Sentencia Administrativo Nº 1185/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 300/2011 de 18 de Octubre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

D. Antonio Moreno Andrade.

D. Eduardo Herrero Casanova.

D. Ángel Salas Gallego.

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En la ciudad de Sevilla, a 18 de Octubre de 2013.

Vistos los autos 300/11, seguidos ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en los que ha sido parte actora la entidad mercantil 'EOC, Obras y Servicios, S.A.', representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Arrones Castillo, y demandada la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y defendida por el Sr. Letrado de la misma.

Fue fijada la cuantía en 112.158,52 euros.

La ponencia fue turnada al Ilmo. Sr. D. Ángel Salas Gallego, quien tras la deliberación expresa la decisión del Tribunal.

Antecedentes

Primero .- Interpuesto el recurso contencioso-administrativo, se presentó la demanda dentro del plazo legal.

Segundo .- La parte demandada, en su contestación a la demanda, solicitó una sentencia confirmatoria de las resoluciones recurridas.

Tercero .- Fue señalado día para su votación y fallo, que tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

Primero .- El presente recurso se interpone contra la resolución de la Dirección Provincial en Ceuta de la TGSS de fecha 25 de Enero de 2010, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra resolución del Director de la Administración nº 1, de 9 de Octubre de 2009, que acordó declarar a la entidad actora responsable solidaria de las deudas contraídas con la Seguridad Social por la empresa 'Hispano de Obras Civiles, S.L.'.

Segundo .- No es ocioso recordar que, aun siendo esta jurisdicción plena, no puede obviarse su sustancial carácter de jurisdicción revisora que conlleva el control de legalidad del acto administrativo cuestionado, esto es, si el mismo es conforme o no a Derecho, control de legalidad del acto que constituye el objeto de la pretensión actuada. Decimos esto porque, examinada la demanda articulada en el presente proceso, se observa que a través de la misma se limita la parte actora a reproducir de manera literal lo que fueron sus alegaciones en el recurso de alzada, cuya desestimación agotó la vía administrativa y dio paso a esta jurisdiccional, excepción hecha de la relativa a una posible duplicidad de expedientes, que es abandonada en esta sede jurisdiccional. Salvando ello, pues, la actora obvia por completo tal resolución, pues se limita a reproducir los argumentos ante la TGSS expuestos y que fueron respondidos por ésta, con lo cual no critica el previo actuar administrativo que debe ser enjuiciado por la Sala, al que ésta debe ceñir el control de la legalidad. Razonamientos los de la TGSS con los que la Sala se muestra de acuerdo y que, repetimos, no han sido objeto de crítica de parte de la actora. En este sentido, debemos traer a colación la STS de 9 de Marzo de 1992 , que, en un supuesto similar, señala que 'la parte recurrente se limita en su demanda a reproducir textualmente en este recurso contencioso administrativo su escrito del recurso de alzada de la vía previa administrativa, como dice el Abogado del Estado, 'sin dedicar ni una sola línea de la demanda a rebatir los sólidos y contundentes fundamentos de derecho de la resolución desestimatoria de la alzada, por lo que hay que concluir que la demanda carece de fundamentación jurídica dirigida a combatir el acto recurrido'. Tal hecho exige de por sí una valoración 'en pura técnica procesal', por utilizar la propia expresión del Abogado del Estado, en función de la cual basta para la desestimación del recurso 'con dar por reproducidos los fundamentos de derecho de la resolución desestimatoria del recurso de alzada que la actora no ha intentado siquiera desvirtuar', tomando de nuevo la expresión del escrito de contestación del Abogado del Estado. Aun sin desconocer la amplitud de criterio de la jurisprudencia sobre el carácter revisor de la Jurisdicción contencioso administrativa, y que, como indica la exposición de motivos de su Ley reguladora -se refiere el TS, lógicamente, a la de 1956- 'la necesidad de que antes de acudir a dicha Jurisdicción exista un acto administrativo no significa que se haya querido concebirla como una segunda instancia sino como un auténtico juicio o proceso entre partes, cuya misión es examinar las pretensiones que deduzca la actora -o contraponga la demandada- por razón de un acto administrativo', cuando la resolución recurrida contiene, como en este caso, un minucioso análisis de los razonamientos críticos del recurrente en vía administrativa, y cuando además de minucioso dicho análisis tiene la solidez jurídica y conceptual de la que hace gala la recurrida, y es de por sí absolutamente convincente y adecuada como solución justa del caso, la simple actitud de reproducir en vía jurisdiccional las alegaciones y argumentos analizados y rechazados en la resolución recurrida, sin tratar de impugnar su fundamentación, supone sin duda un vacío de fundamentación del recurso contencioso-administrativo, en cuanto en él se está impugnando un concreto acto; de ahí que en tales circunstancias baste con hacer propias, como aquí hacemos, las argumentaciones no desvirtuadas de la resolución recurrida, para desestimar sólo con base en ellas el recurso contencioso-administrativo. Una cosa es que la naturaleza revisora de la jurisdicción no constriña las argumentaciones de las partes a las que utilizaron en la vía previa administrativa, y se puedan utilizar en la jurisdiccional fundamentaciones diversas ( art 69 de la Ley Jurisdiccional -hoy art 56.1-), y otra diferente es que se desconozca el sentido de la funcionalidad misma de la resolución del recurso administrativo previo, en cuanto solución de un conflicto jurídico, reproduciéndolo sin más en la vía jurisdiccional, sin ningún aporte argumental de crítica de la resolución recurrida, y como si esa resolución no hubiera existido. Se impone, por tanto, el rechazo del recurso por la propia fundamentación de la resolución del recurso de alzada administrativo previo, que esta Sala hace explícitamente suya, dándola aquí por reproducida'.

