Sentencia Administrativo Nº 1185/2010, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 258/2010 de 29 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de apelación

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 01185/2010

APELACIÓN

Rollo Sala

Nº 258/2010

Autos Juzgado

Nº PO 61/2006

SENTENCIA

Nº 1185

En la Ciudad de Palma de Mallorca a veintinueve de diciembre de dos mil diez.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster.

D. Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte demandante apelante D. Ismael y Dª Hortensia representados por la Procuradora Dª Begoña Muñoz Vivancos y asistidos del Letrado D. Antonio González Sastre; y como Administración demandada apelada el SERVEI DE SALUT DE LES ILLES BALEARS representado y asistido por Letrado de la Comunidad Autónoma; interviniendo como codemandada apelada la entidad ZURICH España, CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador D. Onofre Perelló Alorda y asistida por el Letrado D. Javier Moreno Alemán.

Constituye el objeto del recurso la resolución del Director General del Servei de Salut de les Illes Balears, de fecha 17.12.2005, por medio de la cual se desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución del mismo órgano de fecha 02.11.2005, por medio de la cual se inadmite a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 10.10.2005.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia Nº 156, de fecha 2 de junio de 2010 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Que desestimando el recurso interpuesto por la Procuradora Dª Begoña Muñoz Vivancos, en nombre y representación de D. Ismael y D. Hortensia , se declara ser conforme a Derecho la resolución identificada en el Antecedente de Hecho primero de esta resolución, sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales '

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante - al que se adhirieron las partes codemandadas- y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 28.12.2010.

Fundamentos

PRIMERO. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION LITIGIOSA.

Como antecedentes fácticos, interesa recordar:

1º) que en fecha 23.08.2004, Dª Amelia , madre de los ahora recurrentes, ingresó en el Hospital de Son Dureta para ser sometida a intervención quirúrgica programada consistente en reconstrucción de mama derecha. En el año 2000 había sido sometida a mastectomía radical por cáncer de mama.

2º) según informe de la Unidad de Reanimación, fue intervenida quirúrgicamente sin incidencias el 24.08.2004 y con posterioridad a dicha intervención en la fase de reanimación de la anestesia presenta parada cardíaca, se realizan maniobras de reanimación y pese a la recuperación de las constantes vitales, no se recupera el nivel de conciencia quedando en coma hasta su fallecimiento el 09.10.2004

3º) en fecha 10.10.2005 por medio de telefax, los ahora recurrentes y otros formulan reclamación de responsabilidad ante el IB-SALUT por considerar que en el fallecimiento de su madre concurre responsabilidad patrimonial de la administración pública sanitaria.

4º) por medio de resolución del Director General del Servei de Salut de les Illes Balears, de fecha 02.11.2005, se inadmitió a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 10.10.2005 al considerar que había transcurrido con exceso el plazo de prescripción de un año para el ejercicio de tales reclamaciones, computando desde la fecha del fallecimiento (09.10.2004) a la fecha de presentación de la reclamación (10.10.2005).

5º) disconforme con la anterior resolución y con la posterior que la confirmó, se interpuso recurso jurisdiccional que fue desestimado por medio de la sentencia aquí apelada.

La sentencia apelada apreció que no concurría prescripción de la acción para exigir la responsabilidad patrimonial en atención a que la fecha del vencimiento del plazo (09.10.2005 ) era festivo, lo que determina la prórroga al siguiente día hábil (10.10.2005) que fue aquel en el que se presentó la reclamación.

No obstante, la referida sentencia aprecia que no concurre responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria por cuanto no se acredita que el fallecimiento de la madre de los recurrentes fuese debida a una mala praxis por parte del personal sanitario.

Los demandantes y recurrentes en apelación discrepan de la argumentación y fallo de la sentencia apelada argumentando:

1º) que en la sentencia no se ha tenido en cuenta que el fatídico suceso se produjo en el curso de una operación de 'cirugía estética', por lo que le sería de aplicación la doctrina jurisprudencial conforme a la cual en el ámbito de la cirugía satisfactiva, un resultado distinto al pretendido debe dar lugar a responsabilidad.

2º) que se produjo una infracción de la lex artis por falta de adecuado consentimiento informado.

3º) que se produjo una desproporción en el resultado del que se puede deducirse una negligencia en el tratamiento.

Los demandados se oponen al recurso de apelación en cuanto a la pretensión de que se estime la reclamación, pero se adhieren al recurso en cuanto al pronunciamiento relativo a la prescripción, por considerar que la reclamación estaba, en todo caso, prescrita.

SEGUNDO. ACERCA DE LA PRESCRIPCIÓN EN LA RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

Ya hemos dicho que el fallecimiento se produjo el 09.10.2004 y que la reclamación no se interpuso hasta el 10.10.2005.

