Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 118/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 986/2019 de 18 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 986/2019

PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SENTENCIA NÚMERO 118/2022

ILMOS./AS. SRES./AS.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En Bilbao, a dieciocho de marzo de dos mil veintidós.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 986/2019 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Orden de 25-03-2019 de la Consejera de Desarrollo Económico e Infraestructuras del Gobierno Vasco, que desestimó la reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados para la recurrente, UTE Hernialde-Aizurkil de la ejecución de la plataforma de la Nueva Red Ferroviaria del País Vasco en el tramo Hernialde-Zizurkil y fue ampliado a la Orden de 4-03-2020 del mismo órgano que desestimó el antedicho recurso de reposición.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTES: U.T.E. HERNIALDE-ZIZURKIL, ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S. A., CONSTRUCCIONES MURIAS S. A., ALTUNA Y URIA S. A. y CYCASA CANTERAS Y CONSTRUCCIONES S. A., representadas por el procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigidas por el letrado D. ENEKO GOENAGA EGIBAR.

- DEMANDADAS:

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representada y dirigida por letrado/a del SERVICIO JURÍDICO CENTRAL DEL GOBIERNO VASCO.

El ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS -ADIF-, representado y dirigido por el/la ABOGADO/A DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 27 de diciembre de 2019 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. GERMÁN ORS SIMÓN, actuando en nombre y representación de la U.T.E. HERNIALDE-ZIZURKIL, ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S. A., CONSTRUCCIONES MURIAS S. A., ALTUNA Y URIA S. A. y CYCASA CANTERAS Y CONSTRUCCIONES S. A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Orden de 25-03-2019 de la Consejera de Desarrollo Económico e Infraestructuras del Gobierno Vasco, que desestimó la reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados para la recurrente, UTE Hernialde-Aizurkil de la ejecución de la plataforma de la Nueva Red Ferroviaria del País Vasco en el tramo Hernialde-Zizurkil y fue ampliado a la Orden de 4-03-2020 del mismo órgano que desestimó el antedicho recurso de reposición; quedando registrado dicho recurso con el número 986/2019.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.-El 15 de diciembre de 2020 se dictó auto que desestimaba las alegaciones previas planteadas por la Administración de la CAPV.

CUARTO.- En el escrito de contestación de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la parte actora.

QUINTO.-Por Decreto de 09 de febrero de 2021 se fijó como cuantía del presente recurso la de 5.657.878,20 euros.

SEXTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SÉPTIMO.- En los escritos de conclusiones la parte demandante y la codemandada Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

OCTAVO.-En la diligencia de 30-01-2022, extendida por la Sección Tercera de esta Sala, se hace constar que '... en el día de la fecha se pone a disposición de la Sección Primera de este Tribunal el presente recurso contencioso- administrativo, efectuándose los oportunos cambios informáticos ...'.

NOVENO.-Por resolución de fecha 11 de marzo de 2022 se señaló el día 17 de marzo de 2022 para la votación y fallo del presente recurso.

DÉCIMO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso contencioso-administrativo se ha presentado contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Orden de 25-03-2019 de la Consejera de Desarrollo Económico e Infraestructuras del Gobierno Vasco, que desestimó la reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados para la recurrente, UTE Hernialde-Aizurkil de la ejecución de la plataforma de la Nueva Red Ferroviaria del País Vasco en el tramo Hernialde- Zizurkil, y fue ampliado a la Orden de 4-03-2020 del mismo órgano que desestimó el antedicho recurso de reposición.

La recurrente había solicitado con fecha 16-05-2018 que 'se reconozca que la interpretación del pliego en lo relativo al aspecto referido en este escrito es el que esta UTE propugna, y en su virtud se reconozca el derecho de esta UTE al cobro de 5.657.878, 20 euros, más el IVA y los intereses que procedan'.

En el recurso de reposición interpuesto contra la Orden de 25-03-2019 que desestimó la anterior reclamación, la recurrente pidió:

'(....) que se estime la pretensión formulada (...) bien íntegramente tomando 20 cm. como criterio para pagar la línea de abono, o bien tomando como base los 15 cm. que proponen los informes elaborados a petición de ETS por el Colegio Oficial de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos y la mercantil ACIES'.

