Sentencia Administrativo Nº 118/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 284/2014 de 29 de Mayo de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Agustín s/n

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 08

Fax.: 928 32 50 38

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000284/2014

NIG: 3501645320130000291

Materia: Sin especificar

Resolución:Sentencia 000118/2015

Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000300/2014-00

Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Apelado CONSEJERÍA DE SANIDAD

Apelado Adelina FRANCISCO JOSE QUEVEDO RUANO

Apelante Esmeralda

Apelante Penélope ALEXIS ENRIQUE SANTOS SUAREZ

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D./Dª. JAIME BORRÁS MOYA

Magistrados

D./Dª. INMACULADA RODRÍGUEZ FALCÓN

D./Dª. FRANCISCO EUGENIO ÚBEDA TARAJANO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de mayo de 2015.

Vistos por la sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias los presentes autos con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte demandante apelante doña Penélope y doña Esmeralda representadas por el Procurador D. Enrique Alexis Santos Suárez y asistida de Letrado D. y como partes apelada doña Adelina , representada por el Procurador D. Francisco Quevedo Ruano, asistida de su Letrado y el Servicio Canario de la Salud representado y asistido de la Letrada de sus Servicios Jurídicos .

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO EUGENIO ÚBEDA TARAJANO.

Antecedentes

PRIMERO . La Sentencia de 26 de mayo de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Las Palmas de Gran Canaria inadmitió el recurso interpuesto y condenó a las costas a la recurrente.

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión litigiosa

1.La Sra. Esmeralda presentó en fechas 22 de mayo de 2008 y 27 de abril de 2009 sendas solicitudes ante la Dirección General de Farmacia, instando autorización para el cambio de ubicación de su oficina de Farmacia.

2. Sendas solicitudes fueron desestimadas, interponiéndose contra la primera recurso de alzada y contra la segunda no se interpuso recurso alguno. La Administración no resolvió expresamente el recurso de alzada.

3. Nuevamente, en fecha 1 de diciembre de 2012 las apelantes presentan escrito solicitando cambio de ubicación de su oficina de Farmacia, que es desestimada por a Resolución número 30, de fecha 17 de febrero de 2012 por incumplimiento del requisito establecido en el artículo 22 de la Ley 4/2005 . Frente a la misma se interpone recurso de alzada, que es desestimado por la Orden de la Consejera de Sanidad de 12 de junio de 2012.

4.Disconformes con dicha resolución, la representación procesal de las Sra. Matilde interpuso contra la misma recurso contencioso-administrativo en fecha 6 de septiembre de 2012, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Santa Cruz de Tenerife bajo el número de Procedimiento Ordinario 361/2012, que declaró su falta de competencia territorial. Por turno de reparto, el conocimiento del recurso correspondió al Juzgado de igual clase número 3 de las Palmas de Gran Canaria bajo el número de Procedimiento Ordinario 68/2013.

En dicho procedimiento recayó la Sentencia número 110/2014, de fecha 26 de mayo de 2014 que inadmitió el recurso interpuesto e impuso las costas procesales.

5. Contra la indicada Sentencia el procurador Sr. Santos Suárez, en la representación ostentada, interpuso en fecha 19/06/2014 recurso de apelación, del que se dio traslado a la Administración y a la codemandada, formulándose oposición en escritos presentados, respectivamente, el 4/09/2014 y 24/9/2014. Mediante Diligencia de 3/12/2014 se declaró el recurso concluso y pendiente de votación y fallo.

SEGUNDO.-Sobre la inadmisión del recurso en la instancia

No por conocida resulta ocioso recordar que la jurisprudencia viene sosteniendo que a la Administración demandada no le es dable oponer la existencia de acto firme y consentido cuando, previamente en la vía administrativa, no ha cuestionado en ningún momento la admisibilidad de la reclamación efectuada y ha resuelto sobre el fondo de lo planteado por el recurrente.

Hemos de partir del hecho de que la resolución expresa de 12/06/2012 no es una resolución de inadmisibilidad, sino que entra a conocer del fondo del asunto, concediendo la posibilidad de interponer recursos contra la misma, con lo que la postura que mantuvo la representante procesal de la Administración -excelente jurista, por lo demás- se compadece mal con la doctrina del «venire contra factum propium non valet».