Los codemandados se oponen al criterio de la sentencia que descartó la prescripción anual del art. 142.5º de la LRJyPAC . Los indicados codemandados insisten en la doctrina jurisprudencial conforme a la cual en el cómputo de los plazos establecidos en meses y años, el cómputo debe realizarse 'de fecha a fecha', lo que para nuestro caso supone que iniciado el plazo el 09.10.2004, finalizó el 09.10.2005, siendo por ello conforme a derecho la resolución administrativa impugnada que apreció extemporaneidad en la reclamación presentada el 10.10.2005.

Sin entrar a discutir la fecha de inicio del cómputo (fijada en el momento del fallecimiento el 09.10.2004), en lo que hace referencia a la fecha final debe coincidirse con el criterio de la sentencia apelada, por cuanto la tesis de los codemandados únicamente conduce a que la fecha final del plazo anual sea la del 09.10.2005 , extremo con el que podemos coincidir. Pero ello no excluye la aplicación de la norma especial del 48,3º LRJyPAC conforme a la cual 'cuando el último día del plazo sea inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente'. Y esto es lo que ocurrió en nuestro supuesto al ser domingo el día 09.10.2005, lo que determina la prórroga hasta el día siguiente 10.05.2005 en que se presentó la reclamación.

TERCERO. ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA.

La pretensión indemnizatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria -en general- no se puede hacer descansar sin más en la doctrina del carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración, como si ello supusiera obligación de indemnizar siempre que el daño tuviese su origen en una intervención administrativa. En este punto, y en particular para los supuestos de responsabilidad sanitaria, la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común ha sido modificada en su art. 141 por la Ley 4/1999 , demodo que a su primer párrafo que rezaba: 'Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley', se le ha añadido: 'No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquellos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos', con lo que el principio de la 'responsabilidad objetiva' no alcanza para cubrir supuestos imprevisibles o inevitables, de tal modo que si los informes de la Administración atribuyen tal carácter a lo sucedido, sólo la prueba en contrario puede conducir a la estimación de la pretensión del particular.

La más reciente STS 15.10.2007 , reitera la anterior doctrina:

'Es doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de marzo de 2007 (Rec.7915/2003 ), 7 de marzo de 2007 (Rec.5286/03 ) y de 16 de marzo de 2005 (Rec.3149/2001 ) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente'.

No obstante lo anterior, no es menos cierto que la jurisprudencia del TS ha matizado la anterior doctrina cuando se trata de medicina satisfactiva o en particular de cirugía estética, en las que adquiere especial relevancia la consecución o no del resultado perseguido, recayendo en la Administración una mayor carga de responsabilidad en el supuesto de no obtenerse aquel resultado por el que se accedió a la intervención quirúrgica.

En concreto, la STS 29.03.2006 refiere al respecto:

'a la distinción existente, en materia sanitaria, entre la medicina curativa y la medicina satisfactiva, consistente, a grandes rasgos, en que la primera es una medicina de medios que persigue la curación y la segunda una medicina de resultados a la que se acude voluntariamente para lograr una transformación satisfactoria del propio cuerpo. En la primera la diligencia del médico consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curación del paciente, que es su objetivo; en la segunda no es la necesidad la que lleva a someterse a ella, sino la voluntad de conseguir un beneficio estético o funcional y ello acentúa la obligación del facultativo de obtener un resultado e informar sobre los riesgos y pormenores de la intervención.

Esta distinción, aplicada al campo de la cirugía, ha permitido diferenciar entre una 'cirugía asistencial' que identificaría la prestación del profesional con lo que, en el ámbito del Derecho privado, se asocia con la locatio operarum y una 'cirugía satisfactiva' (operaciones de cirugía estética u operaciones de vasectomía, como la presente) que la identificaría, en el mismo terreno de las relaciones entre particulares, con la locatio operis, esto es, con el reconocimiento del plus de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención del buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso ( sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 11 de febrero de 1997, núm. 83/1997, rec. 627/1993 ).

El resultado, en la cirugía satisfactiva, opera como auténtica representación final de la actividad que desarrolla el profesional, de tal suerte que su consecución es el principal criterio normativo de la intervención. Por el contrario, cuando se actúa ante un proceso patológico, que por sí mismo supone un encadenamiento de causas y efectos que hay que abordar para restablecer la salud o conseguir la mejoría del enfermo, la interferencia de aquel en la salud convierte en necesaria la asistencia y eleva a razón primera de la misma los medios que se emplean para conseguir el mejor resultado posible. El criterio normativo aplicable se centra entonces en la diligencia y adecuación en la instrumentación de aquéllos, teniendo en consideración las circunstancias.'

CUARTO. LAS CAUSAS DEL FALLECIMIENTO Y SU CARÁCTER AJENO AL RESULTADO ESTÉTICO ESPERADO.

