Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1189/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1172/2019 de 02 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

Sala de lo Contencioso-administrativo de

VALLADOLID

Sección Primera

SENTENCIA: 01189/2022

Equipo/usuario: JVA

Modelo: N11600

N.I.G:47186 33 3 2019 0001087

PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001172 /2019 /

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De 'APROVECHAMIENTO DE RECURSO EOLICOS, S.A.'

ABOGADO D.ALFONSO ZUAZU MONEO

PROCURADORD. JORGE FAUSTINO RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS

ContraCONSEJERÍA DE ECONOMIA Y HACIENDA, 'ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA'

ABOGADOS:LETRADO DE LA COMUNIDAD, D. JORGE JIMENEZ MUÑIZ

PROCURADORAD.ª MARIA CRISTINA GOICOECHEA TORRES

SENTENCIA N.º 1189

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ

DOÑA MARÍA LUACES DÍAZ DE NORIEGA

En Valladolid, a 2 de noviembre de 2022.

Visto por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid el recurso contencioso-administrativo n.º 1172/2019, en el que se impugna la Resolución de 5 de septiembre de 2019, de la Junta de Castilla y León, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta, por los daños padecidos con ocasión de la tramitación de la solicitud de autorización administrativa para la instalación de energía eólica denominada parque eólico 'El Busto', a ubicar en las provincias de Álava y Burgos.

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: La entidad mercantil 'APROVECHAMIENTO DE RECURSOS EÓLICOS, S.A.', representada por el Procurador Sr. Rodríguez-Monsalve Garrigós y asistida por el Letrado Sr. Zuazu Moneo.

Como parte demandada: La ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN, representada por Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Como parte codemandada: La entidad mercantil 'ZURICH INSURANCE, PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA', representada por la Procuradora Sra. Goicoechea Torres y asistida del Letrado Sr Jiménez Muñiz.

Antecedentes

PRIMERO. - Interpuesto y admitido a trámite el recurso n.º 1172/19 y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal que: '(...)dicte Sentencia en la que, con íntegra estimación del recurso, revoque la actuación administrativa impugnada, y, en su consecuencia, y previa declaración de la existencia de responsabilidad dela Junta de Comunidades, reconozca a mi representada el derecho a que le sean reparados los daños y perjuicios causados, en la cuantía reseñada con anterioridad (5.396.373,55 €), condenando a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonar dichas cantidades a mi representada'.

SEGUNDO.- Del escrito de demanda se dio traslado a la Administración demandada que, en tiempo y forma, presento el escrito de contestación a la misma en el que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en él expresados, solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso.

TERCERO.- Del escrito de demanda se dio traslado a ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, que, en tiempo y forma, presento el escrito de contestación a la misma en el que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en él expresados, solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso

CUARTO.- Recibido el recurso a prueba, se practicaron las pertinentes propuestas por las partes; y habiendo solicitado la celebración del trámite de conclusiones escritas, se dio traslado y, una vez presentados los escritos, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

QUINTO. - Se señaló para votación y fallo el día 5 de octubre del año en curso.

SEXTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Luaces Díaz de Noriega.

Fundamentos

PRIMERO. - Resolución impugnada.

Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional la Resolución de 5 de septiembre de 2019, de la Junta de Castilla y León, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta, por los daños padecidos con ocasión de la tramitación de la solicitud de autorización administrativa para la instalación de energía eólica denominada parque eólico 'El Busto', a ubicar en las provincias de Álava y Burgos.

SEGUNDO. - Posiciones de las partes.

Invoca la parte recurrenteen apoyo de sus pretensiones anulatorias e indemnizatorias la concurrencia de los requisitos exigidos para apreciar la existencia de RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL de la Administración: daño o perjuicio, funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto y ausencia de fuerza mayor.

Funda su recurso en el hecho de que finalmente fueron los Tribunales de Justicia quienes confirmaron que la competencia para conocer de su solicitud de autorización administrativa del parque eólico correspondiera a la administración general del estado y no a la CCAA de Castilla y león, por afectar a territorios del Castilla y León y Vitoria, pero desde su solicitud (2005) hasta que se dicta la sentencia del Tribunal Supremo que confirma la de la Sala de Burgos (2015) han transcurrido 10 años, y las modificaciones del sector electico han sido de tal magnitud en cuanto a la producción de electricidad a través de fuentes de energía renovables, que se ha suprimido el régimen de preasignación de régimen retributivo y el régimen especial, siendo así que el proyecto del actor ya no es realizable tal y como estaba planteado, habiendo incurrido el actor en gastos de promoción y elaboración del proyecto, pues ha perdido la oportunidad de haber llevado a cabo la instalación y explotación del parque eólico cuando la legislación lo permitía con un régimen económico favorable, y además ha sufrido un lucro cesante que debe indemnizarse.

