Sentencia Administrativo Nº 1187/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 88/2006 de 18 de Julio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCION PRIMERA

SENTENCIA Nº 1187

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Edilberto Narbón Lainez

Magistrados

Don Agustín Gómez Moreno Mora

Doña Inmaculada Revuelta Pérez (ponente)

Valencia, 18 de julio de 2008

Visto por la Sala el recurso de apelación presentado por don Benjamín , representado por el procurador DOÑA

ESPERANZA VENTURA UNGO, contra auto del juzgado de lo contencioso administrativo número uno de ELCHE dictado en la

pieza de medidas cautelares 88/06; habiendo comparecido como apelados AYUNTAMIENTO DE SAN MIGUEL DE SALINAS,

representado por el procurador SRA GIL BAYO, y AIU SUS LOS INVERNADEROS, representada por el procurador SRA

MIRALLES RONCHERA.

Antecedentes

PRIMERO. En su día se dicta auto por el Juzgado de lo contencioso administrativo número uno de ELCHE en que se desestima la solicitud de medida cautelar presentada por el recurrente, y consistente en la suspensión de proyecto de reparcelación del sector SUS INVERNADEROS. En la solicitud el recurrente simplemente alegaba genéricamente el art 130 L.J.C.A. ; y el juzgado dictó un auto en que señaló que, en casos en que se recurre un proyecto de reparcelación (donde los perjuicios son esencialmente económicos), como regla general hay que dar prioridad a los intereses generales relativos a la ejecución de la urbanización y la correcta equidistribución; habida cuenta por otra parte que en otro caso también resultarían afectados los restantes reparcelados.

SEGUNDO. El demandante presenta recurso de apelación , en que realiza argumentaciones ex novo , que no había hecho en su escrito de interposición. Y así alega que en puridad la apelación se sustentaría en el hecho de que el ayuntamiento habría enajenado de forma directa al agente urbanizador el 10% del aprovechamiento tipo de cesión obligatoria. Y de esta forma en puridad con la solicitud de suspensión no se estarían defendiendo particulares intereses del recurrente, sino los intereses generales en una correcta gestión de los patrimonios públicos de suelo. Y por esta razón de no suspenderse el acto recurrido el perjuicio sería irreparable.

TERCERO. El demandado-apelado esgrime por su parte en primer lugar falta de legitimación activa, por cuanto el demandante no es propietario dentro de la reparcelación ni es tampoco urbanizador; se aduce Sentencia de la sala de 9 de abril de 2003 , y se indica que existiría un abuso en el ejercicio de la acción,

Y en segundo lugar esgrime que a fin de cuentas la LRAU vigente en aquel momento sí permitía la enajenación directa al agente urbanizador del 10% del aprovechamiento tipo , al permitir la sustitución de la cesión de aprovechamiento por su equivalente en dinero. Se invoca así art. 70 C y E y arts. 60-4 y 60.5 LRAU; la Sala, en sentencia de 28 de junio de 2003, ha admitido esta posibilidad.

De esta forma no concurriría el requisito del fumus , dado que para que el mismo justifique la suspensión es preciso que resulte ser la apariencia de buen derecho absolutamente manifiesta, y desde luego si la pretensión no aparece como debidamente fundada no se puede dar la medida cautelar, como se indica en el AT.S. de 15 de enero de 1999 ; a lo que debería añadirse, a juicio de dicho apelado, que la suspensión podría causar importantes perjuicios al interés general y de terceros. La ponderación de intereses es en este caso clara a favor del interés general y de los restantes reparcelados; todo ello con cita de abundante jurisprudencia, de la que se deduce que estamos ante el interés general en la ejecución del planeamiento. Y por lo demás el actor realmente no argumenta con solidez la existencia de perjuicios irreparables; ello en la medida en que estamos ante un instrumento de naturaleza económica; auto de la sala de cinco de octubre de 2001 y Sentencia de 12-2-01 . En modo alguno se acredita que se pueda perder la finalidad legítima del recurso; y sí existe clara perturbación a los intereses generales o de tercero.

