Sentencia Administrativo Nº 1182/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 517/2007 de 10 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Recurso de apelación 517/2007

S E N T E N C I A Nº 1182/2008

ILMOS.SRES.:

Presidente:

DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO

Magistrados:

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

DON ENRIQUE GARCIA PONS

En la ciudad de Barcelona, a diez de diciembre de dos mil ocho.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION QUINTA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación nº 517/2007, interpuesto por D. Jose Augusto , representado por el procurador D. CARLES BADIA MARTINEZ y asistido por el letrado D. DAVID NÚÑEZ FERNÁNDEZ, siendo parte apelada la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento abreviado nº 301/2006 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Barcelona, se dictó en fecha 8 de enero de 2007 sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la desestimación presunta por silencio del recurso potestativo de reposición interpuesto contra la resolución, de 7 de mayo de 2005, de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona que inadmitió a trámite la solicitud de permiso de trabajo y residencia de un trabajador extranjero formulada al amparo del proceso de normalización regulado en la disposición transitoria 3ª del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre .

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Jose Augusto que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en plazo legal.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada ha desestimado el recurso formulado por la empresa actora contra la resolución administrativa que inadmitió a trámite la solicitud de autorización inicial de residencia y trabajo al amparo del proceso de normalización regulado en la disposición transitoria 3ª del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , y ello por considerar que la petición carecía manifiestamente de fundamento, ya que no se aportó certificado de empadronamiento en España con anterioridad al 8 de agosto de 2004.

La parte apelante considera que lo determinante es acreditar la estancia en España con anterioridad a 8 de agosto de 2004, y ello mediante cualquier documento público o privado; que el certificado por omisión regulado en la Resolución de 14 de abril de 2005, a la que luego se aludirá, se puede obtener por cualquier documento y que el padrón municipal proporciona una presunción "iuris tantum" respecto de la residencia, que se puede destruir por prueba en contrario.

Además, vuelve a denunciar la infracción del art. 71 de la Ley 30/1992 por no haber sido requerido para posible subsanación, alegato desvirtuado en la sentencia, e invoca "ex novo" la infracción del art. 84 de la propia Ley 30/1992 por no haberse dado audiencia en trámite del recurso de alzada,impugnación que no procede por la naturaleza del recurso de apelación, y sorprende que se formule cuando lo que se impugna es una desestimación presunta y tampoco procede por lo dispuesto en el apartado 5 del art. que invoca el apelante.

SEGUNDO.- Tal como pone de manifiesto la STC 24/2000, de 21 de enero , "los extranjeros solo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la ley (arts. 13 y 19 CE, SSTC 99/85 y 94/93; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones...Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (con cita de diversas SSTEDH...), como este Tribunal ha tenido ocasión de recordar en STC 242/94 y ATC 331/97 " (FD4º).

Partiendo de ese marco de referencia, la Administración general del Estado, mediante la Disposición Transitoria Tercera contenida en el R.D. 2393/2004, de 30 de diciembre , Reglamento de la LOEX, ha articulado un proceso de normalización que, en lo que se refiere al supuesto de autos, se rige por las siguientes previsiones:

"1. En el plazo de tres meses desde la entrada en vigor del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, los empresarios o empleadores que pretendan contratar a un extranjero podrán solicitar que se le otorgue una autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones:

a) Que el trabajador figure empadronado en un municipio español, al menos, con seis meses de anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y se encuentre en España en el momento de realizar la solicitud.

c) Que se cumplan los requisitos previstos en el art. 50 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, para el otorgamiento de una autorización para trabajar, con excepción de lo dispuesto en sus párrafos a), b) y g).

2. Con sujeción a los requisitos establecidos en los párrafos a) y c) del apartado anterior, y en idéntico plazo al establecido en éste, podrán solicitar igualmente la concesión de una autorización inicial de residencia y trabajo los extranjeros que pretendan desarrollar su actividad en el ámbito del servicio del hogar familiar, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un titular del hogar familiar. Para ello deberán acreditar que reúnen los requisitos previstos por la legislación aplicable a los efectos del alta en el correspondiente régimen de Seguridad Social como empleados del hogar discontinuos y que van a realizar un número de horas de trabajo semanales no inferior a treinta, en el cómputo global. Las prestaciones laborales concertadas a estos efectos deberán de abarcar un período mínimo de actividad de seis meses...". Las anteriores previsiones reglamentarias se completaron mediante la Orden PRE/140/2005, de 2 de febrero.

TERCERO.- Mediante la anterior normativa, se configura pues un procedimiento de normalización que, en los términos del Dictamen 3203/2004 del Consejo de Estado, "es, por su propia naturaleza, un procedimiento de carácter excepcional y temporalmente limitado", y que se articula, "sin reparos de legalidad" a tenor de dicho Dictamen, esencialmente en base a un doble requisito, a saber, que el extranjero acredite estar empadronado en un municipio español, cuanto menos, con anterioridad al 8 de agosto de 2004, y que disponga de una oferta de trabajo, todo ello, en términos más favorables a la previsiones genéricas para la concesión del permiso de residencia temporal y de trabajo por cuenta ajena inicial, puesto que, en relación con este último, se exime a quienes se acojan al proceso de normalización o regularización de los requisitos previstos en los apdos. a), b) y g) del art. 50 del Reglamento de la LOEX , exigibles a partir del término de dicho proceso.

