades de actuación se entenderán aprobados definitivamente si transcurriesen tres meses desde su aprobación inicial por subrogación por la Comisión Provincial de Urbanismo, sin que se haya comunicado resolución expresa sobre la aprobación definitiva, o desde la presentación en el registro de la solicitud de subrogación cuando el proyecto hubiese sido aprobado inicialmente por la Administración titular, supuesto, en todo caso, el cumplimiento del trámite de información pública.
Por lo tanto, aprobado inicialmente el proyecto de urbanización el 9 de marzo de 1991, no se publicó en el periódico de más tirada de la zona y no operó automáticamente el silencio positivo, sino que era precisa la subrogación del Consell Insular, previa denuncia de la mora ante esa Administración.
Pero es que además la LEN tuvo su incidencia en ese sector en cuanto a la delimitación del ámbito perimetral de la AAPI de la zona dels Amunts donde se encuentra Na Xemena y afectaba directamente a las fases de ejecución primera y segunda del Plan Parcial aprobado, todo lo cual obligaba a una readaptación o modificación del Proyecto de urbanización presentado en su día, pues no en vano el artículo 7-4 de la LEN establece que ' Quedarán sin efecto los planes, normas, proyectos de urbanización y parcelación disconformes con la citada clasificación'.
Todo ello concluye en que no pueda admitirse que operó el silencio positivo y el proyecto de urbanización se aprobó por silencio.
QUINTO:Resuelta esta cuestión comenzaremos el debate con el examen del argumento de la nulidad de pleno derecho del Acuerdo impugnado debido a la omisión del trámite preceptivo y previo previsto en el artículo 6 de la Directiva 92/43/CEE conocida como Directiva Hábitat sobre la evaluación de afecciones y estudio de repercusiones en los lugares afectados por la Red Natura 2000. Ese argumento ya fue rebatido y analizado en la sentencia citada nº 551/2014 de 10 de noviembre por lo que nos remitimos a ella.
Decíamos entonces:
'
En primer lugar, analizaremos la pretendida nulidad de pleno derecho de las Normas Subsidiarias (NNSS) en todo lo que se refiere a la delimitación y ordenación de los núcleos rurales incluidos en las AAPIs previstas en la LEN, al no haberse cumplido el trámite de evaluación de repercusiones y estudio de afecciones de los lugares afectados por la Red Natura 2000, tal y como se exige en el
artículo 6 de la Directiva 92/43/CEE , los apartados 3 y 4 del artículo 6 del
Los propietarios de suelos en 'Na Xemena' presentaron un estudio de afecciones (confeccionado por ZIGURAT) que no fue nunca valorado, en el que se señalaban alternativas posibles.
La parte actora esgrime que en el procedimiento de elaboración de las NNSS no se realizó una adecuada evaluación de las repercusiones en la zona, como se exige en el artículo 6 de la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992 , relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres:
'Artículo 6
1. Con respecto a las zonas especiales de conservación, los Estados miembros fijarán las medidas de conservación necesarias que implicarán, en su caso, adecuados planes de gestión, específicos a los lugares o integrados en otros planes de desarrollo, y las apropiadas medidas reglamentarias, administrativas o contractuales, que respondan a las exigencias ecológicas de los tipos de hábitats naturales del Anexo I y de las especies del Anexo II presentes en los lugares.
2. Los Estados miembros adoptarán las medidas apropiadas para evitar, en las zonas especiales de conservación, el deterioro de los hábitats naturales y de los hábitats de especies, así como las alteraciones que repercutan en las especies que hayan motivado la designación de las zonas, en la medida en que dichas alteraciones puedan tener un efecto apreciable en lo que respecta a los objetivos de la presente Directiva.