Y en este sentido la Jurisprudencia cuando trata de la resolución de un recurso administrativo interpuesto extemporáneamente en el que la Administración entra a conocer del fondo de asunto, entiende que no opera la causa de la inadmisibilidad.

Así se entendió en la STS de 17-12-1996 ( RJ 1996, 8907), recaída en el recurso número 2311/1993 , Ponente Xiol Ríos, que señala la siguiente doctrina:

«La sentencia 17 diciembre 1991 ( RJ 1991, 9219)en su F. 2º declara que 'cuando la administración en vez de limitarse a apreciar la extemporaneidad del recurso entra a conocer del fondo y lo desestima expresamente (...) la naturaleza instrumental del recurso de reposición como presupuesto formal del acceso a la vía contenciosa, el principio antiformalista que informa esta jurisdicción y la obligación de los jueces y tribunales de potenciar al máximo el derecho de acceso a la justicia que consagra el art. 24 CE ( RCL 1978, 2836; ApNDL 2875)son razones, aunque no únicas, más que suficientes para denegar la inadmisibilidad del proceso Contencioso-Administrativo por extemporaneidad del recurso de reposición a quien lo interpuso y obtuvo en vía administrativa una respuesta de fondo, mediante el cual la administración superó ese obstáculo procedimental por un acto propio, que después pretende desconocer y contradecir'. En análogos términos deciden otras sentencias, como las de 22 febrero 1985 ( RJ 1985, 1231), 25 enero 1988 ( RJ 1988, 423), 3 mayo 1990 ( RJ 1990, 3789), 19 septiembre 1990 ( RJ 1990, 7100), 18 junio 1996 , 17 octubre 1996 y 18 octubre 1996 ( RJ 1996, 7279). Incluso se ha aplicado esta misma reiterada doctrina jurisprudencial en algún caso en que la parte dispositiva del acto administrativo, a la que se atribuye valor decisivo, consistía en la desestimación del recurso, aun cuando en la motivación se contuvieran razonamientos sobre su inadmisibilidad ( sentencia 3 abril 1990 [ RJ 1990, 3419]F. 1º)...».

Y de forma más genérica la sentencia del mismo TS de 10-10-2000 ( RJ 2000, 10679), Ponente D. Juan José González Rivas, en cuanto a los efectos indicando que:

«... es de aplicación la doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional ( sentencia núm. 73/1988, de 21 de abril [ RTC 1988, 73]), pues, expresamente, reconoce la sentencia que la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad del principio 'venire contra factum propium' surge en el derecho privado y significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y que reconoce el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida».

Procede, por consiguiente, estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia dictada en la instancia.

TERCERO.- Sobre los requisitos de los cambios de ubicación de las oficinas de farmacia: no concurrencia en el caso que nos ocupa respecto de la distancia mínima

Conforme al artículo 40 de la Ley 4/2005, de 13 de julio, de Ordenación Farmacéutica de Canarias (LOF, en lo sucesivo):

1. Los cambios de ubicación de local de farmacia quedan sometidos a autorización administrativa previa por parte del órgano competente en materia de ordenación farmacéutica. 2. Dicha autorización sólo podrá concederse cuando el local propuesto se encuentre dentro de la misma zona farmacéutica, debiendo cumplir los requisitos establecidos en los artículos 22 , 36 y 38 de la presente Ley . 3. Excepcionalmente y por una sola vez, se autorizará el cambio de ubicación a las oficinas de farmacia autorizadas a la entrada en vigor de la presente Ley, a distancias inferiores a lo establecido en el artículo 22 de la presente Ley , siempre y cuando la nueva ubicación suponga un aumento de la distancia previamente existente entre el nuevo local y las farmacias y centros asistenciales públicos más próximos y, que en todo caso, con la nueva ubicación se superen los 125 metros de separación de dichos establecimientos y centros asistenciales.

En el presente caso no se discute el cumplimiento de los requisitos de los artículos 36 y 38, suscitándose la controversia únicamente a si el nuevo local que se propone como nueva ubicación de la farmacia cumple los requisitos de distancia mínima del artículo 22 o el supuesto excepcional del artículo 40 LOFC.