Tercero .- Y es que, en efecto, la resolución del recurso de alzada se pronunció sobre todos y cada uno de los argumentos empleados por la actora: razonó sobre la falta de motivación, expresó la insuficiencia del certificado negativo de descubiertos, rechazó la inadecuación de la liquidación y, en fin, concluyó que se trataba en efecto de un supuesto en el que procedía la declaración de solidaridad.

La resolución del recurso de alzada, pues, está claramente motivada y compartimos los razonamientos que en ella se vierten que, máxime cuando ni siquiera han sido combatidos, han de ser confirmados.

Podemos añadir, no obstante, que un supuesto similar ha sido resuelto, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por la Sala de Málaga de este TSJ (sentencia de 26 de enero de 2007): 'Entrando en el fondo del asunto, el Estatuto de los Trabajadores, dentro de la Sección 2 del capítulo III, dedicada a las 'Garantías por cambio de empresario', establece en su art. 42, que regula la 'Responsabilidad empresarial en caso de subcontrata de obras o servicios', en su apartado I , que 'los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las Cuotas do la Seguridad Social. Al efecto recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubierto en la entidad gestora, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación con el término de treinta de as improrrogables. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante'. En el apartado 2, dispone que 'el empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social durante el periodo de vigencia de la contrata'.

Como dice la STSJ Aragón de 12 de noviembre de 2003 se trata, por tanto, de un deber 'in vigilando' establecido a cargo de todo aquel que contrata una obra o servicio, incluidos en su propia actividad, con un tercero, en evitación de que, por efecto de la propia superposición de persona física o jurídica en la realización de esas obras o prestación del servicio, queden incumplidas las obligaciones salariales con la Seguridad Social que incumbirían al 'principal' de haberlas ejecutado o prestado por si, debiéndose entender el término empresario utilizado por el precepto en cuestión, no en el sentido estricto del art. 1.2 del propio Estatuto de los Trabajadores , sino en el más amplio de propietario de la obra o industria, tal como el propio precepto analizado lo utiliza en el segundo párrafo del apartado 2, al concretar las dos únicas posibles excepciones, establecidas en atención o beneficio de terceros.