Y por ello, de forma subsidiaria, solicita que se preste caución suficiente, que cifra en más de 32 millones de euros (el valor total de lo reparcelado) más un 25% en concepto de intereses y otros.

CUARTO. Al escrito de oposición a la apelación se acompaña parte del proyecto de reparcelación , en que se indica que por convenio de 28 de julio de 2005 se estableció la adquisición del 10% del aprovechamiento atribuible al Ayuntamiento por la AIU en su condición del agente urbanizador; y donde asimismo se calcula el valor total máximo del aprovechamiento lucrativo del sector.

QUINTO. La AIU nos dice que el actor en su escrito de interposición nada fundamentó sobre la suspensión, al alegarse sólo el art 130 LJCA de forma genérica. Y por ello el auto recurrido fue conforme a Derecho.

Es en apelación cuando el demandante introduce motivos nuevos que apoyarían sus pretensiones; pero es que en todo caso el proyecto de reparcelación nada innova respecto del programa, sino que se limita a ejecutarlo.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso tiene su límite en que no se produzca grave perturbación de los intereses generales o de tercero, ya que los propietarios se verían afectados al ver impedida la edificación en las parcelas que se les han adjudicado. Sólo si se impusiera una elevada cuantía sería posible acceder a la suspensión, teniendo en cuenta que lo que se pide es la suspensión de todo el proyecto de reparcelación y que todas las dotaciones públicas de cesión obligatoria y gratuita quedarían pues sin ser ejecutadas.

SEXTO. Elevadas las actuaciones, se designó ponente a la Ilma. Sra. Doña María José Alonso Mas; no obstante se puso de manifiesto que el pleito principal se halla todavía en tramitación en el Juzgado de ésta y de cuyas funciones no ha sido relevada, por lo que estimándose concurrente causa de abstención, por el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Doña Inmaculada Revuelta Pérez.

Fundamentos

PRIMERO. El art. 130 L.J.C.A. establece que, previa ponderación circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar sólo podrá adoptarse cuando de otra forma el recurso pudiera perder su finalidad legítima. Por otra parte, dicha medida podrá denegarse cuando por razón de la misma pueda producirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el órgano judicial ponderará circunstanciadamente. Y el art. 133.1 añade que, cuando de la medida cautelar pudieran derivarse a evitar o paliar dichos perjuicios, igualmente podrá exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquéllos.

SEGUNDO. En el presente caso, la recurrente pretende la suspensión de un instrumento de gestión y equidistribución urbanística, como es el proyecto de reparcelación. Se trata de un instrumento que afecta a una pluralidad de interesados; en concreto , todos los propietarios y titulares de Derechos afectados , además de afectar por lógica al ayuntamiento y a la AIU que, en este caso , ostenta la condición de agente urbanizador. Se trata pues de un acto que incide decididamente en los intereses de terceras personas. Pero existe también en la ejecución del proyecto de reparcelación un interés general, ligado tanto al interés en la rápida y eficaz ejecución del planeamiento como incluso al interés general en que se hagan efectivas las cesiones de dotacionales y, en su caso, de aprovechamiento, que resulten procedentes.

EL ATS de dos de marzo de 1999 afirma que, cuando el interés general afectado sea de gran importancia, también deberían serlo los intereses favorables a la suspensión para que la misma pueda acordarse; lo mismo afirman los SSTS de cuatro de octubre de 1993 y cinco de diciembre de 2000 .

Tampoco puede olvidarse que la suspensión puede resultar más sencilla cuando existen dos intereses públicos confrontados que cuando lo confrontado es un interés público por una parte y por otra el interés privado del recurrente (S.S.T.S. de 10 de mayo de 2001 y de 25 de mayo de 2004 ).