El artículo 22 de la LOFC, dispone:

1. Las oficinas de farmacia de nueva instalación deberán guardar una distancia mínima de 250 metros con respecto a otras oficinas de farmacia y a los centros asistenciales públicos en funcionamiento o cuya instalación se encuentre aprobada por el órgano competente de la Administración sanitaria. 2. Excepcionalmente y en aquellos núcleos de población a los que según el mapa farmacéutico sólo corresponda una oficina de farmacia podrá autorizarse su instalación hasta la mitad de la distancia establecida en el punto anterior respecto a los centros asistenciales públicos.

Debemos partir de la Calle del Horno posee carácter peatonal como pone de manifiesto el certificado del Ayuntamiento de Buena Vista del Norte de 28/12/2011 (Folio 56 EA) y las fotografías aportadas por la representación del Servicio Canario de la Salud y las obrantes al Folio 61 EA en la que se aprecia, sin género de dudas, no solo el carácter adoquinado de la vía en cuestión, sino la existencia de tres pilones así como una señal de prohibida la circulación de vehículos a excepción de residentes y ambulancias. Fotografía que refleja gráficamente el contenido de la certificación anteriormente indicada. El carácter peatonal de la vía lo impone la fuerza de lo fáctico, que en el caso está más que acreditado.

Partiendo de este capital dato, la medición de la distancia debe efectuarse en línea recta ( STS de 21 de mayo de 1998 ), de lo que se concluye una distancia de 78 metros entre la oficina propuesta y el consultorio sanitario público en funcionamiento (Folio 60 EA).

De otra parte, la cuestión relativa a la de si a los cambios de ubicación previstos en el artículo 40.3 de la LOFC, de 13 de julio, se les aplica el requisito de la distancia mínima cuando se trata de centros asistenciales públicos en construcción ha sido objeto de distintos pronunciamientos judiciales ( STS de 10 de noviembre de 2009 -RJ 2010,1709 y sentencia de esta misma Sala y Sección (Sentencia de 26 de mayo de 2006 ), citadas por la Administración demandada- así como por las SSTSJ de Murcia 258/2011, de 18 de marzo y 1096/2011, de 2 de diciembre ).

La expresión 'o cuya instalación se encuentre aprobada por el órgano competente de la Administración sanitaria' del artículo 22.1 LOFC no puede interpretarse en el sentido de equipararla a la autorización de instalación a la que alude el artículo 68/2010, pues esta última sólo resulta legalmente exigible en los supuestos del artículo 7.1 del Decreto 68/2010 , no estando incluido el consultorio proyectado en ninguna de las categorías contempladas en dicho precepto.

En el caso que ahora nos ocupa, del Informe obrante al Folio 38 EA se constata que el consultorio local de Buenavista se encontraba en construcción en fecha 24 de enero de 2012, en un solar ubicado en la Calle Daute; de lo que concluye la existencia de un proyecto real de dicho centro sanitario y la realización de actuaciones materiales dirigidas a su puesta en funcionamiento, como corrobora por lo demás la existencia de un acta de alineaciones y rasantes (folio 36 EA), el certificado del Secretario del Ayuntamiento de Buenavista del Norte (Folio 54 EA), por lo que resulta aplicable la distancia mínima de 125 metros al centro en construcción. De dicha documentación se constata, sin género de dudas, que el Servicio Canario de Salud ha aprobado la instalación de dicho Centro de Salud.

CUARTO.-Costas

Procede, de conformidad con lo antes razonado, y sin necesidad de otros análisis, la estimación del recurso de apelación y la desestimación del recurso interpuesto frente a la Resolución frente a la Orden de la Consejera de Sanidad de 12 de junio de 2012, sin imposición de las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.-) ESTIMAR el recurso interpuesto contra Sentencia de 26 de mayo de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Las Palmas de Gran Canaria , que se revoca en su integridad.

2º.-) DESESTIMAR el recurso interpuesto frente a la Orden de la Consejera de Sanidad de 12 de junio de 2012.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta resolución, no cabe recurso ordinario alguno.

Llévese testimonio a los autos y archívese el original, devolviéndose el expediente a su lugar de origen una vez firme.

Así por esta mi Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO EUGENIO ÚBEDA TARAJANO que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.