3. Cualquier plan o proyecto que, sin tener relación directa con la gestión del lugar o sin ser necesario para la misma, pueda afectar de forma apreciable a los citados lugares, ya sea individualmente o en combinación con otros planes y proyectos, se someterá a una adecuada evaluación de sus repercusiones en el lugar, teniendo en cuenta los objetivos de conservación de dicho lugar. A la vista de las conclusiones de la evaluación de las repercusiones en el lugar y supeditado a lo dispuesto en el apartado 4, las autoridades nacionales competentes sólo se declararán de acuerdo con dicho plan o proyecto tras haberse asegurado de que no causará perjuicio a la integridad del lugar en cuestión y, si procede, tras haberlo sometido a información pública.
4. Si, a pesar de las conclusiones negativas de la evaluación de las repercusiones sobre el lugar y a falta de soluciones alternativas, debiera realizarse un plan o proyecto por razones imperiosas de interés público de primer orden, incluidas razones de índole social o económica, el Estado miembro tomará cuantas medidas compensatorias sean necesarias para garantizar que la coherencia global de Natura 2000 quede protegida. Dicho Estado miembro informará a la Comisión de las medidas compensatorias que haya adoptado.
En caso de que el lugar considerado albergue un tipo de hábitat natural y/o una especie prioritarios, únicamente se podrán alegar consideraciones relacionadas con la salud humana y la seguridad pública, o relativas a consecuencias positivas de primordial importancia para el medio ambiente, o bien, previa consulta a la Comisión, otras razones imperiosas de interés público de primer orden'.
En el 'Informe de Sostenibilidad Ambiental' incluido dentro del 'Estudio de Evaluación Ambiental Estratégica' de las NNSS ( artículos 85 y siguientes de la Ley Balear 11/2006, de 14 de septiembre , de Evaluaciones de Impacto Ambiental y Evaluaciones Ambientales Estratégicas), elaborado en noviembre de 2007 por la entidad 'Duna Baleares S.L.', a petición del Ayuntamiento de Sant Joan de Labritja, en el punto 6 se ocupa de las 'REPERCUSIONES AMBIENTALES SOBRE LOS ESPACIOS DE RELEVANCIA AMBIENTAL', mencionando de forma expresa que se efectuaba en cumplimiento de lo previsto en el artículo 39 de la Ley Balear 5/2005, de 26 de mayo , para la Conservación de los Espacios de Relevancia Ambiental (LECO), precepto que establece:
'Artículo 39. Evaluación de repercusiones
1. La Consejería de Medio Ambiente debe informar preceptivamente, antes de su ejecución, cualquier plan o proyecto que, sin tener una relación directa con la gestión de un sitio de la Red Natura 2000 o sin ser necesario para esta gestión, pueda afectarlo de forma apreciable, ya sea individualmente o en combinación con otros planes o proyectos. Este informe tiene por objeto la evaluación de las concretas y específicas repercusiones ambientales del plan o proyecto en relación con los objetivos de conservación de dicho lugar.
No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no es preceptivo el informe cuando, sobre la base de datos objetivos y acreditados en el expediente, se considera que el plan o proyecto no afecta de forma apreciable al lugar o que supone una mejora apreciable de la situación actual.
La exclusión de afectación al lugar se debe determinar, en un plazo de un mes desde la fecha de la solicitud, por un comité técnico. En el caso de no exclusión de la afectación, el plan o proyecto debe sujetarse al procedimiento regulado en el siguiente apartado.
2. A efectos de evacuación del informe preceptivo que se prevé en el párrafo primero del apartado anterior, el plan o proyecto debe ir acompañado de un estudio de evaluación de las repercusiones ambientales en relación con los objetivos de conservación y debe incluir las correspondientes medidas correctoras.
En el caso de que al plan o proyecto le sea de aplicación la normativa sobre evaluación de impacto ambiental, este estudio de evaluación de las repercusiones ambientales se incluirá en el correspondiente estudio de evaluación de impacto ambiental. Una adecuada evaluación de las repercusiones del plan o proyecto implica la identificación de todos los concretos y singularizados aspectos del plan o del proyecto que, individualmente o en combinación con otros planes o proyectos, puedan afectar significativamente a los objetivos concretos de conservación de dicho lugar que motivaron su declaración.