En relación con un acto de gestión urbanística , la STS de 11 de abril de 2001 afirma que, para que proceda la suspensión en estos casos, es preciso que se aduzcan daños lindantes en la irreparabilidad; y eso que en ese supuesto no se recurría un proyecto de reparcelación, sino unas cuotas de urbanización. El ATS de cinco de octubre de 2001 afirma que la ejecución de los planes de urbanismo es consecuencia del interés general, y que los perjuicios eventuales que pudieran seguirse al recurrente son cuantificables económicamente cuando lo que se pretende es la suspensión del proyecto de reparcelación; de forma que no existe daño irreparable ni se pierde la finalidad legítima del recurso. Del mismo modo, STS de 24 de febrero de 2004 , asimismo referente a un proyecto de reparcelación; sentencia ésta que señala que, si bien se aduce la pérdida de la finalidad legítima del recurso, ésta siempre tiene su límite en la grave perturbación de los intereses generales o de tercero. Y en este sentido, no sólo hay que tener en cuenta el interés de los restantes propietarios sino asimismo el interés general; a lo que es de añadir, según esta Sentencia, la posibilidad de compensación económica al recurrente en caso de eventual estimación del recurso, siendo por el contrario de difícil o imposible reparación el daño causado por la demora en la ejecución del planeamiento, con los costes que la misma comportaría. Y, en el mismo sentido , STS de 28 de diciembre de 2005, que confirma el criterio de la sala de Valencia sentado en el auto de 16 de septiembre de 2003, donde se alude al claro perjuicio al interés público que la demora en la ejecución del planeamiento, a consecuencia de la pretendida suspensión del proyecto de reparcelación , conllevaría.

TERCERO. En este caso, sucede no obstante que el demandante, si bien no lo adujo en el momento de la presentación del recurso, sí alega en apelación que no se trata en este caso de defender su particular interés, sino de defender los intereses generales, en la medida en que se habría enajenado directamente el 10% del aprovechamiento tipo al agente urbanizador.

Por lo pronto , los apelados aducen falta de legitimación del recurrente, dado que éste ni es el urbanizador ni es tampoco ninguno de los propietarios de suelo. A este respecto, en este ámbito no rige en principio la acción pública. Las Sentencias de esta Sala de cinco de diciembre de 2002 y 27 de diciembre de 2004 señalan que, mediante la acción pública, no se puede solicitar el reconocimiento o restablecimiento de una situación jurídica individualizada. La de cuatro de junio de 2004 afirma la inexistencia de legitimación activa, al haberse impugnado el PAI por quien no era propietario. La de 28 de enero de 2005 afirma lo mismo, al señalar que, en ese supuesto, en último término subyacía una cuestión relativa a la propiedad. La de 21 de julio de 2003 dice que la acción pública no cabe en relación con los proyectos de reparcelación; también la de uno de septiembre de 2004. Y la de dos de septiembre de 2003 entiende que el actor no se halla legitimado para recurrir un proyecto de reparcelación con la finalidad de defender los intereses municipales. La de 13 de diciembre de 2002 señala , a propósito de un proyecto de reparcelación, que no cabe esgrimir la acción pública para defender los Derechos de tercero.

Y es que el proyecto de reparcelación no innova la ordenación urbanística , sino que simplemente es un instrumento equidistributivo de alcance estrictamente económico.

No se puede perder de vista que en este caso lo que se impugna es un auto de denegación de una medida cautelar de suspensión; no estamos en el pleito principal. De todas formas una ostensible falta de legitimación podría servir eventualmente para denegar la medida cautelar de suspensión solicitada y confirmar pues en todos sus extremos el auto recurrido. Y es que , si bien, y como luego se analizará, la doctrina del TS exige un fuerte fumus boni juris para fundamentar con base en el mismo la medida cautelar de suspensión, de la misma manera una ostensible improsperabilidad de la pretensión principal sería asimismo causa bastante de denegación de la medida cautelar de suspensión.

