Sentencia Administrativo Nº 1184/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1703/2008 de 11 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Ilmos. Sres: !

Presidente: !

D. MARIANO FERRANDO MARZAL !

Magistrados: !

D. JUAN CLIMENT BARBERA !

D. RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA !

S E N T E N C I A

NUMERO 1184 / 2010

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En la Ciudad de Valencia, a once de noviembre de dos mil diez.-

VISTO, por la Sección Segunda de este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo num. 1.703/08, promovido por D. Cipriano , contra la Resolución de 6/mayo/2008 del Conseller de Sanidad, recaída en expediente numero 240/05, que desestima su reclamación de responsabilidad patrimonial, en el que han sido partes, el actor, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sara Alonso Puig y defendido por el Letrado D. Francisco Ninoles Ros, y como demandada, la GENERALITAT, asistida por sus propios servicios jurídicos, y codemandada la mercantil aseguradora ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, representada por el Procurador D. Carlos Aznar Gómez y defendida por el Letrado D. Javier Moreno Alemán; ha pronunciado la presente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dictara sentencia anulando por no ser ajustado a derecho el acto recurrido.

SEGUNDO.- Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo , por estimarlas ajustadas a Derecho. En similares términos se pronunció la codemandada Zurich.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba , se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida, y cumplido dicho trámite se dio traslado a éstas para que formalizaran sus escritos de conclusiones , verificado lo cual quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día veintisiete de octubre último.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente formuló reclamación en sede administrativa ante la Conselleria de Sanidad, reclamando ser indemnizado por el fallo hepático subagudo grave padecido como consecuencia de la Administración durante dos meses continuados del medicamento denominado Disulfaram (Antabus) , que produce como posibles efectos colaterales la hepatotoxicidad; considera que hubo una mala praxis al no controlar adecuadamente la prescripción del medicamente, ni informarsele de sus efectos secundarios.

La Administración se opone a su pretensión alegando la inexistencia de nexo causal entre el funcionamiento de los servicios sanitarios y las lesiones y secuelas padecidas por el actor , y que aun admitgiendo que el fallo hepático sufrido trajera causa del tratamiento, éste era correcto de acuerdo con el estado del saber, el fármaco estaba bien prescrito y las dosis eran las adecuadas, por lo que nos hallaríamos ante una lesión que no constituye un daño antijurídico; análogos planteamientos se aducen por la aseguradora Zurich, que asimismo considera excesiva la indemnización de 233.032 ,87 ? solicitada en la demanda.

Analicemos, pues, los argumentos que sustentan este debate.

SEGUNDO.- Es sabido que en el ámbito de la sanidad curativa o asistencial la obligación que se impone a la Administración viene referida al empleo de todos los medios existentes para conseguir la curación del paciente , pues no nos hallamos ante una obligación propiamente de resultado, sino de medios, que se descompone en: 1º) la utilización de cuantos medios conozca la ciencia médica, 2º) la información al paciente del diagnóstico de la enfermedad y del pronóstico y 3º) el tratamiento hasta que el enfermo pueda ser dado de alta, con advertencia de los riesgos de su abandono. A lo que debe unirse el criterio de la lex artis como modo de determinar la actuación correcta del médico independientemente del resultado producido en la salud o vida del enfermo al no resultar posible a la Administración garantizar la sanidad o la salud del paciente.

Por ello , debe concluirse que allí donde se hayan empleado de manera adecuada los medios objetivamente indicados, el resultado dañoso que en su caso se pueda producir no podrá ser atribuido a la prestación del servicio; y así, las situaciones en las que procederá la atribución de responsabilidad a la Administración sanitaria, se concretan de ordinario en las siguientes: a) La inadecuada actuación médica en la selección o el empleo de los medios de diagnóstico y tratamiento, b) La inadecuación objetiva del servicio y c) La generación de riesgos que no puedan considerarse asumidos por el paciente cuando, con lesión de su autonomía y facultad de autodeterminación, no fuese debidamente informado del diagnóstico, alternativas de tratamiento y riesgos potenciales, antes de consentir la aplicación de un tratamiento médico que sólo en condiciones excepcionales y muy especiales podría aplicarse sin contar con su voluntad.