La administración demandadasolicita se declare la conformidad a derecho de la resolución recurrida y la integra desestimación de la demanda por considerar que, no concurren los requisitos para declarar en este caso la responsabilidad patrimonial de la administración, según se ha explicado en la resolución que ahora se recurre y en los Informes obrantes en el expediente y debidamente fundados en la resolución dictada por el Consejo Consultivo; se opone a la cuantía económica que la actora fija como indemnización por daño emergente y lucro cesante.

La aseguradoraplantea la excepción de falta de legitimación pasiva por ausencia de cobertura del riesgo según se prevé en la póliza teniendo en cuenta que ésta entró en vigor el día 1 de enero de 2013 y el hecho generador de los daños se concreta en una Resolución que fue dictada en el año 2008; respecto del fondo considera que en este caso no existe fundamento alguno para declarar una responsabilidad patrimonial de la Administración; se opone a la cuantía económica que la actora fija como indemnización por daño emergente y lucro cesante.

TERCERO. - Sobre la falta de legitimación pasiva planteada por la Aseguradora.

Con carácter previo debemos dar respuesta a la alegación de falta de legitimación pasiva que alega la parte que se ha personado como codemandada, basada en que la póliza de seguro que la Administración tiene suscrita no cubre el siniestro que ha dado lugar a la reclamación por responsabilidad patrimonial.

Por este motivo, aun admitiendo su legitimación procesal, niega que tenga una legitimación ad causam.

La falta de legitimación debe rechazarse.

La representación de la parte actora no dirige contra dicha compañía ninguna pretensión de condena y, en todo caso, los concretos términos del contrato de seguro afectan únicamente a las partes del contrato y desde luego quedan al margen de las cuestiones que aquí hemos de resolver, limitadas a la existencia o no de responsabilidad patrimonial de la Administración, sin perjuicio de su derecho a intervenir en este procedimiento (y por ello ha sido emplazada) por ser la aseguradora de la Administración.

CUARTO. - Hechos relevantes.

Del expediente administrativo y pruebas aportadas en el proceso se desprenden los siguientes elementos fácticos relevantes:

El 8 de noviembre de 2005, la empresa APROVECHAMIENTO DE RECURSOS EOLICOS, SAU (ARESA), presentó ante las Áreas de Industria de las subdelegaciones del Gobierno de Burgos y de Vitoria solicitud de autorización administrativa para la instalación de energía eólica denominada «Parque Eólico El Busto» con emplazamiento previsto en ambas provincias, dicha solicitud incluye también la inclusión en el régimen especial. La parte actora indicó en su solicitud que consideraba que el órgano competente era la Dirección General de Política energética y Minas del Ministerio de Industria, Truismo y comercio, por afectar la instalación a dos CCAA.

El 23 de enero de 2006 el director de Política Energética del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio reconoció a ARESA la inclusión de esta instalación en el Régimen Especial con una potencia instalada de 24 MW, más tarde reducida a 20 MW y lo comunica a la Junta de Castilla y León.

Con fechas de 25 y 26 de enero de 2007 presenta ante la mencionada subdelegación dos escritos a fin de que se sustituya el anteproyecto presentado en el 2005 por el anteproyecto del 2006; que se incorpore el estudio de impacto ambiental, y reitera la solicitud a fin de que se proceda a la información pública. Por parte del Ministerio se remite a la Junta de Castilla y León.

En el Boletín Oficial de Castilla y León número 20, de 29 de enero de 2007, se publicó la Resolución del Consejero de Economía de la Junta, sometiendo a información pública las solicitudes de autorización administrativa de los parques eólicos denominados «El Busto» y «El Portillo» promocionados por la mercantil MTORRES, DESARROLLOS ENERGETICOS SL. Durante ese periodo de exposición pública, la única empresa que presentó un proyecto de competencia con los publicados en dicho Boletín fue la empresa PARQUES EOLICOS DE TREVIÑO, SL, aportando la documentación relativa al parque eólico «Condado de Treviño» de conformidad con las previsiones del Decreto 189/1997.

La actora no presentó proyecto de competencia al considerar que su solicitud era anterior a la de MTORRES, si bien, dentro período de exposición pública presentó alegaciones en el entendimiento de que la competencia para otorgar la licencia era de la Administración General del Estado.