3. Previo informe técnico y jurídico, un comité técnico formulará una propuesta de resolución en base a la cual el órgano medioambiental debe emitir el informe en el plazo de dos meses y sólo puede informar favorablemente sobre el plan o proyecto tras asegurarse de que no causará perjuicio a la integridad del lugar en cuestión.
El informe motivado deberá concretar y especificar los aspectos del plan o proyecto que afectan significativamente a los objetivos concretos de conservación del lugar que motivaron su declaración, no siendo admisible la consideración de afecciones genéricas.
4. En el caso de que del informe de evaluación se deriven conclusiones negativas y una vez rechazadas las soluciones alternativas estudiadas, el Consejo de Gobierno, a instancias del promotor del plan o proyecto y por razones imperiosas de interés público de primer orden, incluidas las de índole social o económica, puede autorizar el plan o proyecto, estableciendo las medidas correctoras y compensatorias necesarias para garantizar los objetivos de la Red Natura 2000.
En este supuesto el Gobierno de las Illes Balears debe comunicar a la Comisión Europea las medidas compensatorias que haya adoptado.
5. En relación con lo previsto en el apartado anterior, en el caso de que en el lugar se encuentre un hábitat natural prioritario o una especie prioritaria, sólo se pueden alegar consideraciones relacionadas con la salud humana y la seguridad pública o razones relativas a consecuencias positivas para el medio ambiente así como también, en este caso previa consulta a la Comisión Europea, otras razones imperiosas de interés público de primer orden.
6. Reglamentariamente, mediante orden del consejero competente en materia de medio ambiente, se desarrollará, en su caso, el contenido de los criterios objetivos para la redacción de los estudios de repercusiones, así como la predicción y la valoración de sus posibles impactos'.
Este
artículo 39 de la Ley Balear 5/2005
es fiel trasunto de la legislación estatal de carácter básico, contenida en el
artículo 45 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y Biodiversidad , y en el
artículo 6 del
El apartado 6 del 'Informe de Sostenibilidad Ambiental' del EEAE incorpora esta evaluación de las repercusiones ambientales que ocasiona el borrador del nuevo instrumento de planeamiento, con mención a las medidas correctoras específicas contenidas en el apartado 7, M-1 y M-2 (por error se menciona 6, M-1 y M-32):
'6.1.-INTRODUCCION.
Tal y como dispone la Ley para la Conservación de los Espacios de Relevancia Ambiental (LECO), constituyen los espacios de relevancia ambiental de las Islas Baleares los espacios naturales protegidos y los lugares de red ecológica europea 'Natura 2000'.
En su artículo 39, la LECO determina: 'La Conselleria de Medi Ambient ha de informar preceptivamente, antes de su ejecución, sobre cualquier plan o proyecto que, sin tener relación directa con la gestión de un lugar de la Red Natura 2000 o sin ser necesario para esta gestión, pueda afectarlo de forma apreciable'. A efectos de lo anteriormente dicho, el citado artículo dispone que 'el plan o proyecto ha de ir acompañado de un 'ESTUDIO DE EVALUACION DE LAS REPERCUSIONES AMBIENTALES'. En el caso de que el proyecto o plan este sometido al proceso de evaluación ambiental, el citado estudio se ha de incluir en el correspondiente estudio de impacto ambiental.
Para dar cumplimiento a lo dispuesto en la Ley para la Conservación de los Espacios de Relevancia Ambiental (LECO), se introduce el presente capítulo en el que se pretende establecer las repercusiones ambientales de las nuevas normas subsidiarias del Sant Joan de Labritja sobre los espacios de relevancia ambiental, y en su caso proponer las medidas correctoras necesarias.
6.2.- ESPACIOS DEL MUNICIPIO DE SANT JOAN DE LABRITJA INTEGRADOS EN LA RED NATURA 2000.
