Sentencia Administrativo Nº 119/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1033/2007 de 24 de Enero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00119/2008

Recurso de apelación 1033/07

SENTENCIA NÚMERO 119

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

-----

Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dñª. Sandra María González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop.

-----------------

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1033/07, interpuesto por la mercantil Transportes y Obras JMC, representada por el Procurador de los Tribunales don Antonio Martínez de la Casa, contra la Sentencia de 17 de abril de 2.007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 93/06, sobre licencia de actividad. Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 17 de abril de 2.007, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 13 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 93/06, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Martínez de la Casa Rodríguez, en nombre y representación de TRANSPORTES Y OBRAS J.M.C., contra la resolución del Director General de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Madrid de 15 de marzo de 2006 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 18 de agosto de 2005, en la que se deniega la licencia solicitada para aparcamiento de vehículos de transporte de obras y materiales de construcción con talleres de reparación y mantenimiento, almacenes de repuesto y oficinas en la Cañada Real Galiana, 3 de Madrid, debo declarar y declaro que tales resoluciones son conformes a derecho; sin especial declaración en cuanto a las costas procesales causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Por escrito fecha 30 de mayo de 2007, la representación de la mercantil Transportes y Obras JMC interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación del Ayuntamiento de Madrid, para alegaciones, que evacuó oponiéndose.

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 24 de enero de 2008, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la Sentencia de 17 de abril de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 13 de los de Madrid , en sus autos de Procedimiento ordinario nº 93/06, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Martínez de la Casa Rodríguez, en nombre y representación de TRANSPORTES Y OBRAS J.M.C., contra la resolución del Director General de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Madrid de 15 de marzo de 2006 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 18 de agosto de 2005, en la que se deniega la licencia solicitada para aparcamiento de vehículos de transporte de obras y materiales de construcción con talleres de reparación y mantenimiento, almacenes de repuesto y oficinas en la Cañada Real Galiana, 3 de Madrid, debo declarar y declaro que tales resoluciones son conformes a derecho; sin especial declaración en cuanto a las costas procesales causadas en esta instancia".

Articula la mercantil apelante su recurso sobre la base de la existencia de la construcción, su ejercicio y la corrección de la legalización pretendida de conformidad con una licencia ya existente desde los años 50. A ello añade la quiebra del principio de igualdad respecto de otras instalaciones de la zona y el derecho a ser indemnizado por la modificación del Plan y pérdida del aprovechamiento.

El Ayuntamiento respecto de los concretos motivos de apelación expresa que su actuación se ha ajustado al principio de legalidad sobre al base de los artículos 151 y 152 de la Ley 9/2001 .

SEGUNDO.- Como principio general debemos partir de la base de que el recurso de apelación es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo [RTC 1998101 ]), que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia (Auto del TC 1998122, de 1 de junio [RTC 1998122 AUTO] y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada (STS de 17 de enero de 2000 [RJ 2000264 ]).