El 22 de febrero de 2007, en el trámite de información pública presenta escrito solicitando que la Junta se considere no competente para resolver las autorizaciones administraciones de MTORRES y les de traslado a las áreas de industria de las subdelegaciones correspondientes de Burgos y Álava, y que para el supuesto de que se considera competente para tramitan las solicitudes de MTORRES, tenga en cuenta que la solicitud de ARESA es anterior en el tiempo a las solicitudes de los dos parques de MTORRES y por lo tanto tendría preferencia en el otorgamiento.

El Director General de Política Energética y Minas de la Junta de Castilla y León, con fecha de 9 de mayo de 2007, manifestó que la competencia para tramitar la autorización administrativa del precitado parque eólico recaía en la Administración General del Estado y que debe proseguirse su tramitación mediante el trámite de información pública prevista en el art. 25 del RD 1955/200, de 1 de diciembre.

Mediante oficio de 24 de mayo de 2007, la subdelegación de Gobierno de Burgos remite a la Junta estudio avifaunístico del emplazamiento del parque, en el que se dice que de acuerdo con el convenio ente ambas administraciones, procede que por la Junta se tramite el expediente del parque eólico 'El Busto' y que finalizada su tramitación se envíe al Ministerio el expediente junto con el informe para su resolución.

El 28 de junio, el Servicio Territorial de Industria comunica a la subdelegación que va a proceder a incluir la solicitud de autorización para la instalación del parque eólico 'el Busto', en la superficie del mismo que afecta a Castilla y León, en la competencia con otros proyectos presentados en la zona, y finalmente comunica que se considera que la administración del estado no tiene competencia para otorgar la autorización del parque y que no procede su tramitación de acuerdo con el convenio, pero no obstante mantiene la solicitud de autorización administrativa para la instalación del parque eólico 'el Busto' en la superficie del mismo que afecta a Castilla y León, en competencia con otros proyectos presentados en la misma zona. Esto supone que, aunque la actora no presenta proyecto de competencia, el servicio territorial de Burgos incluye el proyecto del parque eólico 'el Busto' en competencia entre parques eólicos 'el Potrillo' y el 'Busto' de MTORRES, 'Condado de Treviño' de Parques eólicos de Treviño SL y 'el Busto' de ARESA, para finalmente selecciona los anteproyectos de MTORRES para el parque 'el potrillo' y Parques eólicos de Treviño Sa para el parque 'Condado de Treviño'.

Finalmente se dicta la Resolución de la Viceconsejería de Economía de la Junta de Castilla y León, de 3 de noviembre de 2.009 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución del Director General de Energía y Minas de 1 de diciembre de 2.008por la que se resuelve en el procedimiento de competencia de proyectos de parques eólicos núm. 146, entre las empresas 'Motores Desarrollos Energéticos, S.L.', 'Parques Eólicos de Treviño, S.L.' y 'Aprovechamientos de Recursos Eólicos, S.A.U' en los términos municipales de la Pueble de Arlanzón y Condado de Treviño (Burgos).

No conformes con esta resolución, es recurrida tanto por la parte actora como por la Administración General del Estado ante la Sala de lo de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, en la que se siguen dos recursos : El contencioso-administrativo número 13/2010 , formulado por la mercantil Aprovechamiento de Recursos Eólicos, S.A.U. (ARESA), y el número 416/2010, interpuesto por la Administración General del Estado, ambos contra la misma resolución, y ambos resultaron estimados en sentencias dictadas por la Sección Primera.

Si bien estas sentencias no han sido aportadas al procedimiento por las partes, es relevante incidir en algunos aspectos que las mismas declaran tanto en sus fundamentos jurídicos como en el fallo, y dice literalmente la Sala de Burgos:

(')....Por tanto, no constituye objeto del presente recurso en principio el enjuiciamiento de la viabilidad técnica y jurídica de los tres parques eólicos a que se refieren las tres resoluciones impugnadas, como pretende la defensa de la codemandada Parques Eólicos de Treviño, S.L., salvo que se concluyera afirmando que la autoridad autonómica tiene la competencia que pretende negarle la parte actora. Ahora bien, si la Sala estimara esta falta de competencia que se denuncia y declarara por tal motivo la nulidad de sendas resoluciones impugnadas no procedería enjuiciar la viabilidad o inviabilidad de unos y otros proyectos, ni tampoco el carácter provisional del emplazamiento de los aerogeneradores de ARESA, toda vez que previamente y tras la tramitación administrativa correspondiente debiera resolver la Administración del Estado sobre las autorizaciones administrativas solicitadas.