Tal y como se señaló en el capítulo 4.6 del Volumen 1 del presente estudio, dentro de los límites municipales se encuentran integrados los siguientes espacios de la red ecológica europea 'Natura 2000':
Tabla 7.- Espacios Naturales de la Red Natura 2000 existentes en el Municipio de Sant Joan de Labritja tras ampliación por el Decreto 29/2006, de 24 de marzo.
Denominación
Costa dels Amunts (Código ES0000241), LIC y ZEPA
Xarraca (1)
Xarraca (2)
Nord de Sant Joan
Els Amunts d'Eivissa (Código ES5310105), LIC
Fuente: Elaboración propia a partir de dates del Ministerio de Medio Ambiente y de la Dirección general de Biodiversidad del Govern de les Illes Balears.
6.3.- REPERCUSIONES AMBIENTALES SOBRE EL LIC ES0000241.
Según cartografía asociada al Decreto 29/2006, de 24 de marzo, por el que se aprueba la ampliación de la lista de Lugares de Importancia Comunitaria (LIC) y se declaran mas Zonas de Especial Protección para las Aves (ZEPA) en el ámbito de las Islas Baleares, el LIC ES0000241 comprende los siguientes terrenos del municipio de Sant Joan:
Figura 1.- LIC ES0000241 Costa dels Amunts (MAPA).
La única incorporación significativa de las nuevas NNSS del municipio de Sant Joan con posibles efectos sobre este espacio LIC se corresponde con la clasificación de los terrenos incluidos en el mismo dentro de las categorías AANP o ANEI. La mayor parte de ellos quedarían dentro de la categoría AANP.
Las nuevas NNSS incorporan todas las prescripciones del PT1 en lo referente al uso de vivienda unifamiliar en suelo rustico, así como los restantes usos regulados en estos suelos.
Las nuevas prescripciones son las siguientes (prescindiendo de las restricciones a parcelas provenientes de fincas segregadas):
SRP-AANP No edificable
SRP-ANEI 50.000 m2 parcela mínima.
Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, las nuevas NNSS no tendrían una repercusión ambiental directa sobre este espacio LIC. Sin embargo, si pudiera darse una repercusión indirecta como consecuencia de la proximidad de Isla Blanca, suelo urbanizables que con las nuevas NNSS pasan a constituirse en núcleo rural.
A este respecto se ha de señalar como según lo expuesto en los Formularios Oficiales de la Red Natura 2000, las principales amenazas de esta zona son la construcción y apertura de pistas, el uso recreativo no regulado y los incendios forestales.
Respecto a estas amenazas, las nuevas NNSS limitan la posibilidad de construcción en el área. Por lo que respecta a los incendios forestales, puede considerarse cierta incidencia como consecuencia de inserción en sus cercanías del núcleo rural de Ilia Blanca.
6.4.- REPERCUSIONES AMBIENTALES SOBRE EL LIC ES5310105.
Según cartografía asociada al Decreto 29/2006, de 24 de marzo, por el que se aprueba la ampliación de la lista de Lugares de Importancia Comunitaria (LIC) y se declaran mas Zonas de Especial Protección para las Aves (ZEPA) en el ámbito de las Islas Baleares, la LIC ES5310105 comprende los siguientes terrenos del municipio de Sant Joan:
Figura 2.- LIC ES5310105 Els Amunts de Eivissa.(MAPA)
Dentro de este espacio integrado en la Red Natura 2000, se encuentran los suelos urbanizables de Isla Blanca y Na Xamena. Las nuevas NNSS del municipio de Sant Joan clasifican estos suelos como núcleo rural.
Para evitar posibles alteraciones como consecuencia de la nueva clasificación de estos suelos urbanizable, y como medidas correctoras reseñar que en el capítulo 6 del presente informe se establecen las medidas M-1 y M-32'.