Antes, con fecha 21-01-2016 la recurrente había dirigido a la Administración de la CAPV el escrito que obra a los folios 1626 y siguientes del expediente, que subsanó el presentado el 13 del mismo mes (folios 1562 y siguientes):

'(....) EL PPTP (documento integrante del proyecto constructivo) indica en su página 256 que la determinación del espesor de la línea de abono corresponderá al proyectista en función del método constructivo propuesto y las características geotécnicas del terreno.

(...) En ningún documento del proyecto constructivo se llega a determinar el espesor de la línea de abono en función de los parámetros citados, es decir, la línea de abono de la excavación en función, a su vez, de las características geotécnicas del terreno. Por lo tanto, según el PPT el proyecto constructivo ha de definir no una, sino varias líneas de abono de la excavación del túnel.

(...). Lo anterior obliga a reconocer que el proyecto constructivo adolece de un error consistente, por un lado, en la falta de determinación de la línea de abono de la excavación en los términos establecidos por el PPTP y, por otro, en la desafortunada referencia en la página 254 del PPTP a la línea de abono grafiada en los planos de secciones de sostenimiento de los túneles. Esta referencia puede llegar a producir confusión a la hora de aplicar el PPTP en cuanto a la línea de abono de la excavación en la medida en que existe una omisión de la definición de la línea de abono de la excavación que resulta de aplicación a cada uno de los métodos constructivos de excavación definidos para cada uno de los distintos tipos de terrenos contemplados en el proyecto (....)'.

Con fecha 6-4-2016, la recurrente dirigió a la misma Administración el escrito que obra a los folios 1693 y 1694 del expediente):

'(...) III.- a la vista de lo anterior, y a fin de evitar la tramitación de cualquier procedimiento administrativo, si la Administración hubiera iniciado la misma, este UTE desea desistir de dicho procedimiento, al no ser su intención ni su deseo la tramitación del mismo.

Por todo ello, respetuosamente SOLICITO:

ÚNICO.- Que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo, teniendo a esta parte por DESISTIDA del escrito presentado y del procedimiento que se hubiere podido incoar como consecuencia del mismo, procediendo a darlo por finalizado (ex art. 87 LRJPAC) sin que ello supongo renuncia a los derechos que a este UTE pudieran corresponderle en relación a la obra que le fue adjudicada o a los hechos contenidos en el escrito meritado, respecto a los cuales esta parte desea realizar expresa reserva.'

La modificación del proyecto de obras fue aprobada por ADIF con fecha 13-04-2018; a su vez, la Orden de 19-02-2019, de la Consejera de Desarrollo e Infraestructuras del Gobierno Vasco aprobó la modificación del contrato resultante de la anterior.

Dichas modificaciones no afectaron a la página 254 del PPTP:

'Excesos o defectos en la excavación.

En los planos se define para cada clase de terreno, la línea teórica de excavación (incluye el espesor de revestimiento + espesor necesario para el sostenimiento previsto9 y la línea de abono de la excavación (la anterior más la sobreexcavación juzgada como abonable). El contratista realizará la excavación de la sección para conseguir que el perfil realmente excavado se encuentre todo él dentro de la línea teórica de excavación antes definida. Esta línea incluye la previsión de posibles convergencias y tolerancias de sobreexcavaciones. La diferencia entre ambas líneas es de 5 cm'.

Las obras de construcción de la plataforma de la Nueva Red Ferroviaria del País Vasco en el tramo Hernialde-Zizurkil fueron adjudicadas a la UTE recurrente por 158. 042.505, 62 euros, IVA incluido, por Orden de 20-06-2012 de la Consejera de Desarrollo Económico e Infraestructuras del Gobierno Vasco, extendiéndose el acta de comprobación del replanteo con fecha 17-08-2012.

SEGUNDO.-El recurso contencioso-administrativo se funda en los siguientes motivos:

1.- El error y/o contradicción entre las páginas 254 y 256 del PPTP, pues en la primera se fija 'ex ante' la línea de abono de la excavación en 5 cm mientras que en la segunda se deja al contratista la determinación de esa línea en función de los métodos de excavación las características del terreno y, por lo tanto, con la finalidad de que se abone al contratista el coste real de la excavación conocido una vez completada la ejecución de la la sección de los túneles, y no con anterioridad, de forma genérica y uniforme.