(')...seestima el recurso por entender que la decisión sobre la autorización de una instalación de producción de energía eléctrica como la proyectada corresponde adoptar a la Administración General del Estado, no a la Comunidad autónoma, por cuanto su aprovechamiento afecta a dos comunidades dado su emplazamiento.

(')..En concreto en el fallo se dice de forma literal: 'Y con estimación del referido recurso se declara en su lugar que dichas resoluciones no son conformes a derecho y que la solicitud de autorización administrativa del parque eólico objeto del presente recurso, debe tramitarse de conformidad con la regulación contenida en la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico y por los cauces procedimentales contenidos en los Reales Decretos que la desarrollan, y que la misma se resuelva por los órganos competentes de la Administración del Estado'.

Ambas sentencias fueron recurridas en casación.

El Tribunal supremo confirma las sentencias, esta última fue confirmada sentencia 16 de octubre de 2015, en el recurso número 1827/13 de la que se transcribe de forma literal en el antecedente de derecho primero:

'segunda premisa, que resulta de poner en relación dicha consideración con el relato de hechos realizado en el F.D. Cuarto de esta sentencia, consiste en concluir que los tres parques eólicos descritos en dicho Fundamento, así 'Condado de Treviño', 'El Portillo' y 'El busto' y a que se refieren las resoluciones administrativas impugnadas y que son objeto del proyecto en competencia, y más concretamente las infraestructuras de unos y otros afectan a territorio tanto de la Comunidad de Castilla y León como del País Vasco, yello sobre todo, mientras por un lado la totalidad de los aerogeneradores y de las tres subestaciones se ubican en suelo de la Provincia de Burgos, pero muy próximos a la Provincia de Álava, salvo un aerogenerador del parque eólico 'El Busto' que se ubica en el p.m.. de Vitoria, pero muy próximo a la provincia de Burgos, sin embargo por otro lado, la línea eléctrica de evacuación contemplada en cada uno de los tres proyectos de parque eólico promovidos discurre, como así reconocen todas las partes, durante varios kilómetros y casi la totalidad de su trazado (salvo unos pocos metros iniciales que nacen de la correspondiente subestación eléctrica transformadora de cada parque) por el término municipal de Vitoria, y por ello dentro de la provincia de Ávila, y por tanto por la Comunidad Autónoma del País Vasco. Es decir que no solo dichas líneas eléctricas de evacuación discurren por suelo del País Vasco, sino que además la energía eléctrica producida se deriva a sendas Subestaciones Eléctricas Transformadoras (SET Junéis I y II-ALI y SET ALI) sitas en esa Comunidad Autónoma, por lo que todo o parte de dicha producción eléctrica va a parar al País Vasco, cuando la casi totalidad de los aerogeneradores y las correspondientes S.E.T. de cada parque se ubica en la Provincia de Burgos.

De todo lo expuesto, por tanto resulta que la competencia para decidir sobre la autorización o no de cada uno de los tres parques eólicos objeto de las resoluciones impugnadas, y por ello también y sobre todo del parque 'El Busto' promovido por ARESA corresponde a la Administración del Estado, debiéndose someter la solicitud formulada por cada uno de los tres parques al procedimiento previsto en los arts. 122 y siguientes del RD 1955/2000, de 1 de diciembre , tal y como resulta de la remisión contenida en el art. 5 del R.D. 436/2004 . Del mismo modo, la Comunidad Autónoma de Castilla y León carecía por lo ya argumentado de competencia por razón de la materia para autorizar ninguno de los parques eólicos que han sido sometidos por aplicación de la normativa autonómica al procedimiento de competencia de proyectos y desde luego no lo era tampoco para resolver sobre la solicitud de autorización administrativa promovida por la empresa ARESA, y menos aún para incluir el proyecto promovida por esta entidad dentro del citado procedimiento de competencia de proyectos, por cuanto que la Administración del Estado si le remitió el proyecto promovido por ARESA lo fue en aplicación del Convenio firmado por ambas Administraciones el día 30.3.1990 en aplicación de lo dispuesto en el art. 113.3 del RD 1955/2000 , y para encomendar a la Comunidad Autónoma de Castilla y León que verificara en relación con dicho proyecto promovido por ARESA el trámite de información pública previsto en el art. 125 de dicho Real Decreto , pero no para que incluyera dicho proyecto en un procedimiento de competencia de proyectos a resolver por la Autoridad Autonómica en los términos en que se hizo, cuando la Administración Autonómica demandada carecía de competencia objetiva para ello y menos aún para que resolviera en definitiva sobre su solicitud de autorización.