Con independencia de lo que se dirá con respecto al contenido del consentimiento informado, en el presente supuesto debe recordarse que la causa del desgraciado resultado no tiene relación con el resultado estético que se pretendía. El fallecimiento se produjo como consecuencia de una complicación en el proceso de anestesia y con independencia de si la anestesia lo era para una intervención de medicina curativa o de medicina satisfactiva por cuanto el protocolo de actuación médica no sería distinto en uno o en otro.

Los supuestos en que la jurisprudencia del TS valora que, por tratarse de cirugía satisfactiva, se responde en caso de no lograrse el resultado esperado, vienen vinculados a casos en que este resultado defectuoso lo es en relación a aquel sobre el que se proyectaba la intervención (operaciones de estética en que no se consigue el resultado estético esperado u operaciones de esterilización en que no se consigue ésta). Pero en nuestro caso el resultado lesivo no deriva del ámbito de actuación médica sobre el que cabe exigir un correcto resultado (la adecuada reconstrucción mamaria) sino un ámbito de actuación médica separado e independiente de aquel (anestesia) sobre el que no cabe extender la obligación de responder por resultado, sino que rige la regla general de responder de la adecuada prestación de medios.

Producida la causa de la parada cardíaca y posterior fallecimiento en el proceso de reanimación de la anestesia y desvinculado este suceso del tipo de operación practicada (en el caso reconstrucción mamaria), no puede pretenderse de la Administración una actuación -y grado de responsabilidad- distintos según si la anestesia lo fue para una operación de medicina satisfactiva o de medicina curativa ya que, repetimos, la causa del siniestro deriva exclusivamente de un proceso de anestesia general al que son inherentes ciertos riesgos aún en el caso de que se actúe conforme a la 'lex artis'.

En conclusión, la actuación sanitaria que debe someterse a examen no es la relativa al correcto o incorrecto resultado estético de la reconstrucción mamaria, sino al separado ámbito de la actuación preoperatorio y postoperatoria ligada al proceso de anestesia general y sobre dicho ámbito aplicar la doctrina general de la responsabilidad patrimonial sanitaria. Y llegados a este punto, debe confirmarse el criterio de la sentencia de instancia que no aprecia responsabilidad alguna a falta de dictamen pericial o prueba alguna que evidencie una inadecuada aplicación de medios en el proceso de la anestesia y posterior reanimación de la misma.

A falta de prueba de que el resultado lesivo se hubiera podido evitar, es de aplicación el ya mencionado art. 141 de la LRJyPAC : 'No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquellos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos', lo que determina la desestimación de la apelación en este punto.

QUINTO. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN INTERVENCIONES DE CIRUGÍA SATISFACTIVA.

En materia de medicina satisfactiva, el contenido de la información a facilitar al paciente sobre los posibles riesgos de la intervención, ha de ser más intenso y detallado por la sencilla razón de que al no buscarse la curación de una patología, no se presenta la intervención como algo imprescindible o altamente necesario, sino como una simple opción cuyo resultado favorable satisface el interés o gusto del paciente, pero que permite la opción de no someterse a dicha intervención sin que el estado de salud se resienta necesariamente.

El contenido de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada intervención por razón de sus riesgos. Por ello, el ámbito de decisión es más amplio cuando no está condicionado por la necesidad inaplazable de curar una patología.

En este punto el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de octubre de 2000 (recurso 3905/96 ) precisa:

'En el caso de la medicina satisfactiva, la obligación de informar y el consentimiento del paciente adquieren perfiles propios.

Por una parte, la jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal declara, como una de las consecuencias del carácter satisfactivo del acto médico-quirúrgico, en consonancia con la elevación del resultado a criterio normativo de la obtención de un resultado, con las salvedades apuntadas, una intensificación de la obligación de informar al paciente tanto del posible riesgo inherente a la intervención, como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisos para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención ( sentencia, ya citada, de 25 de abril de 1994 ).

Como consecuencia de ello, podemos añadir aquí que la información cuya ausencia vicia el consentimiento no es sólo la del riesgo de fracaso, en sí mismo, de la intervención, sino también la de las posibles consecuencias negativas que el abandono del tratamiento postoperatorio del paciente hasta el momento en que éste pueda ser dado de alta puede comportar, así como de la necesidad o conveniencia de someterse a los análisis y cuidados preventivos y que resulten necesarios para advertir a tiempo, en la medida de lo posible, el fracaso tardío que pueda existir y conducir a la necesidad de una nueva intervención o de atenerse en la conducta personal a las consecuencias de haber recuperado la capacidad reproductora.

