Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 118/2017, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 86/2015 de 22 de Febrero de 2017

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000086 /2015

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00473/2015

Apelante:FEDERACIÓN EMPRESARIAL DE FARMACÉUTICOS ESPAÑOLES

Apelado:AGENCIA ESPAÑOLA DE MEDICAMENTOS Y PRODUCTOS SANITARIOS (AEMPS)

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

SENTENCIA EN APELACION

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

Madrid, a veintidos de febrero de dos mil diecisiete.

Vistos los autos del Rollo de Apelación nº 86/2015, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la FEDERACIÓN EMPRESARIAL DE FARMACÉUTICOS ESPAÑOLES , contra el auto del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de fecha 25 de junio de 2015 . Ha comparecido como parte apelada la Administración General del Estado, representada por el abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D SANTOS GANDARILLAS MARTOS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 4, en el procedimiento ordinario 14/2015, se ha dictado auto con fecha 25 de junio de 2015 que contiene la siguiente Parte Dispositiva:

« [D]eclaramos inadmisible el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte actora que figura en el encabezamiento por falta de legitimación actora. No se aprecia mala fe ni temeridad que conllevarían la condena en costas [...]».

SEGUNDO.- Por la representación de la Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles (en lo sucesivo FEDE), se interpuso recurso de apelación firmado el 20 de julio de 2015, contra el citado auto.

No comparte la decisión del Juzgado de instancia y reitera la legitimación de la FEDE para interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 1 de septiembre de 2014, la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS), que adoptó la decisión de modificar las condiciones de prescripción y dispensación de la Vacuna a uso hospitalario. A partir de ese momento la vacuna solamente puede ser administrada en hospitales públicos, quedando prohibida su dispensación por las oficinas de farmacia y quedando prohibido a los padres que adquieran y administren la vacuna a sus hijos conforme a las condiciones anteriores fuera de un hospital público, previa prescripción de un facultativo del hospital, hasta que alcancen los 12 años de edad y entren dentro de las condiciones del calendario de oficial de vacunación pública gratuita.

Afirma (i) que la fundamentación de la STS de 6 de noviembre de 2013 no resulta aplicable al presente caso; (ii) que FEDE está legitimada para defender los derechos e intereses de los farmacéuticos titulares de oficina de farmacia y de los derechos de los eventuales pacientes a los que se les prohíbe la adquisición de la vacuna contra la varicela y se les obliga a padecer la enfermedad.

Termina solicitando que se tenga por interpuesto recurso de apelación contra el mencionado auto y « [q]ue dicte resolución por la que proceda a desestimar la existencia de causas de inadmisibilidad del recurso, ordenando la admisión y tramitación del mismo.».

Acordada la admisión del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes personadas.

TERCERO.- El abogado del Estado se opuso al recurso de apelación mediante escrito presentado el 24 de septiembre de 2015, en el que viene a defender la legalidad del auto.

CUARTO.- Se acordó elevar los autos y el expediente administrativo, con atento oficio, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con emplazamiento de las partes.

QUINTO.- Personadas las partes en esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 16 de junio de 2016, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto impugnado acordó la inadmisión del recurso contencioso-administrativo 14/2005, que FEDE había deducido contra la resolución de 1 de septiembre de 2014, de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (en lo sucesivo la Agencia). En este acuerdo la Agencia tomó la decisión de modificar las condiciones de prescripción y dispensación de la vacuna de contra la varicela solo a uso hospitalario. A partir de ese momento la vacuna solamente se podrá administrar en hospitales públicos, y queda prohibida el que sea dispensada por las oficinas de farmacia.