La primera modalidad de responsabilidad, recogida en el apartado 1 del art. 42 ET -no está calificada en él, por lo que debemos presumir que se trata de una responsabilidad subsidiaria-, queda supeditada al deber que se le impone al empresario contratante para que verifique que el contratista se encuentra al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social porque para el caso de que se halle en situación morosa, aquél puede ser requerido al pago de tales descubiertos con la Seguridad Social (en cuanto responsable subsidiario de tales deudas). En consecuencia, para evitar la eventualidad de ese tipo de responsabilidad, el precepto faculta al empresario contratante o principal para que solicite información de la entidad gestora a propósito de la situación del contratista en su cumplimiento de tales prestaciones sociales. Por lo mismo y a fin de evitar dilaciones en la respuesta de la Administración que retrasen el régimen de contratación apuntado, la ley impone el deber a la entidad gestora d_ que responda en un plazo inexorable de treinta días. En consecuencia, esta declaración de responsabilidad sólo puede afectar a las deudas contraídas por el contratista con anterioridad a la firma del contrato o encargo concertado con el empresario que subcontrata y como se desprende del propio mandato del artículo comentado, esta modalidad de responsabilidad sólo alcanza a los descubiertos provenientes de cuotas con la Seguridad Social apreciados al instante de la contratación o en cargo y por la contratación de obras o servicios que deriven del ejercicio de la propia actividad desarrollada por el empresario principal.

El apartado 2 de este art. 42 ET establece una tipo de responsabilidad solidaria para el empresario principal que subcontrata con otro, insistimos, que para la ejecución de obras o servicios relativos a la misma actividad, responsabilidad que alcanza no sólo a las deudas pendientes de pago a la Seguridad Social, sino también a las de naturaleza salarial contraídas por el subcontratista con sus trabajadores durante el período de vigencia de la contrata; quedando exonerado, no obstante de la responsabilidad que pudiera contraer por las deudas apuntadas en el art. 42.1 cuando hubiera solicitado información del ante gestor a propósito de la situación dejada por el subcontratista, sin que la Administración no hubiera respondido a su petición en el plazo inexorable de treinta días. Debemos insistir en que esta segunda modalidad de responsabilidad, a diferencia de la anterior, se extiende no solo a los descubiertos ocasionados por el subcontratista con relación a las cuotas de la Seguridad Social, sino también a las obligaciones de naturaleza salarial generadas con los trabajadores de la subcontrata, pero sólo relativas al tiempo de duración de la ejecución de obras y que la ley la califica como un supuesto de responsabilidad solidaria.