Por otra parte, esta Sala observa que en la medicina satisfactiva los perfiles con que se presenta la prueba del consentimiento adquieren peculiar relieve en la medida en que esta medicina es por definición voluntaria, de tal suerte que será menester tener en cuenta las características del acto de petición de la actividad médica, el cual por sí mismo, y atendidas sus circunstancias, puede aportar elementos que contribuyan a la justificación de la existencia de consentimiento en sí mismo, cosa que no ocurre en la medicina asistencial, especialmente en los supuestos de existencia de grave riesgo para la salud, en los que cabe presumir que la iniciativa de la prestación médica y del carácter de la misma corresponde de modo exclusivo o preponderante a los servicios médicos, pues responde a una situación de necesidad no dependiente de la voluntad del paciente.

Mas esto no minora la exigencia de mayor rigor en el deber de información en la medicina satisfactiva, aun cuando éste se proyecta, más que sobre la intervención en sí, sobre el resultado perseguido y el riesgo de no obtenerlo, pues la petición de asistencia médica, que puede ser suficiente para justificar la existencia de consentimiento en cuanto al hecho de la intervención, no lo es en cuanto al conocimiento de sus resultados y riesgos. A ello se añade, finalmente, la consideración de que cuando la propuesta de la intervención encaminada a lograr un determinado resultado procede de los propios servicios médicos, especialmente si estos están integrados en la red pública de salud, la asunción de la iniciativa acentúa, si cabe, el deber de información'.

Aplicado lo anterior al caso que nos ocupa y aún admitiendo que el ámbito del consentimiento informado en intervención de cirugía satisfactiva debe ser más amplio y completo, comprendiendo no solo información sobre el concreto ámbito estético (reconstrucción mamaria) sino comprendiendo -aquí sí- lo relativo al preoperatorio y postoperatorio y en particular sobre los riesgos de la anestesia, resulta que apreciamos que la administración sanitaria acredita que sí prestó la información adecuada previa al consentimiento del paciente.

La Administración demandada aportó como documento Nº 1 adjunto a la contestación a la demanda, una hojas de 'consentimiento informado' de fecha 21.07.2004, suscrito por la propia Dª Amelia , en la que manifiesta su consentimiento para que le sea realizado el procedimiento terapéutico citado, en relación a la reconstrucción mamaria, con especial indicación que ello conlleva 'anestesia', de la que refiere 'haber recibido explicaciones verbales sobre la naturaleza, propósitos del procedimiento, beneficios, riesgos, alternativas y medios'.

Por ello no cabe sino concluir que el paciente era consciente de la naturaleza de la operación quirúrgica a realizar, sabia cual era su contenido, y en todo caso la generación del daño que nos ocupa radica en la anestesia, extremo sobre el que consta la existencia de la información previa del paciente.

No procede por ello, tampoco apreciar responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por una supuesta deficiente información sobre los riesgos de la intervención.

SEXTO. ACERCA DE LA DESPROPORCION DEL RESULTADO.

Los recurrentes en apelación invocan la doctrina jurisprudencial conforme a la cual, cuando se produce una desproporción en el resultado, puede deducirse una negligencia en el tratamiento.

No obstante, esta doctrina está ligada a aquellos supuestos en que el resultado dañoso no se produce normalmente más que cuando medie una conducta negligente, de modo que este actuar culposo sea 'prima facie' la explicación más lógica a este resultado desproporcionado e inesperado. En tales supuestos, es la administración sanitaria en quien recae la carga de la prueba de su obrar diligente ya que, repetimos, no se encuentra otra explicación a lo sucedido.

Pero esta doctrina no puede aplicarse al caso que nos ocupa por cuanto la parada cardíaca y afectación neuronal de la madre de los apelantes, no es riesgo imprevisible o no relacionado con el proceso de anestesia general sino perfectamente explicable como uno de los -improbables pero posibles- riesgos del proceso.

Por lo tanto, tampoco en aplicación de la indicada doctrina cabe deducir la concurrencia de la responsabilidad patrimonial de la administración demandada, lo que determina la desestimación del recurso de apelación.

SÉPTIMO. COSTAS PROCESALES.

En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional/98 , procedería imponer las costas a la parte apelante al desestimarse totalmente el recurso -lo que es el caso-, pero el precepto permite que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente supuesto se aprecian tales circunstancias como lo son el que la sentencia apelada no hubiera valorado el principal recurso argumental de la demanda, esto es, el de que se trataba de intervención de medicina satisfactiva y que por ello concurría -según su tesis- inversión de la carga de la prueba en contra de la administración al tratarse de una obligación de resultado. Tampoco se había valorado la suficiencia del 'consentimiento informado' en tales intervenciones, lo que explica la legitimidad de pretender una respuesta a tales argumentos, al menos en trámite de apelación.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ismael y Dª Hortensia contra la sentencia Nº 156, de fecha 2 de junio de 2010 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma de Mallorca, la cual se confirma en su integridad.

2º) No ha lugar a expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.