El juzgado en el auto impugnado se remite a la « [a] la STS de 6 de noviembre de 2013, sección séptima, rec. 35/2012 , Fj. 5 y 6 y que examina esta misma causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, en un procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales promovido por la federación ahora recurrente.». Concluye que « [e]l presente caso, procede la inadmisibilidad del recurso por haberse interpuesto por persona no legitimada y ello porque no identifica el interés relevante que pueda ser afectado, relevante en el sentido de reconocible o específico, conforme lo dispuesto en el artículo 19.1.a) de la LJCA y por otro lado, y conforme lo dispuesto en el artículo 19.1.b) de la LJCA la legitimación activa de las personas jurídicas exige una precisa afectación a su esfera jurídica de intereses ( STS de 3 de marzo de 2014, recurso. 4453/2012 ) y FEFE es una asociación a la que incumbe la defensa de los intereses profesionales de sus concretos asociados (según los Estatutos de la federación recurrente, los fines de FEFE' son la representación, la promoción, la coordinación y la defensa de los intereses generales y comunes de sus miembros ( las empresas adheridas, asociaciones y agrupaciones que sean miembros de la federación) así como de los asociados a dichas organizaciones)', articulo 7.1 de sus Estatutos). No consta que entre sus fines se encuentre la política de salud pública.».

SEGUNDO.- Vistos los términos en que se ha formulado el presente recurso, no está de más que hagamos un somero repaso de los términos en los que se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional sobre esta cuestión.

El derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE comporta, como contenido esencial y primario, el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. Ha reiterado, no obstante, que al ser un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface igualmente cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la Ley que, a su vez, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental (por todas, STC 63/2006, de 27 de febrero , FJ 2º). El control constitucional que lleva a cabo el Alto Tribunal en los casos de decisiones de inadmisión, se realiza de forma especialmente intensa cuando determinan la imposibilidad de obtener una primera respuesta judicial, dado que en estos casos el principio pro actione opera sobre los presupuestos procesales establecidos legalmente para el acceso a la justicia. Por ello se viene proscribiendo las interpretaciones y aplicaciones de los preceptos procesales, en la medida que eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida (entre otras, SsTC 122/1999, de 28 de junio , FJ 2º; 133/2005, de 23 de mayo, FJ 2 º; y 327/2006, de 20 de noviembre , FJ 3º).

También ha reconocido que, en principio, la apreciación de cuándo concurre legitimación activa para recurrir es cuestión de legalidad ordinaria que compete a los órganos judiciales de conformidad con el articulo 117.3 Constitución (por todas, SsTC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 2 º; y 358/2006, de 18 de diciembre , FJ 3º). No obstante su estrecha vinculación con el referido derecho a la tutela judicial, obliga a órganos jurisdiccionales a que interpretemos las normas procesales que la regulan no sólo de manera razonable y razonada sino en sentido amplio y no restrictivo, esto es, conforme al principio pro actione, con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que, por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas en la apreciación del equilibrio entre los fines que se pretenden preservar y la consecuencia de cierre del proceso (por todas, SsTC 220/2001, de 31 de octubre , FJ 4º; 3/2004, de 14 de enero , FJ 3º; 73/2004, de 22 de abril, FJ 3 º; y 73/2006, de 13 de marzo , FJ 4º).

Esto no significa, en modo alguno, una relativización o devaluación de los presupuestos y requisitos procesales establecidos por las leyes ( STC 93/1990, de 23 de mayo , FJ 2º), y que el principio pro actione no debe entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles que la regulan (por todas, SsTC 3/2001, de 15 de enero, FJ 5 ; y 78/2002, de 8 de abril , FJ 2º).

Para la correcta valoración y delicada interpretación con la que debe entenderse el legítimo interés, como presupuesto de acceso a las diferentes vías impugnatorias que contra los actos de la Administración se habilitan por el ordenamiento jurídico, se debe partir de la concreta y específica relación entre el actor y el contenido de la petición que se ejercita. De este modo el interés legítimo en lo contencioso-administrativo, y mutatis mutandi en la interposición de recursos, ha sido caracterizado como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real; no potencial o hipotético ( SsTC 65/1994, de 28 de febrero, FJ 3 ; 105/1995, de 3 de julio, FJ 2 ; 122/1998, de 15 de junio, FJ 4 ; 1/2000, de 17 de enero, FJ 4 ; y 45/2004, de 23 de marzo , FJ 4). Dicho de otro modo, se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, y que se materializaría de prosperar ésta. Luego, para que exista interés legítimo, la actuación impugnada debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso.