Al respecto, la exigencia del empadronamiento, con anterioridad a la fecha reseñada, constituye la condición sine qua non adoptada en este caso, como opción normativa de carácter objetivo, por el titular de la potestad reglamentaria, frente al numerus apertus de formas de acreditación de la estancia, contemplado en anteriores procesos regularizadores (R.D. 239/2000, de 18 de febrero ; R.D. 142/2001, de 16 de febrero ). Y cabe añadir, como requisito lógico, puesto que de otro modo no se justifica un proceso extraordinario normalizador o regularizador, que pudiera alcanzar a los recién llegados, lo que sería contrario a la naturaleza y finalidades de aquél.

CUARTO.- Siendo ésta la regulación del proceso resultante de la disposición transitoria 3ª del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , Reglamento de la LOEX, desarrollada por la Orden PRE/140/2005, de 2 de febrero , debe decirse que la misma no puede ser modificada por una instrucción, emitida por un órgano de inferior rango, como es la Resolución de 14 de abril de 2005, de la Presidencia del Instituto Nacional de Estadística y de la Dirección General de Cooperación Local, "por la que se dictan instrucciones técnicas a los Ayuntamientos para la expedición de certificaciones acreditativas de la residencia anterior al 8 de agosto de 2004, de los extranjeros afectados por el procedimiento de normalización inscritos con posterioridad" (BOE de 16 de abril de 2005).

La referida Resolución de 14 de abril de 2005, se relaciona, a tenor de su preámbulo, con la dictada en fecha 1 de abril de 1997 (BOE de 11 de abril de 1997), "por la que se dictan instrucciones técnicas a los Ayuntamientos sobre la gestión y revisión del Padrón municipal", contemplándose en la primera, dentro de la modalidad de altas por omisión a solicitud del interesado, a la que se refiere la segunda, el supuesto de "certificados padronales solicitados por los extranjeros no comunitarios mayores de 16 años que se cursen durante el proceso de normalización de extranjeros al que se refiere (la D. T. 3ª del R.D. 2393/2004 ), siempre que dichas solicitudes vayan acompañadas de los documentos públicos acreditativos de su estancia en España con anterioridad al 8 de agosto de 2004 y en los que conste su identificación".

Pues bien, si la Resolución de 14 de abril de 2005 tenía por objeto, a la vista de su contenido, su aplicación al proceso normalizador de referencia, no cabe conferirle tal efecto, por cuanto:

a) No es posible, mediante unas "instrucciones técnicas", con el alcance limitado que les es propio, ex art. 21 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , dirigidas a los Ayuntamientos por los órganos autores de dicha Resolución, en el ámbito de la gestión de los Padrones municipales, modificar válidamente las determinaciones del Reglamento de ejecución de la LOEX, como es el R. D. 2393/2004, de 30 de diciembre , por cuando ello supondría la quiebra del principio de jerarquía normativa (art. 9.3 CE ) y la vulneración de las previsiones legales en cuanto a la titularidad y el ejercicio de la potestad reglamentaria estatal (art. 5.1 h), 23 y 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno ); y

b) La Resolución de 14 de abril de 2005, que contempla un catálogo de documentos, destinados a acreditar la estancia del ciudadano extranjero en territorio español con anterioridad al 8 de agosto de 2004, no deja de ser en sí misma contradictoria, cuando señala que "al no sufrir modificación el procedimiento de "alta por omisión a solicitud del interesado", la fecha de inscripción patronal será la correspondiente a la solicitud de alta", lo que supone que, pretendiendo finalísticamente modificar la Disposición Transitoria 3ª del R. D. 2393/2004, de 30 de diciembre , en cuanto al requisito sine qua non, a efectos del proceso normalizador, de la fecha del empadronamiento, de hecho no introduce realmente la pretendida -e inválida- modificación.

QUINTO.- Es consecuencia de cuanto antecede, que la Resolución de 14 de abril de 2005, carece de virtualidad para modificar las previsiones del proceso normalizador, configurado en el Reglamento de la LOEX y desarrollado en la Orden PRE/140/2005, de 2 de febrero .

Siendo así y dado que el ciudadano extranjero concernido en este proceso no reunía los requisitos previstos en dicho Reglamento y en la Orden de desarrollo, la denegación de su solicitud de regularización resultó conforme a las previsiones de la Disposición Adicional Cuarta.6 LOEX y del art. 7º.2 de la propia Orden PRE/140/2005, de 2 de febrero .

Procede a la vista de ello, desestimar el presente recurso de apelación y confirmar en sus propios términos la sentencia apelada.

SEXTO.- Procede imponer al apelante el pago de las costas de esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , si bien con el límite de la cantidad de 300 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- Desestimar el recurso de apelación que interpuesto contra la sentencia dictada el 18 de enero de 2007 la representación de Zenon Construcción y Rehabilitación, S.L. contra la sentencia dictada el 15 de septiembre de 2006 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Barcelona , la cual se confirma en sus propios términos.

2º.- Imponer al apelante el pago de las costas de esta instancia, con el límite de la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.