Sentencia Administrativo Nº 119/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4/2013 de 04 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo Apelación núm. 4/2013

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

Don Pedro Hernández Cordobés

MAGISTRADOS

Don Juan Ignacio Moreno Luque Casariego

Don Helmuth Moya Meyer

====================

En Santa Cruz de Tenerife , a cuatro de junio del año dos mil trece.

VISTO, en nombre del Rey por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de la apelante Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife, en procedimiento núm. 461/2011, interviniendo como apelado don Sabino , siendo ponente de esta sentencia don Helmuth Moya Meyer.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte demandada interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Instancia por la que se estima el recurso contencioso-administrativo presentado contra sanción por infracción urbanística.

SEGUNDO.- Por su parte la apelada impugnó el recurso de apelación interpuesto por la contraria y pidió la desestimación del mismo.

TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 24 de enero del 2013 se recibieron los autos y se ordenó su registro en el libro de apelaciones. Se señaló como día de votación y fallo el 13 de junio del 2013, adelantándose luego a la fecha de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El plazo de prescripción de las sanciones urbanísticas comienza desde que se terminan las obras o desde que se abandona definitivamente el proyecto constructivo.

La prueba de los hechos determinantes del inicio del plazo de prescripción corresponde al infractor.

SEGUNDO.- La notificación de la resolución de suspensión de las obras no debe tenerse como fecha cierta del abandono del proyecto constructivo por sí misma. Deberá probarse que la orden de suspensión fue efectivamente acatada y se desistió definitivamente del proyecto. Si las obras se interrumpen, pero luego se reanudan, se entenderá que no se ha desistido del proyecto de edificación.

Así en el presente caso consta que el 18 de septiembre del 2008 se efectuó el precinto de las obras. El 12 de diciembre del 2008 se levantó diligencia de incumplimiento del precinto. Luego si las obras continuaron es incorrecto contar el plazo de prescripción desde la fecha de notificación de la medida cautelar.

El informe de parte citado por el apelado ni tan siquiera se refiere a la fecha de notificación de la orden de suspensión, pues en el mismo se dice que la primera visita se giró el 13 de agosto del 2010.

Al folio nº 107 hay un curioso informe en el que se dice que las obras por las que se aprecia el incumplimiento de la diligencia de precinto consisten en forrado de piedra de una construcción circular y relleno con tierra de jardineras, apreciándose por el informante que ninguna de estas obras figura descrita en la resolución que ordena la suspensión. Este informe dio lugar a la estimación del recurso de reposición interpuesto contra la imposición de multas coercitivas por incumplimiento de los precintos.

Comencemos diciendo que en la fotografía del folio 24 sí se aprecia que se han continuado las unidades de obra descritas en la orden de suspensión, mediante el remate del revestimiento de piedra de una de las fachadas, luego ni siquiera siguiendo el criterio del informe mencionado cabría negar el acierto, al menos parcial, de la diligencia de incumplimiento de precinto.

Pero lo cierto es que la construcción circular que se aprecia en la primera de las fotografías del folio 24 del expediente es claramente una unidad de obra de un mismo proyecto edificatorio, por lo que aunque dicho cuerpo no haya sido mencionado en la orden de suspensión, porque no existía a esa fecha, es lo cierto que su construcción implica que las obras continuaron y se infringió la orden de suspensión.

Luego si la incoación del procedimiento se notificó el 3 de julio del 2010, no había transcurrido en esa fecha el plazo de prescripción de dos años correspondiente a las infracciones urbanísticas graves.

TERCERO.- Analizando a continuación los demás motivos de impugnación de la demanda, en primer lugar, respecto a la caducidad del procedimiento, la incoación del procedimiento es de 24 de junio del 2010 y el primer intento válido de notificación se produjo los días 20 y 22 de diciembre del 2010, mediante correo certificado, diligencia que evita la caducidad del procedimiento, según dice el artículo 58.4 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

CUARTO.- En la demanda se defiende la posibilidad de legalización de las obras. Se trata de desconocer que por resolución del Cabildo Insular de Tenerife, de 13 de julio del 2010, obrante al folio 190 del expediente, se denegó la calificación territorial de las obras ejecutadas.

La denegación de la calificación territorial se justifica en el hecho de que las edificaciones no se construyeron para albergar unas cuadras, por lo que su diseño es inadecuado para ese uso; además, se infringe la superficie mínima de parcela para albergar ganadería estabulada, la proporcionalidad de la construcción con la actividad ganadera proyectada y los retranqueos a linderos y situación de la construcción dentro de la finca, según las normas del Plan Territorial Especial de Ordenación de la Actividad Ganadera de Tenerife.

No consta que esta denegación de la calificación territorial haya sido impugnada. Por las razones que en la misma se exponen la instalación es claramente ilegalizable.

Con esto contestamos también la alegación de falta de motivación de la resolución en cuanto a la improcedencia de la orden de restauración, porque en la resolución se recoge perfectamente que la calificación territorial ha sido denegada, luego procede la demolición según dispone el artículo 179 b) del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias , citado en dicha resolución.

QUINTO.- El motivo de impugnación relativo a la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta sí debe ser estimado.

Comencemos diciendo que el valor de las obras puede usarse como referente para graduar la sanción, pero no puede ser el único criterio aplicable. Habrá que tener en cuenta las circunstancias previstas en el artículo 131 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , a saber, la intencionalidad, la naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia. Si nos paramos a pensar el valor de las obras no es sino un indicio de la relevancia de los pejuicios causados, pues cuánto mayor sea la edificación, tanto más grande será el impacto que produzca sobre la ordenación urbanística, territorial y sobre los recursos naturales. Sin embargo, hay otros aspectos que deben ser considerados para ponderar en qué medida estos valores han sido menoscabados.

A la vista de las fotografías obrantes en expediente el lugar donde se ejecutó la construcción está rodeado de otras construcciones, con acceso rodado y suministro de agua y luz, lo que hace que el daño sobre el valor protegido, el suelo rústico, sea de menor entidad. A esto hay que añadir que no hay ninguna evidencia de que el daño causado no pueda ser reparado fácilmente mediante la demolición de la obra.

Por estas razones consideramos más ajustado fijar la cuantía de la multa en treinta mil euros.

SEXTO.-El supuesto defecto en la notificación de la resolución no afecta a la validez de la misma, sino a su eficacia.

SÉPTIMO.- No haremos especial pronunciamiento sobre costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, con sede en Santa Cruz de Tenerife, ha dictado el siguiente

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife, en el procedimiento núm. 461/2011, REVOCAMOS la sentencia de instancia y, en su lugar, dictamos otra por la que estimamos en parte el recurso contencioso administrativa, anulamos la resolución impugnada en cuanto a la cuantía de la sanción impuesta, que fijamos en 30.000 euros, sin costas.

A su tiempo devuélvanse los autos al órgano jurisdiccional de procedencia con certificación de esta Sentencia de la que se unirá otra al rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.