Sentencia Administrativo Nº 1184/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1766/2007 de 29 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso número 1766/2007

Ponente: Don Rafael Estévez Pendás

Recurrente: Sra. Edurne

Demandado: Ministerio de Medio Ambiente

Letrado: Sr. Abogado del Estado

SENTENCIA nº 1184

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En Madrid, a 29 de diciembre del año 2009, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por Doña Edurne , funcionaria

de carrera, que actúa en este proceso en su propio nombre y derecho, contra la Administración General del Estado, defendida por el Abogado del Estado, en la representación que por Ley le corresponde. La cuantía de este Recurso es indeterminada. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se interpuso este Recurso el día 5 de octubre del año 2007, formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia que, estimando sus pretensiones, anule las Resoluciones administrativas impugnadas, reconociendo su derecho a obtener el aplazamiento solicitado en cuanto a la realización del curso selectivo para el acceso a la Escala de Titulados de Escuelas Técnicas de Grado Medio de Organismos Autónomos del Ministerio de Medio Ambiente, y no siendo posible realizarlo en la presente convocatoria, se le permita realizarlo en la siguiente.

Segundo.- El Abogado del Estado contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demandante, y concluyó interesando la íntegra desestimación del Recurso, condenando en costas a la recurrente.

Tercero.- Practicada la prueba que en su día se admitió, y al no interesar las partes la celebración de vista o el despacho del trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 12 de noviembre del año 2009.

Fundamentos

Primero.- Se debate en este proceso contencioso-administrativo la disconformidad o conformidad a Derecho de la desestimación, por silencio administrativo, del Recurso de reposición interpuesto por Doña Edurne contra la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Medio Ambiente de fecha 21 de marzo del año 2007, por la que se estimó que, en el supuesto planteado por aquélla, no concurría fuerza mayor y, en consecuencia, no se autorizaba a Doña Edurne a realizar el curso selectivo de las pruebas para ingreso por el sistema general de acceso libre, en la Escala de Titulados de Escuelas Técnicas de Grado Medio de Organismo Autónomos del Ministerio de Medio Ambiente, convocadas por Orden MAM/1222/2006, de 12 de abril, en pruebas selectivas posteriores que se convoquen para el ingreso en dicha Escala.

Segundo.- La Resolución de 21 de marzo del año 2007 que se impugna ante esta Sala, dice textualmente lo que sigue:

" Antecedentes

Primero: Se convocaron pruebas selectivas por Orden MAM/1264/2006 de 12 de abril, para ingreso en la Escala de Técnicos Facultativos Superiores de Organismos Autónomos del Ministerio de Medio Ambiente y por la MAM/1222/2006 de 12 de abril, para ingreso en la Escala de Titulados de Escuelas Técnicas de Grado Medio de Organismos Autónomos del Ministerio de Medio Ambiente.

Segundo: Por Orden MAM/122/2007, de 15 de enero, se hace pública la lista de aspirantes aprobados en la fase de oposición de las pruebas selectivas para acceso a la Escala de Técnicos Facultativos Superiores, anteriormente mencionada, y mediante Orden MAM/247/2007, de 24 de enero, la relación de aprobados en la Escala de Titulados de Escuelas Técnicas de Grado Medio, a la que se ha hecho referencia. Doña Edurne figura en la lista de aspirantes que han superado la fase de oposición de las dos pruebas selectivas.

Tercero: Mediante Resoluciones de la Subsecretaría de Medio Ambiente de fecha 16 de febrero de 2007, se convocó curso selectivo correspondiente a las pruebas selectivas de la Escala de Técnicos Facultativos Superiores de Organismos Autónomos del Ministerio de Medio Ambiente, fijando su fecha de inicio para el día 9 de abril de 2007 y el correspondiente a la Escala de Titulados de Escuelas Técnicas de Grado Medio de Organismos Autónomos del Ministerio de Medio Ambiente, el día 16 de abril de 2007.

Fundamentos de Derecho

Primero: De conformidad con lo previsto en el artículo 24.2 del Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado ( en adelante RGIPP ), así como en el Anexo I de las bases de las pruebas selectivas para ingreso en Cuerpos o Escalas del Ministerio de Medio Ambiente, quienes no pudieran realizar el curso selectivo por causa de fuerza mayor debidamente justificada y apreciada por la Administración, podrán efectuarlo con posterioridad, intercalándose en el lugar correspondiente a la puntuación obtenida.