Respecto de estas medidas correctoras incluidas en el apartado 7 del Informe concernientes a 'Isla Blanca' y 'Na Xemena':
'M-1 En los planes especiales de los núcleos rurales se incorporaran medidas para protección de la vegetación y la fauna. Especialmente en el caso de Isla Blanca, se tomarán medidas para minimizar actuaciones en la parte noroeste del sector, de forma que se garantice la no afección a la vegetación y la fauna de la zona de acantilados marinos.
M-2 Los planes especiales de los núcleos rurales incorporaran medidas efectivas de apantallamiento visual, concretamente en el caso de Isla Blanca y Na Xamena'.
La parte actora denuncia que si bien existe formalmente una evaluación de repercusiones, resulta insuficiente e inadecuada, carente de un estudio de afecciones sobre la Red Natura 2000.
La exigida evaluación de repercusiones medioambientales de los planes o programas con afectación apreciable sobre zonas incluidas en la 'Red Natura 2000' (artículo 39 LECO) tiene por finalidad el análisis y exposición de las posibles repercusiones que estos instrumentos de ordenación pueden tener sobre estas zonas consideradas de relevancia para el medio ambiente, pudiendo arrojar esta evaluación un resultado positivo o negativo, con propuesta, en su caso, de medidas correctoras.
En el asunto que nos ocupa, este Informe de Sostenibilidad Ambiental realizado en noviembre de 2007 es favorable respecto de la ordenación contenida en las NNSS en cuanto a su incidencia sobre lugares con incidencia ambiental, si bien efectúa una serie de indicaciones a fin de minorar sus posibles efectos adversos en Illa Blanca y Na Xemena. Es decir, el informe bendice que se hayan calificado los asentamientos como 'núcleo rural', así como la delimitación espacial de los mismos, con exclusión de los terrenos no consolidados por la edificación, como se contenía en el borrador de NNSS y fue finalmente aprobado.
El Informe ambiental emitido por la CBMA con posterioridad, en fecha 31 de octubre de 2008, resulta también favorable a la ordenación y delimitación de los núcleos rurales aquí analizados, del modo y forma contenidos en las NNSS, si bien imponiendo unas condiciones, con sustento en los antecedentes 11 y 12 del referido informe, en el cual se parte de que los núcleos rurales incluyen las áreas consolidadas por la edificación o por la urbanización, siempre que en este último caso no afectasen al medio ambiente:
'11. Que l'acord del Comitè de Xarxa Natura 2000 de 9 de març de 2005 pel Pla Territorial d'Eivissa que fixava per Na Xamena i Illa Blanca que la delimitació classifiqui única i exclusivament com a Nucli Rural, i que aquest es confini només a les àrees consolidades i per la transformació (en el moment de l' aprovació del PTI d'Eivissa), sempre i quan, en aquest darrer cas, no suposi l' afecció als hàbitats i espècies d'Interès comunitari.
12. Que en els terrenys de Xarxa Natura 2000 ubicats dins ANEI i els AAPIs de Na Xamena i Illa Blanca s'inclouen paràmetres urbanístics i a efectes edificatoris, (amb l'objectiu d' eliminar qualsevol construcció d'annexes a les vivendes, com piscines, aljubs, etc...) que no permeten garantir la preservació i conservació en un estat favorable els hàbitats i les espècie de interès comunitari.
(...)
B) L'Ajuntament haurà d'excloure de les NNSS les zones incloses dins els espais Xarxa Natura 2000, que han estat objecte d' informe desfavorable del Comitè de Xarxa Natura 2000, cal repetir:
1. Abans d'atorgar llicències per modificacions i/o reformes d' habitatges dins l'àmbit dels nuclis rurals proposats , l'ajuntament requerirà l'informe preceptiu i vinculant favorable de la DG de Biodiversitat (Conselleria de Medi ambient), amb relació als articles 6 de la Directiva 43/92/CEE 'Hàbitats' i de la Llei 3/2005, de 26 de maig LECO. Els projectes que es presentaran hauran d'anar acompanyats d'un estudi d'avaluació de repercussions ambientals (art. 39.2 LECO).