2.- Los informes recabados por la Administración demandada (a salvo el de ETS) se estima errónea la fijación de la línea de abono en 5 cm. (pág. 254 del PPTP) tomando, entre otros datos, como referencia las líneas de abono previstas en los proyectos del resto de tramos de la Nueva Red Ferroviaria del País Vasco :

a) Informe de 17-02-2014 de Túneles y Asistencia Técnica (folios 3140-3156 del expediente).

'(...) Su cuantificación exacta resulta imposible predecirla con exactitud 'a priori' debido a la diversidad de variables que intervienen en el fenómeno y a la imposibilidad real de cuantificar su efecto en el resultado final que se obtiene'.

b) Informe de 20-04-2015 del ingeniero de caminos D. Hermenegildo, solicitado por la UTE (FOLIOS 3126-3139 del expediente): la línea de excavación desplazada 5 c, hacia el exterior de la línea teórica de excavación 'es escasa para la práctica habitual de túneles en roca, excavados mediante perforación y voladura'.

c) Informe de 13-07-2015 de TYPSA (redactora del proyecto) corroborado por los informes solicitados por ETS:

- del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos de Euskadi:

'la línea de abono se establece en función de las necesidades inherentes al método de excavación por perforación y voladura y las condiciones del macizo atravesado (....). De acuerdo con lo indicado en los párrafos anteriores se estima que en los túneles del tramo Hernialde-Zizurkil de la Nueva Red Ferroviaria en el País Vasco la línea de abono debería estar a 15 centímetros por fuera de la línea de la excavación teórica'.

- de ACIES: sería aberrante 'considerar una línea de abono de 5 centímetros en este caso cuando casi en el total de los túneles de la Y vasca la línea considerada era de 15 centímetros'.

3.- La contradicción e incongruencia de que adolece el PPTP y, por lo tanto, el Proyecto de obra no puede favorecer a la parte (Administración contratante) que ha causado tal oscuridad en perjuicio del contratista que ha soportado un coste de excavación superior al abonado con arreglo a las previsiones (de la página 254) de dicho Pliego.

- Se citan, entre otras, la Resolución 488/2019 de 9-05-2019 del TACRC (Rec. 256/2019); SSTS, Sala 3ª de 24-09-2009 (Rec. 5947/2007); de 3-02-2013 (Rec. 2927/2001) y de 6-04-1984 (sin más datos).

4.- La línea de abono (de 20 cm) ejecutada por la contratista (incluso superior según las mediciones topográficas realizadas mediante escáner digital, se ha ajustado a las características del terreno y ha resultado necesaria para la correcta ejecución de los túneles y galerías; lo que ha comportado un incremento del presupuesto en 5.657.878, 20 euros, con IVA; de 3.771.918, 80 euros, sin IVA si la línea de abono se fija en 15 cm. y no en 20 cm.

5.- La prohibición de enriquecimiento injusto: la excavación se ha ejecutado por encima de la línea de abono definida en el Proyecto con el conocimiento tanto del Servicio de Asistencia Técnica de la Dirección de Obra como de esta Dirección, y con arreglo a sus instrucciones.

Se citan las SSTS, Sala 3ª de 28-04-2008 (Rec. 299/20059; de 11-05-2004 (Rec. 3554/1999).

6.- El devengo de intereses por la demora en el pago de los sobrecostes reclamados, desde la fecha de su reclamación y hasta los de su pago.

Se cita la sentencia de 3-10-2014 (Rec. 637/2012) de la Audiencia Nacional.

Por otra parte, en el escrito de conclusiones la recurrente cuantificó sus pretensiones en atención al informe pericial presentado a resultas del escrito de contestación a la demanda:

'Así tras analizar la contestación de la Administración, y percatarse del error, se procedió a descontar el importe correspondiente a los volúmenes de excavación y hormigón ya certificados como parte de las sobreexcavaciones por desprendimientos puntuales y por otro lado, al tratarse del cobro de obra material ejecutada valorada a partir de los precios de proyecto, se aplicaron los coeficientes de baja y de revisión de precios, así como los porcentajes de Gastos Generales y Beneficio Industrial. Tras esas correcciones resulta que los importes indemnizatorios a favor de la UTE se reducen a 4.361.137,55€ (IVA excluido) de reconocerse la línea de abono de 20 cm y a 2.900.099,40€ (IVA excluido), de reconocerse una línea de abono de 15 cm:

TERCERO.-La demandada, Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco se ha opuesto a la estimación del recurso contencioso-administrativo por los siguientes motivos:

1.- La recurrente pretende el cobro de un sobrecoste mediante al margen del procedimiento legalmente establecido para la modificación del proyecto de obra, no en vano dicha pretensión comporta la aplicación de una línea de abono de excavación distinta a la prevista en ese proyecto; lo que, además, contradice los propios actos de la adjudicataria que desistió de la solicitud de modificación del proyecto que había presentado el 6-04-2018 con dicho objeto (folios 1693 y 1694 del expediente administrativo) y consintió la Orden de 19-02-2019 de la Consejera de Desarrollo Económico e Infraestructuras que aprobó la modificación del contrato de obras, una vez que ADIF autorizó la modificación nº 1 del proyecto, sin variación respecto a la línea de abono de excavación fija de 5 cm prevista en el PPTP, planos y mediciones del proyecto; sin contradicción con la página 256 del mismo Pliego que no es más que la reproducción del pliego tipo de ADIF.

2.- La oferta de la adjudicataria (la recurrente) atendió a la línea de abono teórica y fija (de 5cm) señalada en el Proyecto de obra y, así, no puede entenderse que la oferta económica se hiciera, no obstante el estudio previo del Proyecto, a expensas de una determinación posterior del proyectista de la misma línea de abono.

3.- Inexistencia de error y/o contradicción en el Pliego de prescripciones técnicas del Proyecto de obra ya que la línea de abono de excavación señalada en ese documento (pág. 254) y reflejada con la misma claridad en los planos y mediciones no consiente su alteración con recurso a una previsión del pliego tipo de ADIF (la de la pág. 256) incorporada por error ('copia y pega').

Así es, según la demandada, que el Proyecto de obra previó dos tipos de sobre-excavaciones; las predeterminadas con arreglo a la línea de abono fija de 1,37 metros cúbicos por metro lineal) y las de carácter excepcional por superar los 5 metros cúbicos por metro lineal, que también han sido abonadas a la adjudicataria en las correspondientes certificaciones; y tales previsiones se acomodaron las ofertas de los licitadores; idem, en la contratación de otros tramos de la misma red ferroviaria con arreglo, también, a una línea de abono de excavación única e inalterable.

Y añade la misma parte que ADIF no apreció ningún error u omisión en la determinación de la línea de abono de excavación ni en el procedimiento de aprobación del Proyecto de obra ni en el procedimiento tramitado para su modificación, con la supervisión de esa entidad pública.

4.- La inaplicación de la jurisprudencia invocada por la demandante respecto a las cláusulas contractuales oscuras o ambiguas por no adolecer de ese defecto el PPT del Proyecto de obras, sino establecer con toda claridad la línea de abono de la excavación y, así, debe tenerse por no puesta la previsión de la página 256 del mismo documento, como simple reiteración del Pliego general o tipo de ADIF, y por vinculado el contratista a los pliegos de la contratación ( Arts. 129.1 Ley 30/2007; 209 del RDL 3/2011; 1258 del Código Civil; clausulas 2 y 11.3 del PCAP).

Se citan la STS 456/2012 de 12 de julio de la Sala 1ª, STSJ de Baleares nº 209/2019 de 23 de abril E Informe 2/1996 de 7 de marzo de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

5.- Riesgo y ventura del contratista. Inexistencia de enriquecimiento injusto: la contratista ha cobrado el precio ofrecido por la ejecución del contrato con arreglo a las prescripciones de los Pliegos, claras y precisas sobre la retribución de esa parte; y a su riesgo y ventura.

- Se citan la sentencia 280/2015 de 8 de abril, Rec. 326/2013 de la Audiencia Nacional-; STS, Sala de lo Civil, 510/2002 Rec. 3964/2002; entre otras de esa Sala-

La demandada destaca que en la fecha (septiembre de 2015) en que la adjudicataria planteó por primera vez su disconformidad con el pago de la obra, coincidiendo con la iniciación del procedimiento de modificación nº 1del proyecto, debida a otros motivos, ya se habían emitido 38 certificaciones de obras y estaban prácticamente terminados los tres túneles proyectados.

- Se citan la STSJ del País Vasco 314/2015 de 25 de junio (Rec. 18/2013) y STS de 27-10-2014 (Rec. 3800/2013).

