Sentencia Administrativo Nº 1187/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 294/2006 de 30 de Junio de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1187 DEL AÑO 2.006

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. MÁLAGA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE: D. JOAQUIN GARCIA BERNALDO DE QUIROS

MAGISTRADOS: D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

D. MANUEL LOPEZ AGULLO

Dª ROSARIO CARDENAL GOMEZ

Dª MARIA TERESA GOMEZ PASTOR

D. EDUARDO HINOJOSA MARTINEZ

_________________________________________

En la Ciudad de Málaga a treinta de junio de dos mil seis.-

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación número 294 del año 2006, interpuesto por JUNTA DE ANDALUCIA, representado y asistido por el Letrado de la Junta de Andalucía, contra el Auto de 20 de diciembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número TRES de Málaga, y como parte apelada AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, representada por la Procuradora Dª AMALIA CHACÓN AGUILAR.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOAQUIN GARCIA BERNALDO DE QUIROS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Letrado de la Junta de Andalucía, en nombre y representación de LA JUNTA DE ANDALUCIA, se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Tres de Málaga recurso contencioso-administrativo contra resolución de 19 de febrero de 2003 , registrándose con el nº 76/2005.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Tres de Málaga dictó en la Pieza Separada de Suspensión del P.O. 76/2005 , Auto de 20 de diciembre de 2005 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Desestimar la medida cautelar solicitada por la JUNTA DE ANDALUCIA, en cuanto a los efectos del Acuerdo de la Comisión de gobierno del AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, de 19 de febrero de 2003 que concedió licencia a la entidad PROINCOSTA,S.L., por lo que no ha lugar la suspensión solicitada".

TERCERO.- Contra dicho Auto por la representación procesal de la parte actora se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 76/2005 .

CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose Ponente al Ilmo. Sr. D. JOAQUIN GARCIA BERNALDO DE QUIROS, señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en estos autos la resolución dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 3 de esta capital en la pieza separada número 76/2005 . En esta resolución se desestimó la medida cautelar solicitada por la Comunidad Autónoma respecto de un acuerdo del Ayuntamiento de Marbella. Los motivos que llevaron a la resolución apelada a esta desestimación fueron, en esencia, que la falta de impugnación en su momento del acuerdo municipal hace que el principio de seguridad jurídica deba prevalecer sobre la petición de suspensión solicitada al instarse la revisión de oficio de la licencia.

El recurso de apelación se sustenta en considerar que la revisión de oficio solicitada al Ayuntamiento demandado debió tramitarse en su momento, pues se reunían todos los requisitos formales para que se iniciará dicho procedimiento. Máxime cuando la legislación autonómica en materia urbanística, artículos 189 y 190 de la Ley 7/2002 , prevén en materia de protección de la legalidad urbanística que se suspendan los efectos de una licencia que se pretende revisar de oficio. Por tanto la petición de suspensión de efectos de un acto del cual se pretende su revisión por el órgano autor del mismo tiene perfecta cabida aun cuando no se impugnara en su momento el acto cuestionado. Como se daban las circunstancias exigidas en la legislación procesal, artículos 129 y siguientes de la Ley jurisdiccional, para obtener la medida cautelar, se acaba solicitando la estimación del recurso de apelación.

La mercantil afectada por la petición de suspensión afirma que la obra no se encuentra comenzada, ni siquiera en fechas recientes, como la formalización del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Según el escrito de interposición del recurso el acto objeto de impugnación en la desestimación presunta de la petición realizada ante la Ayuntamiento de Marbella para que se revise de oficio, de acuerdo con el art. 190 de la Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía , una determinada licencia concedida el 19 de febrero de 2003. Más adelante se solicitó por el Letrado de la Junta de Andalucía la suspensión de la ejecutividad de la licencia cuya revisión de oficio había sido rechazada presuntamente. Invocaba para ello, además del art. 130 de la Ley jurisdiccional, el art. 104 de la Ley 30/1992 , que habilita la adopción de una medida cautelar en sede administrativa, el art. 189 de la Ley 7/02 ya citada. Invocaba la obligación de dictar esta suspensión por el órgano competente para revisar, según el art. 190 del mencionado texto legal autonómico. Acompañaba, además, cita de diversos autos adoptados por esta Sala en supuestos urbanísticos similares donde se apreció la concurrencia de los requisitos de peligro en la demora y apariencia de buen derecho para adoptar la medida cautelar de suspensión de los efectos de una licencia.