2. Pel que fa a les llicències atorgades per a la edificació als nuclis rurals de Illa Blanca i Na Xamena, l'Ajuntament haurà de revisar d'ofici, abans que s'executin, si aquestes compten amb l'informe preceptiu i vinculant favorable de la DG de Biodiversitat (art.39.2 LECO),
3. També seÂls hi aplicarà, abans de la seva aprovació, el que preveu el article 39 de la LECO als Plans Especials o projectes de dotació de serveis i d'infraestructures que s'han de redactar per a la ordenació d'aquests dos nuclis rurals'.
En ningún momento se menciona en el informe de repercusiones preceptivo que una delimitación física más amplia de estos dos núcleos rurales, incluyendo los terrenos no edificados pero con servicios, también sería respetuosa con los fines de protección ambiental. Pero ello no produce que el informe sea insuficiente o inadecuado en cuanto al análisis de las repercusiones, sino que de forma implícita considera como negativo para la protección de los LIC de 'Costa del Amunts' y 'Els Amunts' otorgar una mayor extensión a los núcleos rurales mencionados.
Por ello, no se aprecia que en la tramitación de elaboración del instrumento de planeamiento impugnado se haya omitido trámite alguno ni tampoco se hayan infringido las reglas esenciales del procedimiento, sino que la asociación actora trata de incluir su disconformidad con el contenido y conclusiones de tales informes en supuestos vicios procedimentales, los cuales esta Sala considera que no se han cometido, debiendo desestimarse el recurso en este punto.'
SEXTO:El siguiente punto a tratar es el examen de la delimitación y ordenación de las NNSS de Sant Joan en cuanto al núcleo rural de Na Xemena, que según la parte resulta arbitraria y conculca el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. El motivo de esa arbitrariedad la fundamenta la actora en que no es acorde a derecho haber excluido de la delimitación del núcleo rural a los terrenos no consolidados por la edificación, que es exactamente lo que la Administración ha hecho. La aprobación efectuada resulta a su parecer artificiosa, pues delimita islotes o enclaves dispersos, aislados entre sí, fraccionando el viario existente sin que este tenga sucesión de continuidad. La parte señala también que se ha hecho una incorrecta interpretación del informe de la CBMA de 11 de marzo de 2005 al que alude el PTI en su apartado 4.1 del anejo 1. Recordemos ahora que ese informe dice:
2. Que aquesta delimitació classifiqui únicament i exclusiva com a Nucli Rural, i que aquesta es confini només a les àrees actualment consolidades per l'edificació i per la transformació, sempre i quan, en aquest darrer cas, no suposi l'afectació als hàbitats i espècies d'interès comunitari. A més a més, i d'acord at que disposa I'Acord de Consell de Govern de 23 d'abril de 2004, aquesta delimitació detallada que efectuaran els instruments de planejament general haurà de ser informada sobre les seves afectacions a la Xarxa Natura 2000'.
La parte actora considera que es fundamental la coletilla 'en aquest darrer cas', porque ello implica que está diferenciando áreas consolidadas por la edificación, de las áreas consolidadas por la urbanización que no están edificadas, ya que de estar refiriéndose exclusivamente a los suelos 'consolidados por la edificación y por la transformación' como si se tratase de un único supuesto, en el que hubiesen de concurrir ambos requisitos de forma cumulativa, no tendría sentido la expresión 'en aquest darrer cas'. Y que ello es así lo justifica el hecho de que la delimitación inicial de las NNSS de Sant Joan sometida a la aprobación inicial y a información pública, distinguía las áreas consolidadas con servicios, de las áreas no consolidadas con servicios, entendiendo que ambos supuestos tenían cabida en la delimitación de suelo rural, lo que no fue aceptado por la CIOTUPHA que entendió que los terrenos que no estaban edificados no podían incluirse dentro de la delimitación del núcleo rural.