6.- Duplicidad de la reclamación y falta de acreditación de sobrecoste imputable a la Administración contratante: la recurrente invoca la pág. 256 del PPTP (determinación de las líneas de abono de la excavación, atendiendo a las características del terreno y sistemas de excavación) pero sin distinguir, a dichos efectos, entre los sistemas de excavación empleados (mecánicos), esto es, a resultas del sistema empleado preferentemente por la adjudicataria y por lo tanto, con arreglo al mismo espesor para todos los tramos de los tres túneles.

Según la demandada, la ejecución de la obra 'a riesgo y ventura del contratista' comportaba que esta parte asumiera los excesos de excavación causados por su propia elección de los sistemas de excavación (preferentemente, los de perforación y voladuras), ya que en el PPT se fijó una línea de abono único, sin perjuicio del abono por sobre-excavaciones excepcionales; y no se impuso un determinado sistema de excavación.

7.- No procede el abono de intereses de demora: deuda de cuantía controvertida, no líquida o determinada por encima de la reclamada.

- Se cita, entre otras, la STSJ del País Vasco 91/2007 de 15 de febrero (Rec. 2512/2003).

Antes, en el expositivo de hechos de la demanda (paginas 18-54; 275-293 del procedimiento) examina los informes- Anexos 1ª, 1B y 1C a la reclamación presentada por la adjudicataria el 16-05-2018 (folios 311-3164) a la visa del informe pericial presentado con la contestación a la demanda (documento 3), además de exponer, separadamente, las conclusiones de este último; y los informes del Servicio de Contratación de la Dirección de Patrimonio y Contratación que también obran en el expediente (folios 3307-3316 y 3430-3437).

CUARTO.-Las cláusulas del PPTP de cuya interpretación y aplicación al caso se trata dicen:

- Pág. 254: Excesos o defectos en la excavación.

En los planos se define para cada clase de terreno. La línea teórica de excavación (incluye el espesor del revestimiento+ espesor necesario para el sostenimiento previsto y la línea de abono de la excavación (la anterior más la excavación juzgada como abonable). El contratista realizará la excavación de la sección para conseguir que el perfil realmente excavado se encuentre todo él dentro de la línea de excavación antes definida. Esta línea incluye la previsión de posibles. Esta línea incluye la previsión de posibles convergencias y tolerancias de sobreexcavaciones. La diferencia entre ambas líneas es de 5 cm.

- En la pág. 256 del mismo Pliego aparece el gráfico de la línea de excavación-

- Pág. 256: La determinación del espesor de la línea de abono corresponderá al proyectista en función del método constructivo y las características geotécnicas del proyecto'.

Desde luego, es contradictorio fijar en una cláusula (pág. 254) del PPTP la línea de abono de excavación en 5 cm, y en otra cláusula (pág. 256) del mismo Pliego confiar la determinación del espesor de la misma línea al proyectista.

Pero tal contradicción (aparente) no encierra la ambigüedad u oscuridad alegada por la recurrente ya que la primera se impone por su claridad al sin-sentido de la segunda o absurdo a que nos conduciría su prevalencia en los términos defendidos por la recurrente. Y es que como admite esta misma parte por remisión literal (apartado 114 del escrito de conclusiones) al informe de APHYRMA (pág. 83) presentado por la CAPV:

'....la línea de abono debe fijarse en el proyecto constructivo (documento que sirve al contratista para realizar su oferta), basándose fundamentalmente en la experiencia del proyectista, que es quien, tras analizar los parámetros disponibles de los sondeos realizados y las características geológicos de los terrenos atravesados, podrá determinar el espesor a considerar'.

Pues bien, el proyectista no podía fijar una línea de abono de excavación con amparo en la pág. 256 del PPTP sin obviar la ya fijada en la pág. 254 del mismo Pliego y representada en los planos y mediciones del Proyecto con toda claridad y precisión y, por lo tanto, sin vulnerar el efecto 'contractual' de esa estipulación, si tal determinación se produjese mediante un documento ad hoc a los que integran el Proyecto de obra.

Dicho en otros términos: el PPTP y no solo los documentos que configuran textual y gráficamente el Proyecto de obra determinaron la línea de abono de la excavación de suerte que no podía fijarse una distinta sino mediante la pertinente modificación de dicho Proyecto y, por ende, de la aludida cláusula contractual.

Así, hay que negar rotundamente que el PPTP y/o el Proyecto de obra adolezcan de la omisión alegada por el recurrente o lo que es lo mismo, que se haya incumplido la previsión de la página 256 de ese Pliego.