TERCERO.- El auto impugnado para inadmitir el recurso contencioso-administrativo por falta de legitimación se apoya, esencialmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2013, recurso 35/2012 , procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, que también analizó la legitimación de la misma Federación que aquí recurre, con ocasión de la impugnación de la resolución de 23 de enero de 2012 dictada por el Secretario General Técnico-Director del Secretariado del Gobierno.

En ese acuerdo se desestima el derecho de los usuarios del Sistema Nacional de Salud y de las oficinas de farmacia concertadas con los Servicio Autonómicos de Salud, a que el Consejo de Ministros autorizase el otorgamiento de aval en garantía de las transmisiones de los derechos de cobro de las oficinas de farmacia frente a los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas, además de otro tipo de cautelas para la garantizar de derechos de cobro por la dispensación de medicamentos y productos sanitarios con cargo al Sistema Nacional de Salud, «[d]e manera que no se produzca real o potencialmente desabastecimiento de medicamentos en las farmacias, con las consiguientes vulneraciones de derechos fundamentales de los usuarios del Sistema Nacional de Salud.». En su fundamento sexto la sentencia afirmó que « [S]i atendemos a los precedentes criterios hemos de entender que la recurrente carece de legitimación, en un procedimiento especial de derechos fundamentales en un ámbito en que no existe normativa legal alguna que le atribuya legitimación específica para impugnar actos como los aquí concernidos (a sensu contrario STS Pleno 1 diciembre de 2009, recurso casación 55/2007 ) ni tampoco acredita un interés legítimo.

Nos encontramos ante una federación de asociaciones de titulares de oficina de farmacia que al socaire de la invocación del derecho a la igualdad y el derecho a la salud de los ciudadanos beneficiarios de la seguridad social, usuarios de la misma, en realidad pretende la defensa económica de sus asociados reclamando el cobro puntual de la deuda farmacéutica generada por las Comunidades Autónomas.

El derecho a la vida y a la salud, art. 15 CE , dado su carácter subjetivo, es un derecho personalísimo de todos y cada uno de los ciudadanos concernidos. No puede ser defendido por un tercero al socaire de reclamaciones económicas derivadas del desigual funcionamiento en el ámbito de la prestación farmacéutica por las distintas Comunidades Autónomas.».

Sentencia aplicada por el Juzgado no se puede extrapolar, sin ciertos matices, al supuesto que aquí estamos enjuiciando. Ese pronunciamiento tuvo lugar en el seno del procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, de los que la Federación ni era titular, ni se los podía arrogar, puesto que los legítimos titulares de los supuestos derechos fundamentales invocados, no le habían conferido habilitación alguna a esos efectos.

Esta sentencia si nos valdría para descartar la legitimación de la FEDE, cuando invoca el derecho a la vida, a la salud o los intereses generales; o con más motivo, cuando alude al derecho de los padres y sus hijos menores para acceder en la dispensación de la vacuna de la varicela en las oficinas de farmacia. Efectivamente, no es titular no depositaria de estos derechos por lo que pretende establecer la fallida conexión "ad causam" con el objeto del litigio.

En consecuencia todos los argumentos repetidos en el recurso de apelación en conexión con esos derechos debe ser rechazada en la misma línea que lo hizo el Juzgado.

CUARTO.- Dicho esto, bien se nos podría haber pasado por alto otro de los motivos invocados en el recurso de apelación, tanto por la escasa relevancia con la que se destaca como por la brevedad expositiva.

