Sentencia Administrativo Nº 1181/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 19/2007 de 28 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

Procedimiento Ordinario - 000019/2007

N.I.G.: 46250-33-3-2007-0000108

Recurso nº 19/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Segunda

S E N T E N C I A Nº 1181/2008

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. Mariano Ferrando Marzal

MAGISTRADOS

D. Miguel Soler Margarit

Dª Alicia Millán Herrándis

En Valencia a veintiocho de noviembre de dos mil ocho.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 19/2007, seguidos entre partes, de la una y como demandante, don Hugo representada por el Procurador don Carlos Solsona Espriu; de la otra, como Administración demandada, la Generalitat Valenciana, representada y dirigida por Abogado de su Servicio Jurídico y, como codemandada, la Compañía de Seguros Ribera Salud UTE "Hospital de La Ribera", representada por el Procurador don Carlos Aznar Gómez y dirigida por el Letrado don Luís Miguel Romero Villafranca, recurso interpuesto contra la Resolución del Conseller de Sanidad de 11 de octubre de 2006.

Antecedentes

Primero. El indicado procurador , en escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, interpuso el recurso contra el acto administrativo ya reseñado.

Segundo. Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes , en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos , en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron, respectivamente, la anulación del acto impugnado y la desestimación del recurso , en los términos que estimaron convenientes a sus Derechos.

Tercero. Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día 18 de noviembre pasado, en que ha tenido lugar.

Cuarto. En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente el magistrado Don Miguel Soler Margarit.

Fundamentos

Primero. El presente recurso se ha interpuesto por el procurador don Carlos Solsona Espríu, en nombre y representación de don Hugo, contra la resolución del Conseller de Sanidad de 11 de octubre de 2006 , desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 24 de julio de 2002 por deficiente prestación sanitaria en el Hospital de La Ribera, por la que solicita una indemnización de 300.000 euros.

Segundo. Como ha indicado el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de abril de 2007 : "La responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico, tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los Derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución, sino también, de modo específico , en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán Derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y Derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo Común, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, que determinan el Derecho de los particulares a ser indemnizados por el estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado , habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor y d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta."... "...en cuanto a los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial, tampoco cabe olvidar que es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión (Sentencias de 10 de mayo , 18 de octubre , 27 de noviembre y 4 de diciembre de 1.993, 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre , 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1.994, 11 , 23 y 25 de febrero y 1 de abril de 1.995, 5 de febrero de 1.996, 25 de enero de 1.997, 21 de noviembre de 1.998, 13 de marzo y 24 de mayo de 1999 - recurso de casación 1311/95, fundamento jurídico tercero-), aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido."

Tercero. En este caso se trata de dilucidar si, a la vista de los antecedentes del paciente , hiperglucemia e hipertensión, la administración pautada de Dacortín ante la poliartritis gotosa diagnosticada, supuso una infracción de la lex artis ad hoc y si ello causó un daño al paciente , efectivo y real , que no tenía el deber de soportar y que, por ello, justifica la reclamación indemnizatoria que, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria y por prescripción de una medicación inadecuada para el paciente, de que se trata.

A la vista de los informes médicos obrantes en el expediente (fols. 39 y 40; 124 a 130 y 132 a 136) puestos en relación con el emitido por el perito Dr. Paulino y con las aclaraciones al mismo , no aprecia esta Sala que exista un error o negligencia médicas en la asistencia dispensada al recurrente significativa de infracción de la citada lex artis, o sea, de las pautas a seguir ante un supuesto como el que presentaba el recurrente, por las siguientes razones:

1ª. Porque el carácter teórico-genérico del informe pericial emitido , aunque en alguna de sus apreciaciones se haga referencia al caso concreto así como en sus aclaraciones, no pone de manifiesto sobre base sólida y suficientemente justificada que el tratamiento con Dacortín estuviera totalmente contraindicado ante la poliartritis gotosa que sufría el paciente ante su anterior hipertensión arterial y, incluso hiperglucemia latente.

2ª. Porque tal prescripción farmacológica era la adecuada para el tratamiento de la patología del paciente, aun conociendo los efectos secundarios inherentes a los esteroides ante la ineficacia de los saínes, el tiempo transcurrido desde el inicio de los síntomas, la extensión poliarticular del brote ya la marcada elevación de la PCR, no siendo posible, por la afección de varias articulaciones, la inyección de corticoides en la articulación afectada (Informe de la Dra. Leticia ).

3ª. Porque el tratamiento farmacológico fue pautado y controlado a la vista de la evolución del paciente como pone de manifiesto la sucesiva reducción de su dosis que , asimismo, revela la atención medica prestada.