No cabe duda que nos encontramos ante el supuesto contemplado en el inciso segundo donde se establece una responsabilidad solidaria del empresario principal no sólo de las obligaciones de Seguridad Social sino también de las de carácter salarial que adeuden las empresas subcontratistas durante el período de la contrata, y al tratarse de una responsabilidad solidaria, por los principios generales a los que responde este tipo de obligaciones, el acreedor podrá dirigirse indistintamente contra el obligado principal o contra el responsable solidario. En el precepto no se establece que la responsabilidad quede desvirtuada en atención a la diligencia que haya podido desplegar el responsable solidario. El inciso segundo del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores no establece mecanismo alguno que permita al responsable solidario desvirtuar la responsabilidad establecida por las deudas contraídas durante el período de la contrata, a diferencia de lo dispuesto en el inciso primero donde se contempla la posibilidad de pedir un certificado negativo de descubierto a la Tesorería General de la Seguridad Social para comprobar que el empresario subcontratado está al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social anteriores a la fecha de la contrata. La falta de una técnica similar implica que la responsabilidad solidaria por las deudas salariales y sociales durante el periodo de vigencia de la contrata no puede ser eludida por el empresario principal que se coloca, por tanto, en una posición de garante frente a los trabajadores y la Entidad Gestora durante el tiempo de duración de la contrata, a fin de evitarles perjuicios tanto salariales como del pago de las cuotas sociales. La responsabilidad solidaria no se extingue en tanto la deuda no haya sido totalmente satisfecha, según se desprende del artículo 1.144 del Código Civil con suficiente claridad, pudiendo el acreedor dirigirse contra cualquiera de los deudores en tanto el pago no se haya efectuado. La distinción elemental en Derecho entre la responsabilidad subsidiaria que sólo se puede hacer efectiva previa insolvencia del deudor directo, de la responsabilidad solidaria en la que el acreedor puede dirigirse a su elección contra cualquiera de los obligados solidarios o contra todos ellos conjuntamente, permite a la Seguridad Social dirigirse contra la sociedad recurrente, pues el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores establece un tipo de responsabilidad solidaria para el empresario principal en los casos de contratos y subcontratos de obras o servicios correspondientes a la propia actividad del empresario principal y durante el año siguiente a la terminación del encargo. En consecuencia debe decaer uno de los motivos de impugnación de la recurrente, el referido a que no de se ha procedido a reclamar la deuda a la subcontratista primera, con la que formalmente contrató la deudora principal, pues como se ha dicho la Seguridad Social se puede dirigir indistintamente contra cualquiera de los responsables solidarios precisamente por razón de esta solidaridad. Estos mismos argumentos sirven para rechazar que se tuviera que declarar necesariamente le responsabilidad de la primera subcontratista ni que se le tuviera que dar intervención en el procedimiento que nos ocupa de declaración de responsabilidad de la recurrente como contratista principal, intervención que no está prevista en ninguna norma, como tampoco la de los trabajadores ni la de la dueña de la obra.

Lo anterior no se contradice por la doctrina de la STS de 6 de marzo de 2002 que aunque no lo especifica sin duda no se refiere sino al supuesto de exoneración del apartado 1 del art. 42. Y en relación al apartado 2 que es el aplicado en este caso debe traerse a colación la doctrina de la STS de 28 de octubre de 1996 que dice así: La tesis de la sentencia apelada no puede ser compartida por esta Sala, pues como se ha pronunciado este Tribunal en la sentencia que alega el Abogado del Estado, de fecha 7 de diciembre de 1988 , la empresa contratista responde por las obligaciones contraídas por su subcontratista con la Seguridad Social, durante la vigencia de la subcontrata, por entero, íntegramente, conforme a lo dispuesto en el art. 1137 del Código Civil .

Asimismo, en sentencia de 27 de junio de 1991, esta Sala (Sección 7 ª) ha señalado que 'al no haber transcurrido un año desde la terminación del contrato y referirse la falta de cotización al período de vigencia del contractual, era conforme a derecho la extensión solidaria que se señalaba en el Acta de la Inspección, respecto de la empresa actora'.

Y, en definitiva, resulta claro que la virtualidad exoneradora de la certificación negativa por descubierto en la entidad gestora o del transcurso del plazo de treinta días, que establece el apartado 1 del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a la responsabilidad por las cantidades que pudieran adeudarse a la Seguridad Social con anterioridad a la adjudicación de la subcontrata, únicas de las que se podía certificar, no a la responsabilidad exigible precisamente por cotizaciones no satisfechas a la Seguridad Social por el subcontratista como consecuencia de las obras subcontratadas, a las que se refiere el apartado 2 del mismo precepto del Estatuto, y que son las contempladas en el presente supuesto', como se evidencia por los razonamientos explicitados en las resoluciones combatidas.

Cuarto .- No se aprecia temeridad o mala fe que conllevarían la condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso interpuesto contra las resoluciones a las que se ha hecho mención en el primero de los Fundamentos de Derecho, que confirmamos por ser ajustadas al ordenamiento jurídico. Sin costas.

Firme que sea la presente, junto con una copia de la Sentencia, remítase el expediente administrativo al órgano de su procedencia a los efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.