Y como recuerdan las S.S.T.S. de 10/febrero/2000 o 7/junio/2001 , el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por la actividad administrativa a causa del funcionamiento normal o anormal de los servicios, puede consistir no sólo en la realización de una actividad de riesgo, sino que también puede radicar en otras circunstancias , como es, singularmente en el ámbito de la asistencia sanitaria , el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo. En este sentido, reiterados pronunciamientos del Tribunal Supremo (Ss. 16/marzo/2005, o 7 y 20/marzo/2007 ), insisten en que lo exigible a la Administración es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica , sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente. Así, concluye la STS de 28/marzo/2007 que "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño , ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible"; estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

Tales son los parámetros con arreglo a los cuales procede analizar la pretensión.

TERCERO.- Así las cosas, el tema que centra el debate se residencia por las partes en el alcance que la toma de medicamento Disulfiram tuvo con relación al resultado lesivo producido; y lo cierto es que tanto el informe de la Inspección Médica, como el del Jefe del Servicio de la Unidad de Alcohología y el del especialista en Medicina interna Dr. Nemesio, se desprenden dos conclusiones: de un lado , que la asistencia prestada fue correcta y acorde con los conocimientos médicos y Estado de la ciencia, estando bien prescrito el fármaco y siendo correctas las dosis administradas; de otro, que entre los posibles efectos tóxicos de dicho medicamento está la hepatitis aguda, y que -según el informe de la Inspección- los especialistas del Hospital La Fe diagnosticaron una hepatitis tóxica medicamentosa , al descartar otras posibles etiologías (VHB o VHC) y a falta de otras variables medioambientales y/o tóxicas que hubieran podido influir en el desenlace ocurrido, y así, concluye que la única evidencia disponible es la del tratamiento medicamentoso, por lo que parece existir relación de causa- efecto; el informe del Dr. Carlos Daniel , Jefe del Servicio de Alcohología , admite tal toxicidad del fármaco y, aunque manifiesta carecer de datos objetivos para manifestar que la ingesta del disulfiram prescrito al paciente produjera el fallohepático, afima asimismo que se desconocen otros factores que pudieran haber influido en el resultado.

Así pues, y admitido que no se descarta la relación de causalidad entre la hepatotoxicidad del medicamente y el resultado padecido por el paciente, al tiempo que asimismo consta que su administración fue correcta y acorde con el diagnóstico y tratamiento, la presente problemática queda reconducida al campo de la falta de información al paciente de los riesgos que conllevaba la Administración del citado medicamento, que no puede entenderse subsanada por la mera remisión al contenido del prospecto del fármaco , al tratarse de un deber que recaía directamente sobre el personal facultativo que lo prescribió, al igual que el de comprobar sus posibles efectos adversos sobre el paciente; el art. 10 de la Ley General de Sanidad 14/1986, establece que toda persona, con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, tiene Derecho "a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada , verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento" (apartado 5); "a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención", (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, "cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso , el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas" (letra b); y, finalmente, "a que quede constancia por escrito de todo su proceso" (apartado 11).

Con relación a la exigencia de este consentimiento informado, el TS , en Ss. 1/febrero/2008, o 23/octubre/2007, ha afirmado que "viene estrechamente relacionado , según la doctrina, con el Derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas", añadiendo que:

"Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos , puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva , la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que , aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario.

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental , más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración). La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información , dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad.

Esta Sala igualmente ha señalado con absoluta nitidez que el defecto del consentimiento informado se considera como incumplimiento de la "lex artis" y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, pero obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado."