De lo expuesto por tanto resulta claramente que no correspondía a la Comunidad Autónoma resolver sobre la autorización administrativa de cada uno de los tres parques eólicos citados, y que tampoco procedía aplicar a efectos procedimentales el Decreto Autonómico 189/1997.Por ello con el anterior pronunciamiento lo que se deduce es que corresponde a la Administración del Estado resolver sobre la prioridad o preferencia de los proyectos presentados pero por los trámites previstos en la normativa estatal y más concretamente en la normativa dictada en desarrollo de la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico, por tanto también se reconoce el derecho de la actora a que se tramite la solicitud de autorización por ella formulada y que resuelva sobre la misma Administración Estatal. En todo caso, no es ni puede ser materia de este pleito que la Sala determine a quién corresponde dicha preferencia, de ahí que tampoco pueda la Sala enjuiciar en el presente recurso, como pretendía la codemandada 'Parques Eólicos de Treviño, S.L.' la inviabilidad técnica y jurídica del parque eólico 'El Busto' denunciada por dicha codemandada; será en su caso la Administración del Estado la que deba resolver sobre dicha solicitud y quien también deba, si se diera el caso, pronunciarse sobre la prioridad o preferencia de un proyecto sobre otro, y todo ello claro sin perjuicio de la eventual impugnación que tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional se pueda hacer de dicha resolución. .....'»

Es importante destacar que tras el dictado de estas sentencias la parte actora no acudió a la administración General del Estado para que de acuerdo con lo previsto en las sentencias fuera esta la que resuelva la solicitud y la prioridad, sino que consideró que al haber cambiado la regulación normativa por el transcurso del plazo de diez años ya no era viable su proyecto, y como tal presentó una reclamación de responsabilidad ante la Junta de Castilla y León.

QUINTO. -Sobre los elementos constitutivos de la RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL y la acotación del título de imputación.

A nivel jurisprudencial, se halla muy consolidada la doctrina establecida por el Tribunal Supremo al determinar los elementos necesarios para declarar la existencia de RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL de una Administración Pública, que a modo de síntesis se pueden concretar del siguiente modo: a) el primero de los elementos es la lesión PATRIMONIAL, equivalente a daño o perjuicio, en la doble modalidad de daño emergente o lucro cesante, lesión que ha de ser real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) la lesión ha de ser ilegítima o antijurídica, es decir que el particular no tenga el deber de soportarla; c) debe existir un nexo causal adecuado, inmediato, exclusivo y directo entre la acción u omisión administrativa y el resultado lesivo; y, d) ausencia de fuerza mayor.

Pues bien, como viene declarando reiteradamente esta Sala, en las demandas de RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL frente a las Administraciones Públicas es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.

La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino en llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.

Así las cosas, tratándose de RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL como consecuencia de la anulación judicial de un acto o resolución administrativa, ha de estarse a la jurisprudencia elaborada al efecto, conforme a la cual, el simple hecho de que las resoluciones judiciales declararan que la competencia es de la Administración del Estado no es suficiente, por sí solo, para apreciar la existencia de RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL de la Administración. Es necesario que, además, se cumplan el resto de requisitos y, en particular y en lo que hace al caso, la antijuridicidad del daño.

A propósito de este elemento, la sentencia del Tribunal Supremo 469/2018, de 21 de marzo (rec. 5006/2016), señala que:

'En estos casos, la RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL no se anuda con carácter necesario a la anulación del acto o resolución administrativa sino que es preciso valorar si tal actividad administrativa se ha producido en el margen de razonabilidad que corresponde al caso, valoración que compete realizar el tribunal y que no puede sustituirse por las apreciaciones subjetivas de las partes, salvo que se ponga de manifiesto una relevante falta de correspondencia con la realidad fáctica enjuiciada o una interpretación jurídica carente de fundamento'.

En consecuencia, que en el caso específico de ésta RESPONSABILIDAD fundada en el artículo 142.4 de la LRJPA, su apreciación y procedencia no se vincula simplemente a la anulación del acto sino que, además, deben concurrir todos los requisitos exigidos a tal efecto por dicha ley: daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente; nexo causal entre el actuar de la Administración y el resultado dañoso y lesión antijurídica en el sentido de ausencia de deber jurídico del administrado de soportar el resultado lesivo.