4ª. Porque de la prueba practicada no se deduce la causación de secuela alguna al recurrente, aunque haya que tenido que seguir tratamiento para reducir o paliar los efectos secundarios del fármaco prescrito. En este sentido, es concluyente el informe del propio Dr. Leticia .

5ª. Porque la prescripción de Dacortín , 30 mg después del desayuno y 20 después de la merienda, respondió a la ineficacia del tratamiento mediante antiinflamatorios y a la relevancia en el análisis de sangre de la proteína C reactiva (PCR) siendo la glucosa prácticamente normal (120 mg/dl) y ello, tras la correspondiente exploración física y práctica de una artrocentesis, disminuyéndose la dosis a la vista de la evolución del paciente: 30 mg el 18 de enero de 2002, 7,5 el 13 de marzo siguiente y 5 mg el 13 de mayo a la vista del resultado del análisis de control realizado el día 7 anterior (glucemia 305 mg/dl) y de la capilar practicada (586), ante lo cual fue remitido al Servicio de Urgencias donde se le estabilizó, lo cual pone de manifiesto que el control realizado fue el correspondiente a la sintomatología que presentaba el paciente.

6ª. Porque el tratamiento con esteroides , adecuado y necesario en este caso ante la ineficacia de los antiinflamatorios pudieron desenmascarar, tal como se afirma en el informe de la inspección médica, una diabetes latente, sin ser su causa única y necesaria y , respecto al déficit de visión, posiblemente debida a las oscilaciones en la refracción por variaciones bruscas en la glucemia, fueron reversibles al no existir daño retiniano atribuible a la diabetes, constatándose, además, que en 1999 ya le había diagnosticado una retinopatía hipertensiva grado II. Asimismo, en cuanto a la tensión arterial, que también presentaba el paciente con anterioridad a la asistencia de la que trae causa su reclamación, siendo cierto , como también se indica el citado informe , que los corticoides pudieron dificultar su control sus efectos desaparecieron con las sucesivas reducciones de dosis y con la finalización de su suministro, influyendo, además, otros factores de riesgo del paciente tal como se reconoce, también, en el informe pericial emitido.

7ª. Porque el tratamiento alternativo con "Colchinina" no se ha probado que fuera el más idóneo y eficaz en el caso ante la poliartritis gotosa que sufría el paciente aunque fuera el medicamente habitualmente empleado, con carácter general, para cualquier ataque de gota

Cuarto. Cuestión distinta es la relativa a la omisión total de información y consentimiento sobre el tratamiento prescrito y sus efectos , así como sobre posibles tratamientos alternativos. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 1 de febrero pasado, ha recordado la Sentencia de 23 de Octubre de 2.007 , donde dijo:

"El art. 10 de la Ley General de Sanidad 14/1986, expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, Derecho «a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso , incluyendo diagnóstico , pronóstico y alternativas de tratamiento» (apartado 5); «a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención» , (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan , «cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el Derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas» [letra b)]; y, finalmente, «a que quede constancia por escrito de todo su proceso» (apartado 11).

Se da así realidad legislativa al llamado «consentimiento informado» , estrechamente relacionado , según la doctrina, con el Derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas.

La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal pone de manifiesto el carácter consustancial que el elemento de la información tiene con la prestación de consentimiento en relación con la disposición de los datos personales, pues en el artículo 3 .h) define el consentimiento del interesado como «toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada , mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen» y en el artículo 11.3 dispone que «Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero, cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquel a quien se pretenden comunicar».

Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad.

El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe , sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva , la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario.

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental , más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración). La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación , habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad.

Esta Sala igualmente ha señalado con absoluta nitidez que el defecto del consentimiento informado se considera como incumplimiento de la "lex artis" y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, pero obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado."

No obstante tal omisión no sirve de fundamento, en este caso, para justificar la exigencia de responsabilidad porque el tratamiento farmacológico prescrito no ha determinado, por sí mismo, la causación de un resultado lesivo dado el Estado del paciente y , por ello, aunque haya tenido que someterse a otros tratamientos, el resultado final no puede considerarse como un daño antijurídico susceptible de indemnización.

Quinto. Procede , en consecuencia, desestimar el recurso, sin que se aprecie temeridad o mala fe a efectos de expresa imposición de costas.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por el procurador don Carlos Solsona Espríu, en nombre y representación de don Hugo, contra la resolución del Conseller de Sanidad de 11 de octubre de 2006, sin hacer expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Centro de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada por el magistrado ponente en audiencia pública. Certifico.