En el presente caso sucede no obstante que el apelante, que reconoce que no es el propietario ni el urbanizador, alega sin embargo que mediante la reparcelación se consumaría la enajenación al urbanizador de parcelas pertenecientes al patrimonio municipal del suelo. Y desde esta perspectiva, no se pueden olvidar dos consideraciones esenciales. La primera de ellas, es que tratándose de bienes municipales el art. 68 de la Ley 7/85 establece la denominada acción vecinal para su defensa; y en este caso nos encontramos ante bienes que deberían integrarse en principio en el patrimonio municipal del suelo. La segunda consideración es que la regulación de los patrimonios públicos del suelo, y más en concreto la de los patrimonios municipales , se recoge precisamente en la legislación urbanística. Y a este respecto, y no estando ante un mero interés crematístico de los propietarios del suelo reparcelado, la acción pública que regulaba entonces el art. 304-1 TRLS de 1992 y ahora el nuevo Texto Refundido de la Ley de suelo, sí se proyecta sobre la regulación de tales patrimonios públicos del suelo.

Prima facie, pues, y a los solos efectos de esta pieza de medidas cautelares , no se puede apreciar la falta de legitimación.

CUARTO. En cuanto a la perspectiva de la ponderación de intereses , en este caso la peculiaridad es que el demandante no alega un interés particular, que claramente (y como bien indica el auto apelado) no podría prevalecer frente al interés general en la correcta ejecución del planeamiento ni frente a los intereses de múltiples propietarios afectados. El problema estriba en que en este caso nos encontramos ante una confrontación entre el interés de estos propietarios afectados y el interés general en la rápida y eficaz equidistribución de beneficios y cargas, y otro interés general , como es la preservación de los patrimonios públicos del suelo.

La perspectiva no puede por tanto ser la habitualmente mantenida cuando se alega un mero interés privado. Puede citarse la STS de 25-5-2004 ; o asimismo el auto de esta Sala dictado en el recurso 921/2006 , si bien es cierto que la ponderación entre dos intereses públicos no fue la ratio decidendi del mismo:

"TERCERO. Nos encontramos ante uno de esos supuestos en que se solicita una medida cautelar respecto de una norma reglamentaria (un plan urbanístico) , con base en una posible colisión entre los intereses generales que se presumen perseguidos por la actuación pública y otro interés asimismo de carácter general; en este caso, el medio ambiente, interés colectivo o difuso.

En estas circunstancias, la adopción de la medida cautelar de suspensión no resulta tan excepcional como en aquellos otros casos en que se recurre asimismo una disposición general pero arguyéndose tan sólo la colisión de los intereses generales con intereses de índole privada, por respetables que éstos sean. Así, el ATS de dos de marzo de 1999 afirma que, cuando el interés general afectado sea de gran importancia , también deberían serlo los intereses favorables a la suspensión para que la misma pueda acordarse; lo mismo afirman las SSTS de cuatro de octubre de 1993 y cinco de diciembre de 2000 .

.....Desde este punto de vista, como se ha resaltado con anterioridad, si bien la jurisprudencia no es proclive a la suspensión de los Reglamentos en general y de los instrumentos de planeamiento en particular, al respecto sí en ciertos casos acoge la solicitud de suspensión , cuando existen intereses públicos enfrentados. La S.T.S. de 25 de mayo de 2004 accede a la suspensión de un plan especial de reforma interior recurrido por otra Administración, al existir oposición entre dos intereses generales y haber resultado la ponderación favorable a la suspensión. Puede citarse también la de diez de mayo de 2001 o la de cinco de diciembre de 1999."

Lo que se quiere decir, en todo caso, es que no puede tener el mismo peso la ponderación de un interés general con otro privado que la ponderación de dos intereses generales.

Lo que exige el art. 130-1 es una ponderación circunstanciada de todos los intereses en conflicto; y a este efecto no puede tener el mismo peso un interés general que otro particular.

La perspectiva por otra parte de la posible perturbación grave a los intereses generales y de tercero debe ser, a juicio de la Sala, la siguiente: es cierto que dicha perturbación se produciría de accederse en sus propios términos a la medida cautelar solicitada, dado que dicha medida produciría la efectiva paralización de todo el proceso de equidistribución e impediría la adjudicación efectiva de las parcelas de resultado e incluso la misma ejecución de las dotaciones públicas.