TERCERO.- La decisión de la cuestión litigiosa exige, en primer lugar, la delimitación y concreción del objeto procesal; al efecto conviene recordar que el art. 45.1 de la Ley Jurisdiccional previene que el recurso contencioso-administrativo, cuando no sea la propia Administración autora del acto que lo motive quien lo interponga, se iniciará por un escrito reducido a citar el acto por razón del cual se formule y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. Conforme a criterio jurisprudencial pacífico y consolidado y dado el carácter revisor de este Orden Jurisdiccional, en este escrito inicial es donde queda acotado el acto que se impugna y frente al que exclusivamente podrá articularse en la demanda las pretensiones de parte, sin que sea posible desviar tales pretensiones hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición (entre otras. STS de 20.12.88 ), salvo los supuestos de acumulación efectuada con los requisitos regulados en los artículos 34 y 38 de la precitada Ley . Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1.992 , respecto de la anterior Ley, señala que el art. 43.1 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que "ésta juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición", de tal forma que de no hacerse así en la Sentencia que en su día se dictase adolecería de vicio de incongruencia (art. 80 de igual disposición legal), siendo susceptible de impugnación mediante recurso de revisión al amparo de lo regulado en el art. 102, párrafo 1 .º, apartado g), de la propia normativa, siendo de señalar también que conforme a los arts. 67 y 69.1, en conexión a su vez con los 41 y 42 , todos de la Ley rectora de esta Jurisdicción y en razón del principio de Jurisdicción revisora para deducir la pretensión procesal de plena jurisdicción ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, deberá haberla propulsado preferentemente en vía administrativa, bien desde su inicio como en su segunda instancia gubernativa hasta agotar la misma, pues la función revisora que a esta Jurisdicción compete le impide verificar en la Sentencia declaración de derechos o de condena que no hayan sido objeto de postulación en la vía administrativa; así este Tribunal Supremo viene sentando que: "Queda fuera de toda consideración las materias y pretensiones ajenas a los actos administrativos combatidos en el litigio, de manera que si el órgano jurisdiccional extendiera su conocimiento a cuestiones no incluidas en ellos, se prescindiría del carácter y naturaleza revisora de esta Jurisdicción, adviniendo a la misma problemas y solicitudes vírgenes de todo enjuiciamiento administrativo, conculcando también el espíritu y letra de los arts. 1.º y 37 de la Ley Fundamental de 27 de diciembre de 1956 , produciéndose sin duda desviación procesal" - Sentencias de 27 de febrero y 6 de mayo de 1966 -: "No deben reformarse, alterarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieran en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella" -Sentencia de 26 de septiembre de 1973 -; "la Ley Jurisdiccional permite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante la Administración, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en la predicha vía previa, puede albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente gubernativo antecedente de la litis, en base a los cuales poder obtener la nulidad o anulación de los actos o disposiciones criticadas, lo que encuentra su apoyo en el art. 69, núm. 1, de la Ley " -Sentencias de 7 de mayo y 25 de septiembre de 1976 -; "se da una desviación por esta causa cuando realmente se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional" y "si pueden invocarse cuantas razones quepa expresar para fundamentar las pretensiones, no se pueden plantear cuestiones nuevas que consisten en la falta de previo pronunciamiento administrativo de la cuestión que actúa como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional y como requisito sine qua non para el ulterior actual de esta Jurisdicción" -Sentencia de 15 de marzo de 1965 y 30 de mayo de 1978 . En el caso de autos se advierte que la resolución recurrida es la denegación de una licencia de actividad por lo que la decisión del litigio debe versar dentro del contexto de la petición de licencia donde nos e incluyen peticiones de indemnizaciones de daños y perjuicios por pérdida de aprovechamiento que, en su caso, deben ir encauzadas dentro de procedimiento específico de responsabilidad derivada de modificación del planeamiento.

CUARTO.- Dicho lo anterior, constituye objeto del recurso contencioso administrativo la resolución del Director General de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Madrid de 15 de marzo de 2006 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 18 de agosto de 2005, en la que se deniega la licencia solicitada para aparcamiento de vehículos de transporte de obras y materiales de construcción con talleres de reparación y mantenimiento, almacenes de repuesto y oficinas en la Cañada Real Galiana, 3 de Madrid, en cumplimiento de los puntos 2, 8.5 y 11..1.3 a), 11.7.3 y 12.5 del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales del Parque Regional en torno a los ejes de los ríos Manzanares y Jarama, aprobado por Decreto 27/1999, de 11 de febrero, de la Comunidad de Madrid . Tal y como se desarrolla en la Sentencia de instancia, no contradicho por informe en contra alguno, los terrenos en los que se venía ejerciendo sin licencia alguna la actividad que ahora trata de legalizar la mercantil apelante se están clasificados como suelo no urbanizable con Protección Ecológica, enclavados dentro del Parque Regional de los ejes de los cursos bajos de los ríos Manzanares y Jarama, estando clasificada la parcela en cuestión como Zona E1. La Sala hace suyas todas las argumentaciones vertidas por el Juzgador de instancia en su Sentencia para desestimar el recurso pues resuelven correctamente las pretensiones deducidas en demanda y tan sólo quiere añadir que hubiera bastado con aplicar el artículo 41 ó 22 de la Ley 2/2002, de 19 de junio , de evaluación ambiental de la Comunidad de Madrid, para llegar a la misma solución puesto que conforme a dicho precepto se someterán a Evaluación de Impacto Ambiental los proyectos y actividades, públicos o privados, enumerados en los Anexos Segundo y Tercero de esta Ley, así como los que resulten de la aplicación de lo dispuesto en sus artículos 5 y 6 y en el Anexo II.96 aparecen los Proyectos de urbanizaciones, complejos hoteleros y turísticos, y construcciones asociadas, fuera de las zonas urbanas, incluida la construcción de centros comerciales y de aparcamientos, cuando se lleven a cabo en espacios incluidos en el Anexo Sexto; en el Anexo IV 74. Cualquier construcción en Suelo No Urbanizable con un volumen construido igual o superior a 5.000 metros cúbicos o una ocupación de suelo superior a 2.000 metros cuadrados. Y, además, en el artículo 5.4 se determina que el órgano ambiental de la Comunidad de Madrid decidirá, estudiando caso por caso y basándose en los criterios recogidos en el Anexo Séptimo, si alguno de los planes, programas, proyectos y actividades de los mencionados en los apartados siguientes deben o no deben someterse a un procedimiento ambiental: ...Igualmente se someterá a estudio caso por caso cualquier cambio o ampliación de los proyectos y actividades que figuran en los Anexos Segundo, Tercero y Cuarto, ya autorizados, ejecutados, o en proceso de ejecución, que puedan tener repercusiones sobre el medio ambiente, es decir cuando impliquen uno o más de los efectos siguientes: e) Afección a áreas incluidas en el Anexo Sexto. Y ello sin perjuicio de que, al menos, conforme al Anexo V.15, conforme al artículo 41 deben someterse al procedimiento de Evaluación Ambiental de Actividades las actividades de talleres de reparación y mantenimiento de vehículos automóviles u otro medio de transporte.