Como vemos la medida cautelar solicitada era muy concreta y su fundamento jurídico muy claro. A saber, solicitada la revisión de oficio de una licencia urbanística es viable la suspensión de los efectos de la misma mientras se tramita dicha revisión, de acuerdo con las normas de procedimiento administrativo, por una parte, y específicamente urbanísticas, por otra. Además se argumentaba sobre la procedencia de dicha medida ponderando los intereses en conflicto, según la legislación procesal.

Planteado así el debate por el peticionario de la medida cautelar la respuesta del juzgado no responde a la ponderación que se exige al órgano judicial, según los razonamientos jurídicos vertidos, para que la realice. En efecto, la respuesta del órgano judicial que desestima la petición de la medida porque no se impugnó en su momento la licencia cuya revisión de oficio se pretende, no responde al razonamiento jurídico invocado. Precisamente por faltar la impugnación directa de la licencia se solicita la revisión de oficio de la misma. La falta de impugnación directa es presupuesto para instar la revisión de oficio. Si cuando se solicita una revisión de oficio nunca se puede adoptar la suspensión de los efectos del acto que se pretende revisar, como parece afirmar la resolución recurrida, no tiene mucho sentido que el legislador contemple la existencia que preceptos como el art. 104 de la Ley 30/1992 , o los artículos 189 y 190 de la Ley 7/2002 .

Por el contrario, según el ordenamiento jurídico vigente, en sede de revisión de oficio de un acto administrativo en un proceso tramitado por el propio órgano autor de la resolución, sí es posible legalmente que se adopte una medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo que se pretende revisar.

Por tanto debemos revocar la resolución recurrida en la medida en que niega, como premisa mayor de su razonamiento, la posibilidad de adoptar una medida cautelar en cuando se pide la revisión de oficio de un acto que no fue recurrido en tiempo y forma .

TERCERO.- Hecha la anterior consideración debemos ponderar los intereses en conflicto que subyacen en la petición de adopción de la medida cautelar en este caso concreto.

La Administración solicitante de la medida considera que la licencia otorgada en su momento, y no impugnada en plazo, es ilegal y por eso solicita la revisión de oficio. El juicio sobre la legalidad o ilegalidad de la licencia, y en definitiva sobre la procedencia de la revisión de oficio planteada, será resuelto por la sentencia que ponga fin al proceso. Nada tenemos nosotros que decir en este momento y, por tanto, la cita del art. 190 de la Ley 7/2002 es, en estos momentos, precipitada. En efecto, el mencionado precepto dice literalmente:

"Artículo 190 . Revisión de licencias urbanísticas y de órdenes de ejecución.

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, las licencias urbanísticas y las órdenes de ejecución, así como cualquier otro acto administrativo previsto en esta Ley, cuyo contenido constituya o habilite de manera manifiesta alguna de las infracciones urbanísticas graves o muy graves definidas en esta Ley, deberán ser objeto de revisión por el órgano competente, de conformidad con lo establecido en legislación reguladora del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.

2. Los procedimientos de revisión, a los que se refiere el apartado anterior, o de declaración de lesividad serán independientes a todos los efectos de los de carácter sancionador."

Como vemos en el precepto se habla de una posible potestad debida para iniciar la revisión de oficio de licencia cuyo contenido constituya o habilite de manera manifiesta bien una infracción grave o bien una infracción muy grave. Realmente en el precepto se habla de la obligación de revisar esta licencias cuando aparezcan las circunstancias de infracción tipificadas como graves o muy graves. Potestad debida que podemos invocarla para resolver la cuestión de fondo, es decir, si la licencia constituye o habilita este tipo infracciones. Pero que no nos sirve para justificar la adopción de la medida cautelar.

Cuestión distinta es el otro precepto de la legislación urbanística invocado ya que en él si se encuentra un elemento legal que debemos tener en cuenta para hacer la ponderación de intereses en conflicto que aconseja, y exige, la ley procesal en sus artículos 129 y 130 .