QUINTO. En todo caso, ya se ha visto que el fumus boni juris tiene asimismo un papel aun cuando la Ley 29/98 no lo mencione. Es cierto que el anteproyecto sí recogía el criterio de la apariencia de buen Derecho y que el mismo no pasó al texto definitivo. Seguramente esto es lo que ha provocado que el Tribunal Supremo utilice un criterio restrictivo a la hora de aplicar la apariencia de buen Derecho para justificar la adopción de las medidas cautelares; pese al amplio criterio que había seguido por ejemplo en el auto de 20-12-90, a su vez inspirado en la Sentencia TJCE Factortame I.

Así , por ejemplo, el ATS de 17 de enero de 2000 afirma que la doctrina de la apariencia de buen Derecho debe aplicarse con cautela, porque el análisis profundo de la legalidad del acto impugnado debe realizarse en los autos principales. Puede citarse asimismo ST.S. de 12 de junio de 2001, en relación con la impugnación de dos Reglamentos autonómicos.

No obstante, en ocasiones, aun tras la entrada en vigor de la LJCA, la jurisprudencia sí ha utilizado el fumus boni juris como criterio determinante de la adopción de determinada medida cautelar. Esto sucede por ejemplo en los casos en que el acto tenía cobertura en una norma declarada nula, o en los supuestos en que se han estimado recursos sustancialmente iguales de acuerdo con un criterio jurisprudencial consolidado (STS de 14-11-01, entre otras; y STSJCV de 14-3-03 ). Incluso , más recientemente, en Sentencia de 15 de marzo de 2005, se ha entendido asimismo que en un caso de incompetencia manifiesta concurre también el requisito del fumus boni juris con entidad suficiente como para legitimar per se la adopción de la medida cautelar.

En el presente caso, sucede que existen precedentes en la jurisprudencia de la Sala que avalarían la pretensión del demandante, en el caso de que la proposición jurídico económica nada hubiera establecido sobre la enajenación del 10% del aprovechamiento tipo; Sentencia de la sala 10 de julio de 2006 . Es cierto que el art. 70 C) LRAU establecía que el urbanizador podría proponer y la administración aceptar otra fórmula legal de adquisición de estos excedentes; y en particular se añadía que, en caso de preverlo el programa, tales terrenos se podrían adjudicar al urbanizador, afectos a algún régimen de promoción de viviendas sociales , compensando el urbanizador en metálico a la Administración. Y el art. 70 E ) permitía al urbanizador solicitar la compensación en metálico de los excedentes de aprovechamiento. Pero , conforme a la antes señalada Sentencia de la sala , la operación prevista en el art. 70 C) LRAU para la adjudicación al urbanizador de los excedentes de aprovechamiento (y dejando al lado la equivocidad de esta última noción) sólo sería en todo caso viable cuando la posibilidad se hubiera previsto expresamente en la proposición jurídico económica; sin que sea factible que, mediante un convenio urbanístico posterior, una vez adjudicado el programa, se pacte la adquisición al urbanizador de esos excedentes de aprovechamiento. Y es que en otro caso resultaría vulnerada la pública concurrencia en la presentación de proposiciones.

Habiéndose sin embargo ya previsto esa adquisición en la proposición jurídico económica , el fumus boni juris es desde luego netamente insuficiente a efectos de la adopción de la medida; de forma que aunque se contrabalancean dos intereses públicos, y no uno público y otro privado , los perjuicios al interés general ínsito en la rápida ejecución del planeamiento y de los terceros reparcelados (en particular, de la AIU) serían excesivos. Tema diferente habría sido si se hubiera alegado con fundamento un fuerte fumus, en cuyo caso esta consideración, unida a los intereses generales que el recurrente aduce , habría bastado quizá para adoptar la medida.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACION contra el auto dictado en la pieza de medidas cautelares 88/2006, del juzgado de lo contencioso administrativo número uno de ELCHE; AUTO QUE EN TODOS SUS EXTREMOS DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS POR SER CONFORME A DERECHO.

Y todo ello, con expresa imposición al apelante de las costas de la apelación.

Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.