El derogado artículo 8 de la Ley 6/1997 de la Ley del Suelo Rústico balear configuraba a los núcleos rurales como asentamientos ya existentes que no eran susceptibles de desarrollo urbanístico y cuya ordenación se podía hacer a través de esa figura. Por lo tanto regularizaban situaciones ya creadas de forma ilegal, dándoles la posibilidad de una ordenación mínima, sin permitir el desarrollo urbanístico de aquellos enclaves. Ciertamente no es admisible la interpretación que sostiene la Administración insular demandada del contenido del informe de la CBMA, debiendo concordar la Sala la interpretación que sostiene la recurrente. Pero que su interpretación de ese informe sea la correcta, no por ello le ha de suponer el éxito de su pretensión. En efecto, es claro que el suelo consolidado edificado y también el no edificado, en la zona de Na Xemena carecen del servicio de evacuación de aguas residuales, siendo el sistema depurativo el de fosas sépticas. En efecto, en la Sentencia de esta Sala nº 551/2014 de 10 de noviembre y a propósito de ese mismo argumento en esa misma zona, cuando valoraba la prueba pericial practicada en esos autos en torno a los servicios existentes en Na Xemena, prueba que ha sido aportada a este debate como documental, decíamos:
'A partir de la normativa arriba expuesta, se desprende que la ordenación de las zonas de asentamiento en 'Na Xemena' debía efectuarse mediante la calificación como 'núcleo rural', y que, partiendo de la norma 45 PTI, la Administración Local e Insular optaron por incluir en esta delimitación sólo los terrenos que contasen con la edificación consolidada.
El PTI, por remisión al Informe elaborado por la CBMA en el año 2005 (en la tramitación del PTI) y en el año 2008 (en la tramitación del las NNSS aquí recurridas) impuso como condición para incluir determinadas zonas en la figura de 'núcleo rural', primero, que se tratase de terrenos con edificación consolidada, o bien con transformación urbanística consolidada, siempre que no afectase a lugares de interés comunitario.
Pero en la EAE se consignó que el desarrollo edificatorio sí podía afectar a estas zonas de relevancia ambiental.
Resulta incontrovertido que las parcelas excluidas de la delimitación del núcleo rural de 'Na Xemena' no cumplían con el requisito de tener la edificación consolidada en 2/3, tratando de demostrar la actora que sí disponían de todos los servicios urbanísticos, por lo que tenían la urbanización finalizada.
Sin embargo, a través del informe elaborado por el perito designado judicialmente (Sr. Sergio ) se colige sin ningún género de duda que estos terrenos que han quedado desclasificados carecían de todo sistema de evacuación de aguas residuales, mediante alcantarillado o fosa séptica, dándose la circunstancia que la legislación aplicable en el asunto que nos ocupa en materia de estos servicios básicos para considerar el suelo como urbano era la Ley Balear 7/2012, de 13 de junio, sino la Ley Balear 4/2008, de 14 de mayo, en la cual no se mencionaban las fosas sépticas como sistema de saneamiento.
Por consiguiente, no se desprende que se haya cometido ilegalidad alguna, ni tampoco arbitrariedad ni desigualdad en la ordenación de los núcleos rurales contenida en las NNSS.'
A la misma y exacta conclusión se llega en este momento. Esos terrenos no disponen de los requisitos exigidos por la ley 4/2008 de 14 de mayo de medidas urgentes para un desarrollo territorial sostenible para tener la consideración de suelo urbanizado.
En definitiva, la zona de Na Xemena es un lugar de alto interés paisajístico y por ello digno de una muy alta protección, cuyos asentamientos ya existentes, esto es, suelos consolidados ya edificados sin la cobertura de un proyecto de urbanización aprobado, han de ser regulados por el planeamiento general conforme indicaba el PTI, a través de la figura del núcleo rural, de forma que, al fin, no constituye una arbitrariedad que los suelos de esa zona que no han sido todavía objeto de edificación, queden fuera de la delimitación perimetral del núcleo rural, porque precisamente la función de esa figura es dotar de servicios o infraestructura básica a aquellos asentamientos ya existentes, pero no ha de servir para permitir nuevos asentamientos en ese suelo, porque lo que se quiere es preservarlo del fenómeno urbanizador y evitar su total transformación, dadas las condiciones de alto valor ecológico y paisajístico que tiene. Una interpretación distinta a la expuesta comportaría que a través del núcleo rural sería posible ejecutar verdaderas urbanizaciones en suelo rústico, y ello es contrario a la lógica y al ordenamiento jurídico.