En efecto, el Artículo 189 de la Ley 7/2002 , en su redacción originaria, que regula la suspensión de licencias y de órdenes de ejecución, dice textualmente:

"1. El Alcalde, de oficio o a solicitud de cualquier persona, así como a instancia de la Consejería competente en materia de urbanismo en los casos previstos en el artículo 188.1 , dispondrá la suspensión de la eficacia de una licencia urbanística u orden de ejecución y, consiguientemente, la paralización inmediata de los actos que estén aún ejecutándose a su amparo, cuando el contenido de dichos actos administrativos constituya o legitime de manera manifiesta alguna de las infracciones urbanísticas graves o muy graves definidas en esta Ley."

En este precepto la legislación autonómica obliga a la autoridad municipal a suspender la eficacia de una licencia u orden ejecución, pues utilizan el imperativo en la conjugación del verbo "disponer". Aquí sí estamos hablando de una potestad debida cuando haya apariencia de contenido ilegal de una licencia u orden ejecución, y ese contenido ilegal se concrete en la comisión de una infracción grave o muy grave según la propia Ley urbanística. El legislador no utiliza la posibilidad de que la autoridad municipal pueda suspender o no la licencia que presuntamente se considera incursa en infracción grave o muy grave. Se obliga a adoptar la medida cautelar si hay apariencia de esta grave ilegalidad. Por tanto el legislador urbanístico autonómico está ofreciendo al intérprete una herramienta más para la ponderación de intereses en conflicto cuando deba resolverse una petición de suspensión. El mandato está dirigido al intérprete en sede administrativa, pues habla de "el Alcalde". Pero nada impide pues que esta ponderación de intereses en conflicto, que el legislador autonómico resuelve en favor de la suspensión de efectos de la licencia u orden ejecución, sea aplicada por los órganos jurisdiccionales cuando resuelvan las peticiones de medidas cautelares según la legislación procesal.

Es decir, cuando se contrasten los intereses en conflicto, de una parte el interés que subyace en la petición de la medida cautelar de suspensión y de otra el que subyace en el mantenimiento de la ejecutividad de la resolución impugnada, el órgano jurisdiccional no solamente se regirá por las pautas interpretativas contempladas los artículos 129 y 130 de la Ley jurisdiccional, sino que junto a estos, podrá contemplar la valoración de los intereses en conflicto que hace el legislador urbanístico. Pues, como hemos visto, en materia de suspensión de los efectos de una licencia u orden ejecución, el legislador específico opta por la suspensión de los efectos cuando de forma aparente se invoca la comisión o habilitación por la licencia de una infracción urbanística grave o muy grave. El legislador urbanístico opta por evitar que se consoliden situaciones amparadas por una licencia presuntamente ilegal.

Ahora bien, esto no puede significar, en modo alguno, que invocada una posible infracción urbanística grave o muy grave, la suspensión de la licencia en sede administrativa jurisdiccional se convierta en automática o debida. Semejante solución sería contraria a la presunción de legalidad de toda actuación administrativa y la necesaria eficacia de la misma, e invertiría el régimen legal establecido en materia de medidas cautelares por el legislador de 1998 y el anterior de 1956, es decir, estaríamos propugnando que la mera interposición de un recurso invocando la revisión de oficio de una licencia ya obligaría a paralizar sistemáticamente toda actuación administrativa de carácter urbanístico. O dicho otra forma, quedaría en manos de los actores de un proceso la paralización de cualquier actividad urbanística invocando la posible comisión de una infracción grave o muy grave en la licencia impugnada, obteniendo así la paralización de efectos de la misma y sus consecuencias de carácter urbanístico y económico.

Por el contrario lo que el legislador autonómico desea, pues no puede interpretarse la legislación urbanística de forma independiente de la legislación procesal, es que el órgano que tiene que hacer la ponderación de intereses en conflicto para resolver sobre la procedencia de la medida cautelar, tenga como referente que el interés general urbanístico puede aconsejar, en determinados supuestos, suspender la eficacia de una licencia. Siempre y cuando, claro está, que el intérprete jurisdiccional aprecie que en la petición de suspensión de la licencia concurren los requisitos de necesaria adopción por el peligro en la demora de la sentencia que resuelva la impugnación, junto con la concurrencia del segundo requisitos de toda medida cautelar, la apariencia de mejor derecho en la petición de suspensión que en el mantenimiento de la ejecutividad de acto administrativo. El legislador urbanístico sólo ayuda al intérprete a tomar la decisión, no impone una única solución.

