Sentencia Administrativo Nº 1183/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 315/2009 de 17 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación de auto nº 315/09

Partes:

Apelante: Guillermo

Apelada: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 1183

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

Dª. ANA RUBIRA MORENO

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de diciembre de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución de este proceso, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 315/09 interpuesto por el Letrado D. Alonso Delgado Torrents en nombre Sr. Guillermo , quien se ha personado en esta instancia representado por la Procuradora Dª. Eva Castel Escalé, contra el auto de fecha 7 de octubre de 2008 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 3 de Barcelona en la pieza separada de medidas cautelares de su proceso 476/08.

Se ha personado como parte apelada la Administración demandada representada y asistida por la Abogacía del Estado.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela dicho auto en cuanto denegó la medida cautelar solicitada de suspensión de la ejecutividad del acto recurrido. La Administración demandada formuló oposición a la apelación.

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a la Sala se siguieron inicialmente en segunda instancia ante la Sección Quinta bajo el nº de rollo de apelación 1884/08 que fue remitido en marzo de 2009 a esta Sección Tercera en virtud de acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27 de enero de 2009 .

Personadas las partes en la forma indicada en el encabezamiento se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de diciembre de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- El acto impugnado ante el Juzgado es la resolución del Subdelegado del Gobierno en Barcelona de fecha 11 de junio de 2007 por la que se decretó la expulsión del territorio nacional, por un periodo de cuatro años, del actor, ciudadano de nacionalidad boliviana.

Ante el Juzgado se solicitó la suspensión de tal Decreto alegando estar empadronado en Hospitalet y antes en Barcelona, tener en España una hermana residente legal, disponer de una oferta de trabajo y tener ingresos que se recogen en una cartilla bancaria.

El auto del Juzgado considera que ser titular de la tarjeta sanitaria expedida por el Institut Català de la Salut y de dos libretas bancarias resulta irrelevante a los efectos de acreditar arraigo en el ámbito social, que la residencia de una hermana en España no implica arraigo familiar y que la oferta de trabajo presentada no demuestra una incorporación al mercado laboral.

En el escrito de apelación se alega que el Juzgado ha efectuado una incorrecta valoración de las pruebas presentadas y se insiste en tener una situación de arraigo familiar, laboral y social.

SEGUNDO.- En materia de medidas cautelares como la que nos ocupa es constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que como tal excusa su concreta cita, en la indicación de que la ejecutividad de los actos administrativos no es, en principio, contraria al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución, afirmando, en base a la doctrina contenida en la sentencia 66/84 del Tribunal Constitucional , que la tutela judicial se satisface facilitando que dicha ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un tribunal para que este, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre su posible suspensión.

El art. 130 de la LJCA 29/1998 permite al órgano jurisdiccional acordar la medida cautelar, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto a la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al proceso, y aún dándose esta circunstancia, el apartado 2 del mismo precepto añade que la medida cautelar podrá denegarse cuando de esta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderara de forma circunstanciada.

Que el recurso pueda perder su legítima finalidad significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles, haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso. En materia de extranjería, el Tribunal Supremo ha declarado, en cuanto a las órdenes de expulsión, que las dificultades para defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión, o de la conminación a abandonar el territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa (sentencia de 31 de enero de 2.008 y las que en ellas se citan), y que nada impide que, estimado el fondo del asunto, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse, por lo que no existe una irreversibilidad absoluta; pero por otro lado ha reconocido que una orden de expulsión u otra decisión administrativa que imponga el deber de abandonar España, como consecuencia o en relación con la denegación de la exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la entrada en España, habrá de producir al afectado perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal, en caso de tener arraigo en nuestro país. De ahí que el Tribunal Supremo haya apreciado que, en el juicio de ponderación que debe realizar el órgano jurisdiccional de las circunstancias particulares concurrentes en cada situación, en relación con los intereses públicos en conflicto (evidentes en materia de inmigración), debe analizarse la existencia o no de tal arraigo.