En consecuencia, que la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativos no presupone el derecho a indemnización (ex artículo 142.4 de la LRJPA, hoy artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, LSP), de tal manera que si bien la mera anulación de resoluciones administrativas no presupone sin más el derecho a la indemnización, sí puede ser supuesto de tal indemnización en aquellos casos en que la anulación produjo unos perjuicios individualizados y evaluables económicamente que el ciudadano no viene obligado a soportar, no siendo, por tanto, el aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la administración el que debe exigirse para sostener el derecho a la indemnización, sino el objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, ya que en tal caso desaparecería la antijuridicidad de la lesión.

Partiendo, pues, de que la anulación administrativa o jurisdiccional no presupone, por sí misma, el derecho a indemnización, ha de estarse al principio de que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las administraciones públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos ( artículo 139.1 de la LRJPA, 32.1 de la LSP). En consecuencia, solo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley ( artículo 141.1 de la LRJPA; hoy artículo 32.1 de la LSP)».

(...)

SEXTO. - Aplicación de la precedente doctrina al presente caso.

Partiendo de esta doctrina, hemos de destacar que, en el caso que nos ocupa, la recurrente anuda de forma automática la responsabilidad al hecho de que la administración demandada funcionó anormalmente al considerar que era competente para conocer de la solicitud de autorización de tramitación de parque eólico, siendo finalmente los Tribunales de Justicia quienes confirmaron que la competencia para conocer de su solicitud de autorización administrativa del parque eólico correspondía a la Administración General del Estado y no a la Comunidad Autónoma de Castilla y león, al afectar a territorios de Castilla y León y Vitoria, pero desde su solicitud (2005) hasta que se dicta la sentencia del Tribunal Supremo que confirma la de la Sala de Burgos (2015) han transcurrido 10 años, y las modificaciones del sector eléctrico han sido de tal magnitud en cuanto a la producción de electricidad a través de fuentes de energía renovable, que se ha suprimido el régimen de preasignación de régimen retributivo y el régimen especial, siendo así que el proyecto del actor ya no es realizable tal y como estaba planteado. Dedica buena parte de su demanda a exponer la evolución de los cambios normativos en el sector eléctrico y a fundar las razones por las que a su juicio el proyecto no será factible.

En el presente caso, el recurso ha de ser desestimado por las siguientes razones:

1.-Hemos de significar que las sentencias no reconocieron el derecho de la recurrente a obtener la autorización administrativa, declarando únicamente que la competencia para resolverla correspondía a la Administración General del Estado y no a la Comunidad Autónoma. La parte actora tras estas sentencias no acudió o al menos no consta que acudiera a la Administración General del Estado que es quien las sentencias declaran competente no solo para conocer de la autorización planteada por la actora sino también de otras solicitudes de autorizaciones de parques eólicos que pretendían instalarse en la misma y zonas próximas por otras empresas, siendo así que incluso era la Administración General del Estado quien debía de resolver la preferencia entre ellas, y la cuestión de las fechas de las solicitudes.

Cabe plantearse si el hecho de que finalmente la actora tuviera razón simplemente en esta cuestión meramente competencial, constituye base suficiente para acreditar un funcionamiento anormal de la administración pública que haya producido un daño real, efectivo, individualizado y evaluable económicamente.

En este caso, se desconoce por completo si la Administración General del Estado hubiera o no autorizado este parque eólico. No consta el procedimiento que haya seguido la parte actora ante la Administración General del Estado para conseguir la autorización tras el dictado de las sentencias, tampoco se sabe que media temporal es la que la Administración General del Estado tarda en resolver estas peticiones de parques eólicos. Cierto es que con el paso del tiempo se generan nuevas normativas que imponen cambios en las condiciones económicas, pero hay que tener en cuenta que el actor no acudió a la Administración General del Estado a fin de que se diese cumplimiento a lo indicado por las sentencias, o al menos nada consta en autos, más que tras dictarse las sentencias presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial ante la administración demandada.

2.- El actor era titular de una expectativay conviene analizar qué posibilidades tenía esa expectativa de conseguir convertirse en una realidad, esto es en una autorización o, más bien, si existían opciones que permitieran asegurar que el actor finalmente tuviera más garantías o más seguridad que el resto de los solicitantes de que le hubiera sido concedida la autorización en ese espacio geográfico concreto. La parte actora solo era portadora de una expectativa a obtener una autorización administrativa, que independientemente de quien fuera la administración competente para tramitarla, podría haberle sido denegada.