CUARTO.- Dicho lo anterior, veamos si la petición de medida cautelar reúne los requisitos exigidos por la legislación procesal, con la matización antes añadida en el fundamento jurídico precedente.

La medida cautelar se solicita porque la licencia cuya revisión se pretende, concedida el 19 de febrero 2003, autorizaba la construcción de un centro comercial en una parcela que el Plan General de Ordenación Urbana de 1986 destina a usos distintos. Consta informe técnico urbanístico, emitido por la Oficina Técnica del Litoral de la Delegación Provincial de Málaga Consejería de Obras Públicas de la Junta de Andalucía. La medida cautelar se basa en la irreversibilidad que puede suponer autorizar un centro comercial en un lugar que el Plan destina a usos distintos.

Esta Sala ya ha resuelto múltiples medidas cautelares en idéntico sentido al listado por la Administración Autonómica. Por tanto simplemente vamos a recordar nuestra propia doctrina, contenida, entre otros, en el auto dictado en el recurso 874/03 . Allí dijimos literalmente lo siguiente:

"La Comunidad Autónoma ha solicitado la medida cautelar porque entiende que la licencia no se encuentra amparada en planeamiento alguno ya que el único existente, por publicado de forma legal, exige un plan parcial y una actuación por sistema de compensación. Para la Administración demandada en los autos la Administración autonómica está esgrimiendo un interés local y no supralocal puesto que la impugnación se hace por motivos de estricta legalidad urbanística de competencia local. En el acto de la comparecencia el Letrado de la Administración demandada citó diversas resoluciones del Tribunal Supremo que impedirían la suspensión cautelar de un acto urbanístico de estricta competencia local sin que se alegue como interés contradictorio la defensa de un interés supralocal. En definitiva se cuestiona por el Ayuntamiento de Marbella que este Tribunal pueda suspender, previa la ponderación de intereses en juego, una licencia que expresa el ejercicio de una competencia local sin que el peticionario de la medida esgrima un interés distinto al de la mera legalidad urbanística.

Es cierto que el Tribunal Supremo, tal y como se alegó en el acto de la comparecencia, cuando ha suspendido licencias urbanísticas lo ha hecho por la irreversibilidad del daño que se podría ocasionar en el suelo no urbanizable. Así, y por recoger expresamente la cita jurisprudencial invocada por la dirección letrada del Ayuntamiento de Marbella, podemos transcribir la siguiente doctrina del Tribunal Supremo:

Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 50), de 30 enero 2002 (Recurso de Casación núm. 898/2000 ).

La no suspensión podría hacer perder su finalidad legítima al recurso, si, como es lógicamente previsible (y así se admite por los propios recurrentes en casación), la ejecución desemboca en una urbanización, una venta de parcelas y unas construcciones de viviendas unifamiliares, todo ello en un suelo antes clasificado como no urbanizable de protección del bosque. Con una consecuencia de esa naturaleza, implicados además terceros adquirentes en la operación, la experiencia enseña que resulta muy difícil, casi imposible, y, en todo caso, completamente inusual, que la urbanización desaparezca y vuelva el suelo a ser no urbanizable de protección de bosques. La finalidad legítima (sea o no acertada) de mantener esa clasificación quedaría impedida por anticipado, y este resultado, tan desolador para el derecho a una tutela judicial efectiva del artículo 24-2 de la CE , es el que precisamente quiere evitarse con la suspensión.