Segundo: Las respectivas Órdenes Ministeriales, citadas en el apartado segundo de " Antecedentes " de esta Resolución, por las que se hace pública la lista de aspirantes aprobados en la fase de oposición de cada convocatoria, aclaran, en su epígrafe " Funcionarios en prácticas ", cual será el concepto interpretativo de " causa de fuerza mayor ", no definido anteriormente en las bases de cada convocatoria; declarando que, la coincidencia en el tiempo del desarrollo de cursos selectivos o periodos de prácticas correspondientes a diferentes convocatorias, no será considerado causa de fuerza mayor. "

Tercero.- La demandante expone que la coincidencia en el tiempo de los dos cursos selectivos correspondientes a las dos oposiciones que había superado, constituye un perfecto caso de fuerza mayor, al no depender de la voluntad de aquella el hecho impeditivo, siendo imputable esa coincidencia a un acto de la Administración que, sin justificación alguna, convoca en las mismas fechas los cursos selectivos de los opositores a Técnicos Medios y Técnicos Superiores, vulnerando con ello el derecho al libre acceso a cargos y funciones públicas establecido en la ley.

Tras lo anterior explica que es criterio jurisprudencial uniforme que las bases de la convocatoria de las pruebas selectivas de acceso a la Función Pública, constituyen la ley a la que ha de sujetarse el procedimiento y resolución de tales pruebas, de tal manera que una vez consentidas y firmes vinculan a los participantes y a la propia Administración por igual, no pudiendo modificarse sino de acuerdo a las previsiones de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

En este sentido dice la recurrente que la Orden MAM/1222/2006 por la que se convocó el proceso selectivo no contenía, ni en las bases comunes, ni en las específicas ni en el Anexo I, previsión alguna sobre lo que hubiera de estimarse como causa de fuerza mayor para poder efectuar el posterior curso selectivo, ni expresión de supuesto alguno constitutivo de fuerza mayor, de forma que a su entender no figuraba en las bases de la convocatoria restricción alguna que impidiese conceder el aplazamiento de un curso selectivo o período de prácticas por coincidir con otro en el tiempo.

En tales condiciones y teniendo en cuenta el precedente de la actuación administrativa en los casos análogos producidos en convocatorias de años anteriores, la recurrente participó en la fase de oposición de las dos pruebas selectivas en el entendimiento y confianza legítima de que en el caso de superar ambas, la Administración procedería de la misma forma que en ocasiones anteriores.

Sostiene la demandante que la Orden MAM/247/2007, introduce una modificación sustancial de las bases de la convocatoria 1222/2006, al establecer en el epígrafe relativo a los funcionarios en prácticas una previsión no contenida en aquellas bases, en concreto que no se considerará causa de fuerza mayor la coincidencia en el tiempo de cursos selectivos o períodos de prácticas correspondientes a diferentes convocatorias, siendo esta modificación contraria al principio de seguridad jurídica reconocido en el artículo 9.3 de la Constitución, al producir efectos desfavorables para la recurrente y aplicarse a una convocatoria en cuyas bases reguladoras no aparecía.

Añade la recurrente que de haber tenido conocimiento de la anterior restricción, habría podido decidir con conocimiento de causa su participación en una o las dos convocatorias citadas, y en este último caso habría asumido a su voluntad el riesgo de la coincidencia en el tiempo de los dos cursos selectivos y la necesidad de renunciar a uno de ellos, explicando que el nuevo criterio infringe el principio de seguridad jurídica, al haberse adoptado más de nueve meses después de publicada la convocatoria y sus bases y cuando la demandante ha aprobado la fase de oposición de las dos convocatorias y van a coincidir en el tiempo los cursos selectivos de una y otra.

Concluye la demandante afirmando que el criterio restrictivo introducido en el proceso selectivo por la Orden 247/2007 supone la aplicación retroactiva de una nueva norma ( sic ) a un proceso previamente regulado, y por tanto a una situación básica creada bajo el imperio de una norma ( sic ) antigua y a todos sus efectos consumados o no, vulnerando el artículo 9.3 de la Constitución.

Cuarto.- La Orden MAM/1222/2006, de 12 de abril, por la que se convocaba proceso selectivo para ingreso, por el sistema de acceso libre, a la Escala de Titulados de Escuelas Técnicas de Grado Medio de Organismos Autónomos del Ministerio de Medio Ambiente, disponía en su Anexo I, titulado " Descripción del proceso selectivo ", lo siguiente:

" Quienes no pudieran realizar el curso selectivo por causa de fuerza mayor debidamente justificada y apreciada por la Administración, podrá efectuarlo con posterioridad, intercalándose en el lugar correspondiente a la puntuación obtenida. "

Por su parte la Orden MAM/247/2007, por la que se publica la lista de aspirantes aprobados en la fase de oposición del proceso selectivo anterior, contiene en su epígrafe " Funcionarios en prácticas " la siguiente previsión:

" Quienes no pudieran realizar el curso selectivo o período de prácticas por causas de fuerza mayor debidamente justificada y apreciada por la Administración, podrán efectuarlo con posterioridad, intercalándose en el lugar correspondiente a la puntuación obtenida. A estos efectos, no se considerará causa de fuerza mayor, la coincidencia en el tiempo del desarrollo de cursos selectivos o periodos de prácticas correspondientes a diferentes convocatorias. "

Para empezar hemos de decir que la vulneración de las bases de la convocatoria que la demandante reprocha a la Orden MAM/247/2007, sólo se produciría si el supuesto de hecho concreto que esta última Orden considera que no es fuerza mayor, lo fuera en realidad, o en otras palabras, que la infracción denunciada no habría tenido lugar si el supuesto de hecho recogido como excepción a la fuerza mayor por la Orden en cuestión, efectivamente no cupiera en el concepto general de " fuerza mayor ", ya que entonces la Orden MAM/247/2007 lo único que habría hecho sería concretar uno de los varios supuestos de hecho concretos de fuerza mayor que cabrían dentro del concepto " fuerza mayor " que las bases de la convocatoria reseñan como presupuesto para permitir al aspirante que ha superado la fase de oposición y no puede por tales causas de fuerza mayor participar en el ulterior curso selectivo, realizarlo más tarde, por ejemplo en el caso de que el aspirante sufriese un accidente de tráfico que le incapacitase temporalmente. Por tanto, sólo en el caso de que la coincidencia en el tiempo de cursos selectivos o períodos de prácticas pudiera considerarse como un caso típico de fuerza mayor, cabría entender que la Orden MAM/247/2007 habría infringido las bases de la convocatoria, que desde luego vinculan a la Administración, pero sin embargo el mero hecho de que dicha Orden especifique un caso concreto de lo que no es fuerza mayor, si efectivamente no lo es, no vulnera por sí las bases de la convocatoria, por lo que en definitiva la resolución de la controversia pasa por examinar si esa coincidencia en el tiempo del desarrollo de cursos selectivos o períodos de prácticas de dos oposiciones distintas cuya fase previa ha aprobado un mismo candidato, se puede reputar o no como un caso de fuerza mayor.

Sentado lo anterior, la Sala 3ª del Tribunal Supremo ha dicho que en el caso de la coincidencia en el tiempo de dos cursos selectivos que tiene que realizar una misma persona que ha aprobado previamente dos oposiciones distintas, y que por tanto impide la realización de los dos cursos en cuestión al interesado, el cual sólo puede participar en uno de ellos, no constituye un caso de fuerza mayor, en la medida en que esa coincidencia temporal ni es imprevisible ni tampoco inevitable, antes bien, la simultaneidad o proximidad temporal de las dos oposiciones hace probable que los cursos selectivos o periodos de prácticas de una y otra, se solapen temporalmente.

De otra parte y en relación al hecho de que en oposiciones anteriores el Ministerio correspondiente haya permitido el aplazamiento a otros aspirantes de la realización de los cursos selectivos por razón de su coincidencia en el tiempo, no puede considerarse como un precedente que vincule a la Administración, ya que el precedente sólo vincula si no es contrario al principio de legalidad, lo que no es el caso, ya que en los casos anteriores en los que el Ministerio permitió el aplazamiento de uno de los cursos selectivos, no puede hablarse en rigor de que ese aplazamiento se produjera por causa de fuerza mayor de acuerdo a lo que acabamos de razonar.

Avala los razonamientos anteriores la Sentencia de la Sección 7ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 13 de julio del año 2009 ( Recurso número 4112/2005 ), que expone lo siguiente:

" QUINTO.- Según se ha dicho y recuerda el propio recurrente, la demanda contiene dos grupos de argumentos dirigidos a demostrar que la Administración denegó indebidamente al Sr. Matías su solicitud de realizar más tarde el curso selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado y, por tanto, le declaró, también indebidamente, decaído en todos sus derechos como consecuencia de que no se presentara a realizar el que dio comienzo el 17 de mayo de 2004. El primero de esos grupos se refiere a la falta de motivación de la negativa de la Comisión Permanente de Selección y a la contradicción que eso suponía con los casos anteriores en que se había resuelto de otro modo con la consiguiente infracción de los principios mencionados. El segundo, como sabemos, se centra en defender que se debió a la concurrencia de fuerza mayor su inasistencia al curso selectivo al que acabamos de aludir.

En este último punto, hemos de coincidir con el juicio de la sentencia dictada por la Sala de La Rioja: en lo sucedido no hubo fuerza mayor pues no están presentes en los hechos las características con las que la jurisprudencia la cualifica. Es decir, no se produjeron hechos ajenos a la voluntad del interesado que merezcan la calificación de imprevisibles e inevitables que le impidieran asistir al curso selectivo. En efecto, la coincidencia en las fechas de los cursos selectivos, además de posible, no era improbable desde el momento en que los dos procesos se convocaron por Administraciones distintas y se realizaron con proximidad en el tiempo. Así, no cabe hablar aquí de imprevisibilidad por muy relativo que se quiera hacer este concepto. Es imprevisible aquello que puede suceder pero que no es probable que suceda. En este caso, insistimos no sólo era posible sino que existía la probabilidad, desde luego no remota, de que se solaparan de algún modo los cursos selectivos.