En este caso, la viabilidad del proyecto, su autorización y su puesta en marcha, no estaba asegurada ni garantizada, incluso había otras empresas dispuestas a instalar parques eólicos en el mismo territorio.

3.- Razones medio ambientales hubieran impedido que el proyecto del actor fuera una realidad, precisamente por el espacio geográfico en el que pretendían instalarse estos parques eólicos.

Pues bien, en el presente caso ha de incidirse en que con toda probabilidad la resolución administración hubiera sido denegatoria pues el proyecto de la actora no hubiera logrado superar el trámite de evaluación ambiental, como tampoco lo logró la empresa que resultó adjudicataria del proyecto en competencia, la del Parques eólicos de Treviño.

Es de destacar que, mediante Resolución de 20 de septiembre de 2012, se deniega autorización administrativa para el parque eólico 'Condado de Treviño' promovido por Parques eólicos de Treviño SA.

Esta cuestión es relevante pues la zona donde se proyecta el parque eólico de la actora (el Busto) ha resultado incompatible con la implantación de parques eólicos. Tras la superación de la competencia, resulto negativa la declaración de impacto ambiental.

Ciertamente, la declaración de impacto ambiental al haberse dictado por un órgano dependiente de una administración no competente -teniendo en cuenta las sentencias antes mencionadas- puede entenderse afectada por la nulidad, pero en este caso las razones medio ambientales son determinantes, lo que quiere decir que concurren elementos ambientales que hubiera llevado a pensar que de haber sido la actora a quien hipotéticamente se le hubiera adjudicado tampoco podría haber conseguido la autorización dado que es de suponer que la declaración de impacto ambiental en este caso tan habría sido negativa partiendo de que se hubiera tramitado por la Administración General del Estado.

Hay que tener en cuenta que de la prueba practicada en este procedimiento, ha resultado acreditado que el parque eólico denominado 'Condado de Treviño', era prácticamente idéntico y ubicado en el mismo emplazamiento que el de la actora, con el mismo número de aerogeneradores (10) y de la misma potencia, se sometió al trámite de Evaluación de Impacto ambiental, con resultado negativo.

Es significativo, tal y como se indica en el Informe del Jefe del servicio territorial de industria de la Junta de Catilla y león en Burgos de 25 de enero de 2017, que se recibieron más de 1000 alegaciones para oponerse a este proyecto, entre otras muchas razones por su visibilidad desde la ciudad de Vitoria, tanto procedentes de Castilla y León como, y especialmente procedentes del País Vasco, y finalmente se dictó la Declaración negativa de impacto ambiental con hecha de 11 de mayo de 2012.

La actora niega dicha coincidencia geográfica con el parque eólico 'Condado de Treviño' promovido por Parques eólicos de Treviño SA, pero no aporta ninguna prueba acreditativa, sin que pueda considerarse prueba de entidad la simple remisión que realiza a las alegaciones que formulara la promotora de ese parque con motivo de los recursos formulados por la administración general del estado.

En la vista en la que depusieron los peritos: el Sr. Sergio (perito de la actora) quien manifestó que no conocía el parque eólico 'Condado de Treviño', mientras que los peritos Sr. Tomás y Victorio (peritos de la aseguradora) si conocían el parque eólico 'Condado de Treviño'. Sobre la ubicación geográfica de ambos proyectos, inciden en la coincidencia. Insistir en la declaración de los peritos propuestos por la codemandada, y que emitieron informe conjunto, el Sr. Victorio y D. Tomás. Se mencionó expresamente el movimiento social en contra de la instalación de los parques, que suponía un detrimento del turismo y de las expectativas recreativas de la zona. Dice el perito que el proyecto (uno de los) es prácticamente idéntico al del 'Condado de Treviño', y todos están en la cumbre del monte, ya se aproximen más o menos a una u a otra comunidad autónoma.

Insistir también en que el perito de la actora se ha limitado a indicar que desconoce la existencia de otro proyecto llamado 'Condado de Treviño'.

Por otro lado, la prensa de aquel momento informó sobre la constante y fuerte opinión en contra al proyecto 'Condado de Treviño' que manifiesto el Ayuntamiento de Vitoria. El Ayuntamiento de Vitoria envió al servicio territorial de industria de la delegación de Burgos las alegaciones que argumentaban su rechazo al proyecto del parque eólico en el condado de Treviño, del que afirma tendrían un impacto crítico en los Montes de Vitoria, indicando en sus alegaciones que este proyecto tendría una afección 'irreversible' sobre el paisaje, así como una gran influencia en la vegetación y la fauna, dicho impacto supondría 'una pérdida considerable de naturaleza y atractivo medio ambiental'.