Es cierto que el pronunciamiento del Tribunal Supremo se hace contemplando un suelo no urbanizable, pero también es cierto que el Tribunal en la misma resolución cuestiona el cambio de determinaciones en el planeamiento y la irreversibilidad de esta situación. Extremos estos en donde existe coincidencia entre la resolución del Alto Tribunal y el supuesto de hecho que estamos contemplando. En efecto, como hemos visto en los razonamientos precedentes, la Comunidad Autónoma insta la suspensión de la ejecutividad de la licencia por no existir el instrumento de planeamiento que de cobertura a la misma. La construcción de las viviendas autorizadas por la licencia, caso de no suspenderse la ejecutividad de esta última, nos llevaría a un supuesto de irreversibilidad en la situación de los terrenos y, sobre todo, en la ordenación urbanística de los mismos, es decir, contemplando todos los intereses públicos y particulares que coinciden sobre los terrenos. El planeamiento de desarrollo tiene en este aspecto la virtud de regular dichos intereses. En conclusión la inexistencia de plan parcial en suelo urbanizable, o de ordenación del suelo urbano en plan general, puede llevarnos a esta irreversibilidad manifestada por la resolución del Tribunal Supremo antes citada.

Y este interés en mantener la ordenación de los terrenos conforme a las normas de planeamiento, empezando por el plan general de ordenación urbana, es un interés estrictamente autonómico como nos recuerda, tan sólo por citar alguna, la sentencia del Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 50), de 16 octubre 2001 , recurso de Casación núm. 2074/1997 :

Los Planes de Urbanismo plasman la ordenación del territorio, estimada como la más adecuada a las exigencias del interés público, más la diversidad de intereses presentes en el plano de urbanismo, necesariamente supone la exigencia de una titularidad compartida, en el planeamiento, por los entes municipales y las Comunidades Autónomas, y de aquí que éstas puedan introducir modificaciones en la aprobación definitiva del planeamiento urbanístico propuesto por los Municipios, sin que tales modificaciones puedan invadir los contenidos propios derivados del principio de autonomía municipal, reconocido en los artículos 137 y 140 de la Constitución y en los artículos 1, 4 y 47 de la Ley 7/1985 de 2 de abril de Bases de Régimen Local en relación con los preceptos 2 y 25 de la misma Ley .

Naturalmente, que en el supuesto de real conflicto o divergencia entre los intereses municipales y los supralocales, han de considerarse estos últimos predominantes.

(...) esta Sala ha venido reiterando, que el control de las Comunidades Autónomas al aprobar definitivamente el planeamiento, se extiende a los aspectos reglados del Plan en toda su extensión, y en cuanto a los aspectos discrecionales, el control no se extiende a las determinaciones del Plan que no incidan en materias de interés comunitario, con la salvedad que sí son viables los controles, en este supuesto, que tengan por finalidad evitar las vulneraciones de las exigencias del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, no siendo, por el contrario admisibles las revisiones de pura oportunidad, ya que en este terreno prevalece el modelo físico que dibuja el municipio.

En cuanto a las determinaciones del planeamiento que tienen conexión con algún aspecto de un modelo territorial superior, sí resulta admisible un control de oportunidad en el que prevalece la apreciación comunitaria Bsentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1990, 25 de abril de 1991 , 18 de mayo de 1992 , 21 de marzo de 1994, 17 y 25 de octubre de 1995 , etc.

Por tanto, para concluir, la Comunidad Autónoma tiene obviamente interés supralocal en vigilar la expedición de licencias que puedan afectar a su competencia en materia de aprobación del planeamiento como manifestación del control antes expresado.

La Sala entiende que estamos ante una manifestación clara de este interés supralocal que puede resultar dañado irreversiblemente con la ejecutividad de la licencia, pues la Comunidad Autónoma, que todavía no ha aprobado el modelo de ciudad del cual la licencia impugnada es una anticipación, puede encontrarse, caso de ejecutarse completamente la licencia, ante una pérdida de su función de control legítima dentro del proceso de aprobación del Planeamiento General. O dicho de otra forma, la expedición anticipada de licencias y su completa ejecución hace ineficaz, de facto, la potestad autonómica. Y desde esta óptica estamos ante un supuesto claro de irreversibilidad que justifica la suspensión concedida.

5.- Desde la perspectiva del peligro en la demora la Sala también encuentra motivos suficientes para mantenerse en la suspensión acordada. En primer lugar porque desde la óptica municipal el conflicto de intereses en juego no origina una grave perturbación, entendida la competencia urbanística local desde la óptica de la potestad de desarrollar el planeamiento conforme al modelo de ciudad elegido. Ese modelo todavía no está acabado, ni aprobado legalmente al momento de expedirse la licencia. Desde la perspectiva del titular de la licencia, los daños ocasionados por la suspensión serán, en su caso, resarcirles por la Comunidad Autónoma, cuya solvencia se presume y por ello no tiene necesidad de prestar caución. Y desde la perspectiva de los posibles terceros adquirentes, caso de que los haya en estos momentos, es preferible la situación de espera en la posesión de la vivienda que la posible demolición de una vivienda ya habitada.