En el folio 4 del escrito de interposición del recurso, FEDE invoca y transcribe el artículo 7 de la Constitución y añade en un párrafo central que « [D]esde una perspectiva estrictamente económica, el Real Decreto 823/2008, de 16 de mayo, por el que se establecen los márgenes, deducciones y descuentos correspondientes a la distribución y dispensación de medicamentos de uso humano, dispone en su art. 2 que: El margen de las oficinas de farmacia por dispensación y venta al público de medicamentos... se fija en el 27,9 % del precio de venta al público sin impuestos. Por tanto, cuando la Agencia Española de Medicamentos prohíbe que una vacuna sea dispensada por las oficinas de farmacia les está privando del margen comercial que les correspondería por su dispensación. Y volvemos a recordar que España es el único país de Europa en que la Administración ha prohibido que la dispensación de la vacuna contra la varicela se efectúe por las oficinas de farmacia [...]».

Esta tímida alusión al interés económico si merece una reflexión separada, por si la legitimación frente al acto impugnado pudiera residenciarse en las consecuencias económicas que, para la FEDE y sus integrantes, tuviera la medida acordada. Dicho de otro modo, descartada la conexión entre la parte y el objeto del recurso por los derechos a los que nos hemos referido antes, la única manera de establecer y reconocer la legitimación es a través de la defensa de sus intereses económicos. Precisamente, en el entorno de las personas jurídicas o entidades, «[l]a existencia de un interés legítimo de este tipo de personas jurídicas en orden a impugnar actos o disposiciones administrativas que, además de las condiciones que anteriormente se han señalado, exista un interés profesional o económico que sea predicable de las entidades asociativas recurrentes.», ( STC 52/2007 , FJ 3º).

La legitimación «ad causam», como presupuesto procesal, se centra en la relación especial entre una persona y una situación jurídica en litigio, en virtud de la cual puede intervenir como actor o demandado en un determinado litigio hace depender la legitimación de la pretensión procesal que ejercite la recurrente y del problema de fondo a discutir en el proceso. En definitiva, es una cuestión procesal ligada con el derecho material, por lo que se reputa más como debate de fondo o sustantivo, como han señalado entre otras las SsTS de 20 de enero de 2007 (casación 6991/03 , FJ 5º) 6 de junio de 2011 (casación 1380/07, FJ 3 º) o 1 de octubre de 2011 (casación 3512/09 , FJ 6º). Se trata de un problema no solo de enorme dificultad, sino de un variado casuismo que solo con la valoración de cada caso concreto puede ser abordada, como nos recuerda la STS de 29 de noviembre de 2011 (casación 5636/09 ).

En el presente caso la medida de política sanitaria acordada por la Agencia, supone modificar las condiciones de prescripción y dispensación de la vacuna de contra la varicela solo a uso hospitalario. De tal manera que, a partir de ese momento, la vacuna solamente se podrá administrar en hospitales públicos, y queda prohibida el que sea dispensada por las oficinas de farmacia.

Sin entrar a valorar las razones de política sanitaria, ni la bondad o necesidad de la medida acordada, difícilmente puede negarse un efecto directo económico en los integrantes de la FEDE, más allá de la sola atribución estatutaria de la defensa de esos intereses y los profesionales. El que la vacuna, a partir de este momento no se pueda dispensar en las oficinas de farmacia, supone, entre otras cosas, que por la dispensa de este medicamento estos establecimientos dejen de percibir su porcentaje de comisión por dispensa y venta.

QUINTO.- En los términos descritos, estrictamente económicos, que no fueron analizados por el auto impugnado y cuyos demás argumentos compartimos, sí debemos reconocer la legitimación ad causampara la interposición del recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 1 de septiembre de 2014, de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios.

Esta decisión conlleva la estimación del recurso de apelación, la anulación del auto impugnado a fin de que, admitido el recurso contencioso-administrativo en su día entablado por la FEDE, continúe su tramitación.

SEXTO.- No se hace especial pronunciamiento en costas.

Fallo

Que debemos estimarel recurso de apelación num. 86/2015interpuesto por Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles, contra el auto del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de fecha 25 de junio de 2015 , que anulamos; y acordamos la admisión del recurso contencioso-administrativo nº 14/2015 formulado por la apelante, para que el Juzgado continúe con su tramitación; debiendo soportar cada parte las costas causadas a su instancia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día mismo de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de la que yo, el Secretario, doy fe.