Realmente no puede obviarse ni pasarse por alto estos datos relevantes, puesto que la denegación ambiental en este enclave geográfico sienta precedentes para otras licencias que pretendan ubicarse en el mismo territorio, y si bien esta resolución que deniega autorización administra es nula, lo es por razones competenciales.

4.-En informe de 25 de enero de 2017, del servicio Territorial de Industria, Comercio y turismo, se hace referencia también a las cientos de peticionesque con fechas anteriores se habían presentado para obtener autorización administrativa para instalar parques eólicos en la provincia de Burgos, en concreto fueron 482, de la que se han autorizado hasta la fecha del informe tan sólo 72.

Se mencionada también en este informe para acreditar la expectativa remota, y de improbable consecución, la saturación de la red y la necesidad de obtener otras licencias y permisos previsiblemente negativos.

El actor considera que dado ese paso del tiempo, y teniendo cuenta los cambios normativos su proyecto actualmente resulta económicamente inviable.

En el informe emitido por el servicio de Ordenación y planificación energética de 6 de febrero de 2017 se indica que: ' ...ningún parque que inicio tramitación en el año 2005 cobró la retribución que reflejaba el Real Decreto 436/2004, como sugiere el actor, porque el tiempo medio de tramitación de un parque eólico está siendo en torno a los 7-8 años, debido a que se han de obtener autorizaciones de varios organismos (declaración de impacto ambiental, autorización de uso de suelo, autorización de conexión de servidumbre aeronáutica en su caset...) y el régimen primado que se reconoce a las instalaciones es el que estaba en vigor en el momento de la puesta en marcha no de su solicitud, tal y como indica en su reclamación. A lo largo de estos años se han publicado varios Reales decretos modificando la retribución a las energías renovables, estando actualmente en vigor el mencionado Real Decreto 413/2014 que modifica la retribución de las instalaciones que a la entrada en vigor del RD ley 9/2013, de 12 de julio, tuviera reconocido el régimen económico primado. La retribución se establece en función de la 'rentabilidad razonable', que tiene en cuenta no sólo lo que la instalación va a percibir en el futuro, sino lo que ya ha percibido de forma previa, por lo que, aunque el parque que nos ocupa se hubiera instalado antes (muy improbable por no decir imposible), también le afectaría la actual regulación, mermando sus ingresos con lo previamente percibido'.

Así las cosas, hemos de concluir que no se la ha producido ningún daño antijurídico susceptible de reparación, debiendo advertirse que la antijuridicidad, como requisito del daño indemnizable, no viene referida al aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración, sino al objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, ya que en tal caso desaparecería la antijuridicidad de la lesión al existir causas de justificación en el producción del daño, esto es en el actuar de la Administración.

Consecuentemente, habiéndose apreciado la falta de antijuridicidad del daño que excluye la responsabilidad patrimonial de la Administración, preciso será concluir que no concurren todos los requisitos exigidos al efecto que harían viable la reclamación formulada, careciendo por tanto de virtualidad el resto de las cuestiones suscitadas en la demanda rectora del presente recurso jurisdiccional con relación a la concurrencia de otros requisitos como la efectividad y cuantificación del daño, pues no hemos de olvidar que la Jurisprudencia viene exigiendo para que prospere la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor, que, no acontece en el presente caso, lo que necesariamente conlleva la desestimación íntegra del recurso interpuesto.

ÚLTIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede hacer expresa declaración en materia de costas procesales, aunque la demanda sea desestimada al apreciar esta Sala la existencia de dudas de hecho que han determinado la necesidad de practica de diversas pruebas para su esclarecimiento.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por el Procurador Sr. Rodríguez-Monsalve Garrigós, en representación de la entidad mercantil 'APROVECHAMIENTO DE RECURSOS EÓLICOS, S.A.', contra Resolución de 5 de septiembre de 2019, de la Junta de Castilla y León, desestimatorio de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta, por los daños padecidos con ocasión de la tramitación de la solicitud de autorización administrativa para la instalación de energía eólica denominada parque eólico 'El Busto', a ubicar en las provincias de Álava y Burgos. Todo ello sin hacer expresa declaración en materia de costas procesales.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación en los términos expuestos en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así, por esta sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.