Frente estos razonamientos no puede esgrimirse, como contrapeso, la existencia de violación de la seguridad jurídica que la suspensión de una licencia concedida pueda implicar. La seguridad jurídica, como indicó la Sala en su momento y fue ratificada su opinión por el Tribunal Supremo en Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 50), de 10 mayo 2001 ,Recurso de Casación núm. 5822/1999 , está del lado de la Administración que esgrime la utilización normal de las normas que regulan la expedición de la licencias, es decir, el comportamiento de una Administración conforme a los estándares normativos aplicables a caso concreto. La seguridad jurídica aquí es el reverso del principio de confianza legítima consagrado en el artículo 3.1 de la Ley 30/1992 en la redacción dada por la Ley 4/1999. Esa confianza legítima que tienen los ciudadanos en el comportamiento de los poderes públicos es una garantía y reflejo del principio constitucional de seguridad jurídica. En el caso concreto enjuiciado en esta medida cautelar, significa que los ciudadanos confían en que se ha producido un funcionamiento anormal del procedimiento de aprobación del planeamiento y el ulterior procedimiento de expedición de las licencias urbanísticas. Sí falla la premisa principal, existencia de un Plan que de reforma clara habilita la licencia, no puede argumentarse que la seguridad jurídica se resiente si se suspende esta licencia.

En conclusión, como ya dijimos en la resolución que pronunciamos para suspender la declaración de aprobación por silencio positivo del Plan de Marbella que hizo en su momento el Ayuntamiento, y que ha hecho suyo el Tribunal Supremo en los razonamientos de la sentencia de 10 de mayo 2001 , Ala petición de suspensión implica un test de razonabilidad (...) operación que a veces debe hacerse con base en la apariencia de buen derecho, es decir, observando superficialmente la pretensión de fondo que se ejercita en el proceso@. Este test de racionalidad sobre la petición ha dado como resultado que se considera más adecuado a las finalidad y efectos de la sentencia que pueda recaer en este proceso que no se produzcan situaciones de irreversibilidad en los terrenos sobre los que proyecta sus efectos la licencia, porque la presunción de legalidad que la misma tiene ha fallado de forma aparente, que es lo único que podemos decir en estos momentos. En efecto ni la Sala, ni las propias partes en sus alegaciones, han podido encontrar, de forma clara y ostensible a los efectos del enjuiciamiento cautelar, el respaldo de la licencia en normas del Plan que, sin perjuicio del enjuiciamiento pormenorizado que se pudiera haber hecho en sentencia, permitan deducir el ajuste al planeamiento de la licencia cuestionada. Como el Planeamiento es una competencia también de la Comunidad Autónoma el interés de ésta ha exigido el mantenimiento de la medida acordada."

Aplicando lo anterior a caso de autos tenemos que la licencia no se encuentra amparada por Plan General o norma de desarrollo que habilite la construcción de lo autorizado. Por otra parte, como alega la propia titular de la licencia, las obras no han comenzado. Es decir, suspender los efectos de una licencia que todavía no ha producido modificación de la realidad física de la parcela no ocasiona una grave perturbación al interés particular y, por el contrario, permitir que en cualquier momento se ejecute la licencia puede ocasionar una merma del peticionario de la medida cautelar respecto del desarrollo de su competencia de planeamiento.

Así las cosas debemos revocar la resolución impugnada y conceder la medida cautelar solicitada por la Comunidad Autónoma

QUINTO.- No es de estimar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a los efectos de un especial pronunciamiento sobre las costas.

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

1.- Revocar el auto identificado de fundamento jurídico primero esta Sentencia.

2.- Adoptar la medida cautelar solicitada por la Administración Autonómica y, en consecuencia, suspender los efectos de la licencia concedida el 19 de febrero 2003 para la construcción del centro comercial.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número TRES de Málaga, para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-