Por el contrario, la cláusula 254 del PPTP por su claridad y carácter técnico-contractual convierte en ociosa la de la página 256 de ese documento; para el caso como si esta segunda no se hubiere puesto. Y no solo porque no pueda otorgarse ninguna virtualidad a esa segunda cláusula sin incurrir en el contrasentido señalado, sino que por su propia estructura de clausula 'general o tipo' del sistema de gestión de proyectos de ADIF en las líneas de alta velocidad , alegada y acreditada por la demandada (Anexo nº 2 al informe pericial de esa parte; contestación de ADIF a la pregunta 3ª), y no discutida por la recurrente, la tal cláusula no tiene ninguna razón de ser en el PPTP ya redactado de un determinado expediente sino para su redacción; esto es, un cuerpo extraño, incorporado por evidente error material o de transcripción a dicho documento que no puede ser aprovechado por el contratista como fundamento de su pretensión de abono de las sobre-excavaciones de los túneles y galerías con arreglo a una línea de abono superior a la fijada en la pag. 264 del PPTP y reflejada en la documentación del Proyecto de obra.

Dicho lo cual, de las reglas de interpretación de los contratos recogidas en el Código Civil , solo viene al caso la primera de ellas, o sea, la del artículo 1281.

Distinta o complementaria de la anterior es la perspectiva de análisis de la cuestión controvertida que suscita la argumentación de la recurrente sobre el error, ya no de omisión del Proyecto de obra, sino de la determinación de la línea de abono de la excavación en 5 cm. en los documentos de referencia por su inadecuación a los resultados de la ejecución de obra, en función de los métodos de excavación empleados por el contratista y características del terreno.

Con tal planteamiento no se defiende ya la fijación 'ex ante' de la línea de abono de la excavación, conforme a la previsión de la página 256 del PPTP, sino la determinación 'ex post' de esa misma línea, esto es, a la vista de las mediciones topográficas realizadas con escáner digital, con excesos de radio excavado entre 20,10 cm. y 31,50 cm. (hoja 9 de la demanda; folio 150 vuelto del expediente).

QUINTO.-Los informes técnicos a que enseguida aludiremos sustentan la alegación de la recurrente sobre la inadecuación de la línea de abono de excavación fijada en el PPTP a los elementos (sistemas de excavación y características del terreno) determinantes de aquella magnitud; cuestión distinta es que tales apreciaciones (u otras de carácter no puramente pericial; idem, el informe aportado por la demandada) puedan oponerse al efecto contractual vinculante de la cláusula en cuestión.

Con la reclamación presentada el 16-05-2018, la contratista adjuntó (Anexos que obran a los folios 3117 y siguientes del expediente) la nota técnica fechada el 15-07-2015 que, aun sin estar firmada, debe atribuirse a la redactora del Proyecto de obra (TIPSA), según acredita la comunicación electrónica entre esta y el gerente de la UTE, presentada por esa parte con fecha 2-02-2021; y según la cual:

'Si bien el proyecto define unos métodos de excavación apropiados, no determina una tolerancia de sobreexcavación acorde a cada uno de esos métodos pues cada técnica de excavación lleva aparejada una justificación específica de la tolerancia de sobreexcavación lo cual constituye una clara omisión que es preciso corregir. La tolerancia de 5cm. recogida en planos de sostenimiento se corresponde claramente con un método constructivo de excavación con rozadora y unas características geotécnicas del terreno determinadas por bajos RMR.

Debe determinarse, por tanto, el espesor de la línea de abono para cada método de excavación definido, acorde a las características geotécnicas del terreno en cada momento.

(.....) Por tanto, y de manera teórica, se considera 30 cm. un valor razonable de sobreexcavación en los tuneles del tramo'.

Al mismo escrito de reclamación se adjuntaron los informes de 20-04-2015 del Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos D. Hermenegildo y de Túneles y Asistencia Técnica, firmado por ingeniero con la misma titulación, de fecha 17-02-2014.

Según el primero de los informes que se acaban de citar, la línea de abono fijada en el PPTP de referencia es escasa, en comparación con la fijada en otros proyectos de la misma red ferroviaria y las normativas de otros países.

Según el segundo, solo a posteriori se puede determinar el exceso de hormigón proyectado respecto al establecido teóricamente.