QUINTO.- Por último, el Tribunal desconoce si las actividades a las que se refiere la apelante se ejercen con licencia de actividad, es un dato que desconoce este tribunal. Si nos encontráramos ante actividades sin licencia la cuestión es intrascendente toda vez que la consecuencia jurídica de dicho ejercicio sería la clausura de la misma en el mismo momento en que el Ayuntamiento tenga constancia de dicho ejercicio efectivo. En este supuesto en realidad lo que el recurrente pretende, es la aplicación del principio de igualdad pero en la ilegalidad. Mas dicha posición no puede ser sustentada por este Tribunal, su conocimiento no puede extenderse mas allá del recurso sometido a su jurisdicción y enjuiciamiento, y no puede valorar la legalidad de la actuación municipal en otros casos, sin disponer de los datos de hecho necesarios para su valoración y sin extralimitarse en la función que el ordenamiento jurídico que le otorga que no es otra que el control de la legalidad de la actuación administrativa, mas no en abstracto, sino en concreto en relación al supuesto de hecho concreto que se le somete a través del correspondiente recurso contencioso-administrativo. Ahora bien la función primordial de los Tribunales de Justicia no es otra que la defensa de la legalidad, ajustar los comportamientos a los mandatos de la soberanía nacional, por lo que resulta al menos paradójico que se le solicite el amparo utilizando el expediente de la igualdad en la ilegalidad, pues el parámetro de comparación en todo caso ha de ser el del cumplimiento de la legalidad, este es el pensamiento de la Doctrina constitucional y la línea jurisprudencial constante, basta para ello citar dos recientes Sentencias de la Sala tercera del Tribunal Supremo, la primera de ellas de 10 de Junio de 1.997 que establece « 1ª .- La igualdad que, como principio y como derecho fundamental, proclama el artículo 14 de la Constitución, exige que la ley sea aplicada por igual a todos, lo que no se puede confundir con la interpretación y subsiguiente aplicación de la norma según las circunstancias fácticas del caso y de las pruebas que pudieran practicarse en el proceso; y, además, es exigible, por evidente, que toda norma sea interpretada y aplicada a la luz de la Constitución Española y del resto del ordenamiento jurídico. Pero para poder ponderar y valorar la fundamentación jurídica en que basar el derecho de igualdad, es necesario que ofrezcan, objetivamente y en concreto (nunca en abstracto y subjetivamente), un término válido de comparación. Y es que el principio de igualdad ante la Ley, otorga a las personas un derecho subjetivo consistente en tener un trato igual al dado a otras ante supuestos de hecho idénticos o ante situaciones jurídicas sustancialmente iguales: de ahí la necesidad de la existencia de un término válido de comparación porque la Constitución Española prohíbe toda discriminación o desigualdad de trato que, desde la perspectiva de la norma aplicada, carezca de justificación objetiva y razonable. 2ª.- El examen del derecho de igualdad, debe hacerse dentro de la legalidad, lo que exige el análisis de la normativa que ha de ser tomada en consideración, para la formulación de un juicio de legalidad en el caso que se trata de resolver.»; y en igual Sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de Mayo de 1.997 .

SEXTO.- Con arreglo al art. 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa (RCL 19981741 ), será el apelante que vea íntegramente rechazadas sus pretensiones quien deberá abonar las costas procesales. El apelante es el Ayuntamiento de Madrid por lo que no al haber obtenido un pronunciamiento favorable procede su condena.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por la mercantil Transportes y Obras JMC, representada por el Procurador de los Tribunales don Antonio Martínez de la Casa, contra la Sentencia de 17 de abril de 2.007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 93/06, ha decidido:

Primero.- Desestimar el recurso de apelación.

Segundo.- Confirmar la citada sentencia de 17 de abril de 2.007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 93/06.

Tercero.- Condenar en costas en esta instancia al apelante vencido.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.