Sentencia Administrativo Nº 1188/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 191/2008 de 24 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 01188/2008

APELACIÓN Nº 191/2008

Letrado: D./Dña. DOLORES RODRIGUEZ MARTIN

A. E

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección 4ª

PONENTE SRA. Mª Rosario Ornosa Fernández

S E N T E N C I A Nº 1188/2008

Presidente Ilmo. Sr.

D. Alfonso Sabán Godoy

Magistrados Ilmos. Sres.

D. Carlos Vieites Pérez

Dª. Mª Rosario Ornosa Fernández

D. Gervasio Martín Martín

Dª. Fátima de la Cruz Mera

En Madrid a veinticuatro de julio de dos mil ocho

Visto el recurso de apelación número 191/2008 interpuesto por el Abogado del Estado representante de la Administración General del Estado contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 18 de Madrid en PSS 83/07 de fecha 17/12/07 .

Antecedentes

PRIMERO.- Dictado el mencionado Auto la parte demandante interponer contra aquél el presente recurso de apelación mediante escrito en el que formuló las correspondientes alegaciones impugnatorias.

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada presentó su escrito de oposición a la apelación haciendo igualmente sus propias alegaciones.

TERCERO: Elevadas a este Tribunal las actuaciones y estando conclusas se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 17 de julio de dos mil ocho.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª Rosario Ornosa Fernández

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso de apelación por el representante de la Administración General del Estado el Auto dictado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 18 de Madrid en virtud del cual se acordó la , suspensión de la Resolución de la delegación del Gobierno de Madrid de 8 de mayo de 2007 que acordó la expulsión del territorio nacional de D. Luis Manuel . El Auto recurrido entiende que procede la suspensión del acto administrativo al apreciar que existe arraigo en España de aquel por sus relaciones personales y sociales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 130.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio , "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

Asimismo, el párrafo 2 de dicho artículo establece:

"La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

De modo que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto y partiendo del hecho de que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición impugnada pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, la ponderación de intereses en juego determinará la denegación de la medida cautelar instada sólo cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

Por el contrario, no acreditado que la ejecución del acto pudiera hacer perder la finalidad legítima del recurso, deberá denegarse la adopción de la medida cautelar.

La normativa expuesta debe ser interpretada a la luz de las exigencias del Derecho a la tutela cautelar efectiva, o, lo que es lo mismo, del Derecho a la tutela judicial efectiva, que, en definitiva, trata de salvaguardar el legislador con el régimen legal expuesto, al posibilitar la adopción de medidas cautelares que permitan asegurar el resultado del proceso.

La adopción de medidas cautelares tiene como finalidad preservar el principio de efectividad de la decisión judicial, porque la potestad jurisdiccional no se acaba con la declaración de derechos, sino que se consuma en la consecución del derecho declarado, lo que presupone la facultad de adoptar las medidas o garantías precisas a fin de preservar la eficacia de lo resuelto y ante el hecho de que la razón decisiva para acceder o no a las mismas en vía jurisdiccional se encuentran en la coordinación del aludido principio de tutela judicial efectiva con el de la eficacia administrativa, recogido a través de la denominada

ejecutividad de los actos administrativos" en numerosos preceptos de nuestro ordenamiento (fundamentalmente en el art. 56 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento administrativo común y los art. 129 a 136 de la Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio ).

En definitiva, la adopción de medidas cautelares en el proceso Contencioso-administrativo responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento definitivo del órgano judicial, evitándose así que un hipotético fallo favorable a la pretensión declarada quede desprovisto de eficacia, y ello dado que la tutela cautelar integra el derecho a la tutela judicial efectiva, que exige que una eventual sentencia estimatoria de la pretensión ejercitada en el proceso jurisdiccional resulte eficaz, es decir, sea susceptible de incidir en la situación jurídica de quien reclama la tutela jurisdiccional, de modo que logre una plena satisfacción de tales pretensiones, restaurando la situación jurídica cuya pretensión se reclama, sin que para ello baste el aseguramiento de una indemnización de daños y perjuicios para el caso de imposibilidad de preparación "in natura". Precisamente por ello, establece el art. 130.1 UCA como presupuesto necesario de la adopción de medidas cautelares que la "ejecución del acto a la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso", siendo ésta, como es obvio, la satisfacción "in natura" de la pretensión ejercitada.

Ahora bien, dicho esto, la adopción de la medida cautelar solicitada aparece legalmente condicionada en su adopción al resultado de un juicio ponderativo en el cual se consideren de una parte, el interés público en la inmediata ejecución del acto desde el concreto enfoque de la perturbación que para dicho interés pueda seguirse en la transitoria suspensión del ejercicio del acto en la adopción de cualquier otra medida cautelar solicitada y, de otra parte, el interés también público en la preservación en el derecho del recurrente de la efectividad de la tutela que reciba (art. 24 LCE ) para el caso de que la sentencia llegue a estimar las pretensiones que ejercita en el proceso, en cuanto dicho interés pueda quedar afectado por la inmediata ejecución del acto o disposición recurridos, o por la no adopción de la medida cautelar solicitada, hasta el punto de hacer ilusoria la finalidad legítima del recurso. De tal manera que concurriendo el presupuesto legal mencionado, la medida cautelar podrá ser denegada cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que deberá ser ponderada en forma circunstanciada por el órgano judicial que deba resolver acerca de su adopción o denegación.

SEGUNDO.- La defensa de la Administración General del Estado en la interposición del recurso de apelación contra el Auto que acuerda la suspensión de la ejecución del acto impugnado alega que el Auto es contrario a la doctrina jurisprudencia) en materia de suspensión de los actos de extranjería ya que debe partirse de la regla general de la ejecutividad del acto.

Debe examinarse así si concurren en este caso los requisitos necesarios, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, respecto de la apreciación del arraigo ya que en caso de que así fuera se podrian derivar perjuicios de imposible reparación que la ejecución de la expulsión produciría al actor y que permitirían, de acuerdo con la doctrina y normativa más arriba expresada, acordar la suspensión solicitada, ya que dichos motivos, en caso de haberse constatado, podrían implicar que la Sala entendiese que podían originar perder al recurso su finalidad legítima.

La STS de 23 de noviembre de 2007 señala:

"El concepto de arraigo (en cuya virtud se instó el permiso denegado) ha sido jurisprudencialmente- tratado y reconducido a sus justos términos; dicho concepto de arraigo hay que entenderlo como los vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que resida ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado. "

Pues bien, tal como señala el Auto recurrido, D. Luis Manuel estaba empadronado en España desde el 3 de enero de 2003 y convivía con su madre Dª Beatriz en el mismo domicilio que ésta en la c/ Espada de Alcorcón. De ahí que, sin perjuicio de la decisión final que pueda adoptarse respecto del acto de expulsión impugnado haya motivos suficientes para su suspensión ya que su mantenimiento podría provocar perjuicios irreparables al recurrente teniendo en cuenta, además, tal como señala el Auto impugnado, el principio general de protección a la familia que mantiene el art. 39. 1 CE .

De ahí que valorando y ponderando los intereses generales en conflicto deba protegerse de forma cautelar el interés de D. Luis Manuel y confirmarse el Auto impugnado por ser conforme a derecho.

TERCERO.- Según lo preceptuado en el art. 139. 2 LJ las costas

procesales causadas deben ser impuestas al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 18 de Madrid, en la pieza separada de suspensión del procedimiento abreviado 862/07, Resolución que confirmamos por ser conforme derecho, con imposición de las costas procesales causadas al apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.