Asimismo, según el informe emitido por ETS (Dirección de obra) con fecha 19-06-2018 en el mismo expediente de reclamación (folios 3231-3234), constata el abono de la excavación, sostenimiento y revestimiento de los túneles y galerías en las certificaciones con arreglo a la línea de 5cm fijada en la pág. 254 del PPTP, sin dejar de señalar la contradicción entre esa cláusula y la de la página 256 del mismo Pliego.

Al anterior se ha adjuntado el Informe de 25-05-2018 firmado por dos ingenieros del Colegio de Caminos, Canales y Puertos, y que había sido solicitado por ETS a esa Corporación (folios 3209-3224) del que extraemos el siguiente párrafo:

'(...) La línea de abono se establece en función de las necesidades inherentes al método de excavación por perforación y voladura y las condiciones del macizo atravesado (....). De acuerdo con lo indicado en los párrafos anteriores, se estima que en los túneles del tramo Hernialde-Zizurkil de la Nueva red ferroviaria en el País Vasco la línea de abono debería estar a 15 centímetros por fuera de la línea de la excavación teórica'.

Excluimos de esta relación de informes técnicos el emitido el 5-07-2017 por ACIES Abogados, completado el 29-06-2018, por su carácter jurídico, amén de su fundamento en las consideraciones técnicas del anterior; y la reseña del informe presentado por la demandante post contestación a la demanda por sustentarse sus estimaciones sobre los costes de la excavación demandados por esa parte en la línea de abono ( de 15cm) que en los precitados se considera adecuada a los métodos de excavación y características geotécnicas del terreno.

SEXTO.-Las apreciaciones técnicas resumidas en los anteriores con referencia a los informes en que la recurrente funda su pretensión no tienen otro valor o relevancia en este proceso que el de 'lege ferenda', esto es, de estimación teórica 'ex post' de la línea de abono de la excavación, ya que fijada esta en el PPTP ('lege data inter partes') con arreglo a un parámetro único y fijo (de 5cm.) no cabe su alteración por muy acertadas que se tengan tales estimaciones.

Y es que la 'línea de abono de excavación' es por su propio carácter, y no solo denominación, una estipulación que acota la obligación de pago de la contratante a la vez que configura el riesgo de la contratista; y no una simple determinación técnica del Proyecto (v.g. la de unidades de obra, características de materiales......) sujeta a variaciones y, por lo tanto, en su caso, a incrementos de abono debidos al contratista en contraprestación al volumen real de la obra ejecutada.

Nótese que, según la página 254 del PPTP, la línea de abono de la excavación se establece por el exceso que sobre la línea teórica de excavación (espesores de revestimiento y sostenimiento) representa la sobre-excavación juzgada como abonable. Y que, según la misma cláusula, 'El contratista realizará la excavación de la sección para conseguir que el perfil realmente excavado se encuentre todo él dentro de la línea teórica de excavación antes definida...'.

Así, el contratista además de poder optar por uno y/u otro método de excavación, entre los previstos en el Proyecto (rozadora; explosivos; y/o excavación mecánica mixta) corría con el riesgo de sobre-excavaciones en los túneles y galerías por encima de la línea abonable de 5 cm.; no en vano, su oferta como la de cualquier otro licitador debió ajustarse a esa determinación del PPTP, tan cierta como inamovible. Y, por lo tanto, con independencia de variaciones o excesos, a no ser las sobreexcavaciones debidas a desprendimientos puntuales o excepcionales.

Además, la susodicha cláusula no se agota en el texto contradicho por la recurrente, sino que también prescribe lo que esa parte no ha contradicho:

'Longitud de avance

La longitud de avance especificada en Proyecto o, en su caso, la establecida por la Dirección de Obra en función de la experiencia del propio túnel, habrá de ser rigurosamente respetada por el Contratista, ya que constituye uno de los parámetros básicos en la seguridad de la realización de la obra, influye en la calidad del perfilado y en el volumen de sobre-excavación y en consecuencia afecta a la efectividad de los sostenimientos.

Si no se respetara esta condición, la responsabilidad y riesgo por los excesos que se produjesen en la excavación recaerán sobre el contratista y será a su cargo el coste de los elementos de sostenimiento adicionales necesarios para garantizar, a juicio de la Dirección de Obra. La rigidez y continuidad del sostenimiento previsto'.