Esta exigencia de consentimiento informado se extiende también como decimos entre otras muchas en nuestra sentencia de 2 de Marzo de 2.005 a los tratamientos alternativos que puedan darse al margen de la intervención que se practique, exigiéndose que el paciente dé su consentimiento a la realización de esta, una vez que haya sido debidamente informado de las posibilidades alternativas que hubiese al tratamiento quirúrgico".

No obstante , debe indicarse que la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria en los casos de falta de información y consentimiento sobre los riesgos del tratamiento, no puede extenderse al reconocimiento de una indemnización económica de idéntica cuantía que la que se hubiera reconocido caso de haberse apreciado mala praxis médica y ello por cuanto que, en ambos supuestos, el contenido de la indemnización tiene un contenido resarcitorio distinto, pues en el primero de ellos la misma abarca a los daños físicos y lesiones físicos derivados de la intervención médica en directa relación de causalidad con aquélla , mientras que, acreditada la mala praxis "ad hoc", en que consiste la falta de tal consentimiento informado, el contenido de la indemnización se extiende tan sólo a los daños morales, pues resulta contrario al principio de causalidad, que preside el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración , la indemnización de unos daños que no se han producido por aquella causa, por lo que la misma deberá constreñirse exclusivamente a la indemnización por daños morales, tal y como se ha decantado en una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo y de los diversos Tribunales Superiores de justicia.

Aplicando dicho criterio al caso objeto de los presentes autos, el contenido de la indemnización debe extenderse tan sólo a los daños morales, y no puede olvidarse que tampoco la parte recurrente no ha acreditado que hubiera otras alternativas terapéuticas a la medicación a la que fue sometido el fallecido , ni que una más completa información habría permitido otra elección sobre la cuestión. Desde estas premisas, y a la hora de efectuar la valoración del daño indemnizable , debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia ( SSTS 20/octubre/1987, 15/abril/1988 o 5/abril y 1/diciembre/1989 ) ha optado por efectuar una valoración global que, a tenor de la STS 3/enero/1990 , derive de una «apreciación racional aunque no matemática» pues, como refiere la S.T.S. de 27/noviembre/1993, se «carece de parámetros o módulos objetivos», debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aun reconociendo, como hace la ST.S. 23/febrero/1988 , «las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas» en una suma dineraria. La STS de 19/Julio/1997 habla de la existencia de un innegable "componente subjetivo en la determinación de los daños morales". Partiendo de esta doctrina, y dentro de los límites cuantitativos que impone la estricta indemnización de la falta de información de los riesgos del tratamiento, se estima que la cifra de TREINTA MIL EUROS (30.000 euros), postulada en el dictamen del Consell Juiridic Consultiu, constituye una suma prudente y razonable que cubre la totalidad de los perjuicios sufridos por el actor.

Procede, pues, la estimación parcial de su recurso.

CUARTO.- No se aprecian motivos para un especial pronunciamiento de imposición de costas, a tenor del art. 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de aplicación al caso ,

Fallo

I.- Se estima parcialmente el Recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Cipriano, contra la resolución de 6/mayo/2008 del Conseller de Sanidad, recaída en expediente numero 240/05, que desestima su reclamación de responsabilidad patrimonial.

II.- Se anulan, por ser contrarios a derecho, los actos Administrativos a que se refiere el presente Recurso.

III.- Se declara la responsabilidad patrimonial de la administración, y se reconoce, como situación jurídica individualizada del parte recurrente, su Derecho a ser indemnizado en la suma de 30.000 euros , condenando a la Administración a estar y pasar por tal pronunciamiento, abonando la referida suma más sus intereses legales devengados desde la fecha de su reclamación en sede administrativa. Condena que se hace extensiva solidariamente , dentro de los límites de cobertura de su póliza de aseguramiento , a la mercantil aseguradora ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA.

IV.- No procede hacer imposición de costas.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvase el expediente Administrativo a su centro de procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la Resolución del presente recurso , estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.