Por tanto, no cabe aceptar la crítica del recurrente que parece equiparar lo imprevisible a lo no factible y desde esa asociación construye su justificación de la concurrencia de fuerza mayor. En realidad, lo sucedido estaba dentro de lo que podía ocurrir desde el momento en que el Sr. Matías decidió participar en dos procesos selectivos de Administraciones diferentes cercanos en el tiempo.

SEXTO.- Descartado, así este argumento, se trata de ver si los otros defectos que se imputan a la actuación administrativa llevan a su anulación. A ese respecto, hay que señalar que la falta de motivación que afirma la demanda se refiere a que la Administración se habría separado, sin justificar las razones de ese distinto proceder, de su práctica anterior. Es preciso hacer esta precisión porque desde el primer momento se dijo que no se accedía a la petición del Sr. Matías porque no mediaba la fuerza mayor que él invocaba. De forma escueta por la Comisión Permanente de Selección y ya de manera razonada al resolverse la alzada contra esa decisión. Por tanto, motivación hubo y la cuestión es si fue suficiente. Suficiencia que debe establecerse a la vista de si, efectivamente, se produjo ese cambio y del resto de las circunstancias que concurrieron.

Que previamente se resolvieron de otro modo solicitudes como la aquí denegada no está en duda. La propia Administración lo ha reconocido, ya al resolver el recurso de alzada contra la denegación por la Comisión Permanente de Selección de la solicitud de realizar el siguiente curso selectivo. Ahora bien, lo que dijo la Administración en esa resolución de 30 de julio de 2004 es que los acuerdos de la Comisión Superior de Personal alegados por el actor se adoptaron bajo una normativa - la representada por el Real Decreto 2223/1984 - que no establecía previsiones al respecto y que contemplaban procesos selectivos convocados por la Administración del Estado, no uno estatal y otro autonómico.

En este punto, efectivamente, el contexto normativo es determinante. Así, formulada la solicitud invocando las bases y el artículo 24.2 del Real Decreto 364/1995 , el margen de actuación que dejan a la Administración es más estrecho frente al que dejaba el silencio del Real Decreto 2223/1984 . En efecto, aceptar que el funcionario en prácticas realice el siguiente curso selectivo en lugar del que corresponde a la convocatoria en la que superó la fase de oposición, depende necesariamente de que, por razones de fuerza mayor, no pudiera seguir este último. Vista desde esta perspectiva la controversia, no puede hablarse de un cambio inmotivado porque la separación de decisiones precedentes obedece a la aplicación de reglas nuevas que no existían cuando se adoptaron los acuerdos de la Comisión Superior de Personal, tal como ya se le explicó al Sr. Matías por la resolución de 30 de julio de 2004.

En cuanto a la dictada por el Instituto Nacional de Administración Pública el 4 de septiembre de 2003, que aportó el recurrente con la demanda, hay que decir que la apreciación de fuerza mayor que en ella se hace por la concurrencia de los cursos selectivos correspondientes a las pruebas para el ingreso en las subescalas de Secretaría-Intervención y de Intervención- Tesorería, y la dispensa consiguiente concedida al solicitante para que hiciera el de Secretaría-Intervención con la promoción inmediata posterior, no sirve para fundamentar la estimación de las pretensiones del recurrente ya que no cabe la igualdad en la ilegalidad.

En fin, las sentencias, de signo contrario, de Salas de lo Contencioso Administrativo de Tribunales Superiores de Justicia, aportada una al expediente y alegada otra por la demanda, no vinculan al Tribunal Supremo.

En conclusión, procede desestimar este recurso. "

Por todo lo expuesto, procede la íntegra desestimación de este Recurso contencioso-administrativo.

Quinto.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998 , no se aprecian razones para una especial declaración sobre las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos en su integridad el Recurso contencioso-administrativo promovido por Doña Edurne contra la desestimación, por silencio administrativo, del Recurso de reposición interpuesto por aquélla contra la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Medio Ambiente de fecha 21 de marzo del año 2007, reseñada en el Fundamento de Derecho primero, por ser conforme a Derecho, todo ello sin costas.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y una vez firme expídase testimonio de ella que se enviará, junto con el expediente administrativo, al órgano de origen de éste.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe Recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que se preparará ante esta Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de diez días a partir de su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal. Fátima Arana Azpitarte. Rafael Estévez Pendás.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.