Y es que la recurrente optó por la excavación de los túneles mediante voladuras y explosivos (y no por el método de rozadura recomendado en el Proyecto) alcanzando, así, avances diarios de hasta 12, 85 m. en lugar de los 6 m. diarios ofrecidos por la UTE para pases máximos de 3 m. establecidos en el proyecto constructivo para ST-II, según constata el informe pericial de la demandada (páginas 45, 49 y 80) y no ha contradicho la demandante.

El contratista, en fin, debía asumir todas las consecuencias de las mayores sobre-excavaciones producidas por dicha práctica, así las favorables al más rápido avance y mejor rendimiento en la ejecución de obra, como las desfavorables, esto es. los mayores costes por exceso de la línea de abono definida en el PPTP y documentos del Proyecto.

Por las mismas razones, no pueden contrastarse con la cláusula de comentario las determinaciones correlativas de otros Proyectos de la misma red ferroviaria; entre 10cm y 15 cm.; aparte la de 0, 00 cm. en el tramo Hernialde- Zizurkil; en todos ellos, para una sola e invariable línea de abono de excavación, lo que contradice la argumentación de la recurrente sobre la determinación de esa línea con arreglo a los métodos de excavación y características geotécnicas del terreno, a la vez que denota el carácter de clausula tipo del apartado 256 del PPTP, transcripto más arriba.

SÉPTIMO.-Aun de tenerse a la recurrente por desistida de la solicitud de modificación del Proyecto de obra para fijar una línea de abono de excavación superior a la de 5 cm. fijada en el PPTP, si este carácter tuvieran sus escritos de 13 y 21 de enero de 2016, tal declaración, además de hecha con la oportuna reserva de acciones (folios 1693 y siguientes del expediente), reiterada el 28-04-2018, una vez aprobada la modificación del Proyecto, no obstaba a la reclamación más tarde presentada (el 16-05-2018) pues la modificación del proyecto, aun pudiendo ser instada por el contratista, es una facultad-deber de la contratante ( artículo 107 del TRLCSP, aprobado por RDL. 3/2011 de 14 de noviembre), de suerte que la no tramitación de ese expediente no impedía la reclamación del precio de la obra ejecutada, y debido con arreglo a las prescripciones de los pliegos.

Aun así, no cohonesta bien tal reclamación con actos propios del contratista, no decimos ya con las exigencias de la buena fe, y es que sus primeras señales o atisbos de disconformidad con el PPTP (los escritos antes citados) se producen cuando las excavaciones ya estaban concluidas o prácticamente concluidas (desde Agosto de 2015) y ya se habían expedido más de treinta certificaciones. Y tal aquietamiento sino conformidad adquiere especial relevancia si se tiene en cuenta la influencia de la cláusula controvertida en la configuración (a la baja en el caso de la recurrente) de la oferta económica de los licitadores.

En conclusión, los costes de la sobre-excavación cuya retribución se pretende por encima de la línea de abono determinada en el PPTP deben ser soportados por el contratista, por constituir su riesgo y ventura , no eludible so pretexto de error u omisión del Proyecto y/o prescripciones técnicas de la contratación imputable a la contratante o so capa del enriquecimiento injusto de esta, igualmente rechazable por sustentarse el precio abonado en una cláusula del PPTP que por su propia raíz no admitía la modificación pretendida 'a posteriori' sin menoscabo de su valor y efecto vinculante para ambas partes.

OCTAVO.-Hay que imponer las costas del procedimiento a la demandante, con el límite máximo por todos los conceptos de 30.000 euros ( artículo 139.1 y 3 de la Ley Jurisdiccional).

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo presentado por D. Germán Ors Simón, actuando en nombre y representación de la U.T.E. Hernialde-Zizurkil, Acciona Infraestructuras S. A., Construcciones Murias S. A., Altuna y Uria S. A. y Cycasa Canteras y Construcciones S. A., contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Orden de 25-03-2019 de la Consejera de Desarrollo Económico e Infraestructuras del Gobierno Vasco, que desestimó la reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados para la recurrente, UTE Hernialde-Aizurkil de la ejecución de la plataforma de la Nueva Red Ferroviaria del País Vasco en el tramo Hernialde- Zizurkil y fue ampliado a la Orden de 4-03-2020 del mismo órgano que desestimó el antedicho recurso de reposición; e imponemos a la recurrente las costas del procedimiento con el límite máximo, por todos los conceptos, de treinta mil euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0986 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 18 de marzo de 2022.