A la hora de perfilar que debe entenderse por arraigo el Tribunal Supremo ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado concurre cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión; de esta forma el perjuicio, si existe arraigo, pasa a integrar el supuesto de perjuicio de muy difícil o imposible reparación, y debe valorarse caso por caso, analizando las circunstancias que concurren en cada uno, haciendo una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes.

En suma, el Tribunal Supremo ha determinado que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio, y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España, correspondiendo al recurrente alegar y acreditar, al menos indiciariamente, esa especial situación de arraigo (sentencia de 13 de diciembre de 2.007 ), sin que pueda confundirse al efecto dicho arraigo con la mera vocación de arraigo, que por sí sóla no tiene ninguna virtualidad (sentencia 20-9-07 en el recurso de casación 2211/04 ).

A su vez, el arraigo familiar se ha interpretado por el alto Tribunal, en consonancia con los términos del art. 17 de la L.O. 4/2.000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, como el ceñido a los vínculos parentales directos en línea ascendente o descendente, o a los matrimoniales, objetivando así el concepto.

Así mismo el Tribunal Supremo ha apreciado la existencia de perjuicios de difícil reparación en casos de expulsión del territorio nacional de un ciudadano extranjero que tiene pendiente ante la Administración una solicitud de permiso de residencia, de trabajo o de regularización de su situación en España, sin que dicha petición, promovida antes de su detención, se haya resuelto, ya que su inmediata salida de nuestro país le impedirá ejercitar y defender sus derechos en el procedimiento administrativo instruido a su instancia (por todas, sentencia de 7 de febrero de 2.008 ).

Finalmente, en materia de arraigo, también se ha pronunciado el Tribunal Supremo en casos de residencia regular en España y demás circunstancias concurrentes en los supuestos en que sea aplicable la Resolución de la Delegación del Gobierno para la extranjería y la Inmigración de 18 de junio de 2.001 (sentencias, entre otras, de 25 de julio de 2.007 y 31 de enero de 2.008 ).

TERCERO.- La aplicación de la anterior doctrina al caso lleva a la desestimación de la apelación ya que, en cuanto al arraigo familiar, se alega la presencia legal en España de una hermana por parte de padre, pero amén de que dicha hermana figura como residente en León y el actor en cambio en Barcelona, lo cierto es que este vínculo colateral no es de lo que hemos visto se considera legal y jurisprudencialmente denotativo de arraigo; respecto al arraigo social, la obtención de la tarjeta sanitaria y la apertura de cartillas bancarias es algo que puede solicitarse en cualquier momento por cualquier persona, por lo que no pone de manifiesto ningún especial vínculo de carácter social; la tenencia de ingresos no está acreditada pues sólo se han aportado las hojas de apertura de las cartillas pero no su contenido; y cuando fue detenido el 15 de febrero de 2007 solo llevaba en España, de forma documentada, catorce meses, pues el primer empadronamiento es de 21 de diciembre de 2005 sin que se constaten datos anteriores. Y en cuanto al arraigo laboral, la oferta de trabajo que presenta está sujeta a la obtención de permiso de residencia y trabajo y, además, está fechada el 15 de septiembre de 2008 cuando el Decreto de expulsión es de 11 de junio de 2007 . También sus intentos de regularizar su situación son posteriores a esta fecha.

En el recurso de apelación se alega que la expulsión ha supuesto tener que separarse de su pareja, pero está referencia a un vínculo sentimental de tal orden se ha planteado por primera vez en sede de apelación y tampoco va seguida de la más mínima prueba.

Por último, se alude a la apariencia de buen derecho de su pretensión de sustituir la sanción de expulsión por una multa, alegación que no es de la evidencia que se exige para aplicar la doctrina del fumus boni iuris y que exigiría un análisis del fondo del asunto impropio de esta pieza separada.

CUARTO.- Conforme a los criterios del art. 139.2 de la LJCA 29/1998 procede imponer a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, si bien limitadas, dada la naturaleza de la cuestión objeto del proceso, a la cifra de 100 euros.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar el recurso de apelación interpuesto, con el pronunciamiento en costas indicado.

Hágase saber que la presente resolución es FIRME y contra la misma NO CABE RECURSO ALGUNO.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.