SEPTIMO:No mejor suerte ha de correr la pretendida vulneración del principio de jerarquía normativa. Nos dice la recurrente que el PTI no desclasificó ese suelo y que ordenó que el planeamiento municipal los regulara a través de la figura del núcleo rural. Pues bien, ninguna vulneración de ese principio resulta de todo lo actuado. La Norma 45 del PTI y el punto 4.1 del Anejo 1 de ese mismo planeamiento ordena a los Ayuntamientos que en su planeamiento general ese suelo tenga la calificación de núcleo rural impedido de desarrollo urbano y con conservación del estado en que se encontraba. El PTI pretendía evitar la total transformación de ese suelo pues si solamente debían formar parte de esos núcleos rurales los terrenos consolidados por la edificación y la transformación, tal y como advierte el informe de la CBMA de11 de marzo de 2005 se estaba pensando conservar aquellos otros que estaban todavía por edificar. Es inútil ahora impugnar lo que el planeamiento municipal acata y respeta cuando delimita el núcleo rural de Na Xemena a los terrenos ya edificados en aras a la vinculación que ese planeamiento general tiene en relación al Plan Territorial.
OCTAVO:Por último queda pendiente la pretensión subsidiaria consistente en que se declare la obligación de las Administraciones intervinientes de instar los procedimientos de responsabilidad patrimonial que derivan de la desclasificación de los suelos no delimitados que se encuentran consolidados por la urbanización para la fijación de las indemnizaciones que correspondan a los propietarios afectados. La parte sostiene que al haber quedado excluidas las parcelas de las que es propietaria del perímetro de núcleo rural se le priva todo aprovechamiento urbanístico y ello ha de ser objeto de indemnización conforme al artículo 35 del RD Legislativo 2/2008 .
Como dijimos en Sentencia nº 552/2014 de 10 de noviembre también a propósito de la regulación de las NNSS de Sant Joan de Labritja y en particular de los núcleros de Na Xemena y S'Illa Blanca ' esta pretensión indemnizatoria no es la que se deriva de la anulación del acuerdo impugnado y que sí podríamos valorar en aplicación del artículo 31.2º de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LPAC ), sino precisamente la consecuente a la desestimación del recurso y validación de la desclasificación.
En este punto, la pretensión indemnizatoria autónoma no puede ser atendida en este mismo recurso como reiteran las sentencias del Tribunal Supremo de 8 y 15 de junio de 2009 y 23 de julio de 2009 .
En consecuencia, una vez firme esta sentencia, se abrirá plazo para una eventual reclamación en aplicación de la Ley de Suelo/2008'.
Llegados a este punto cumple desestimar íntegramente el recurso contencioso en su pedimento principal y subsidiario.
NOVENO: De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998 anterior a la reforma efectuada por ley 37/2011, no procede hacer especial pronunciamiento de las costas devengadas en esta instancia.
VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación
Fallo
PRIMERO: DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOseguido a instancias de la entidad PABLOMA S.L. contra el Acuerdo de la Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio del Consell I Insular d'Eivissa de 29 de abril de 2.011 que aprueba definitivamente la revisión del Planeamiento General de Sant Joan de Labritja mediante Normas Subsidiarias de planeamiento.
SEGUNDO: DECLARAMOSla disposición general impugnada conforme a derecho.
TERCERO:Todo ello sin imposición de costas.
Notifíquese esta Resolución y adviértase que contra la misma conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cabe recurso de casación para ante el Tribunal Supremo en el plazo de diez días.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.