Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00119/2021
Modelo: N11600
MARQUES DE MURRIETA 45-47
Teléfono:941.296.436 Fax:941.296.435
Correo electrónico:contenciosoadministrativo1@larioja.org
Equipo/usuario: CCM
N.I.G:26089 45 3 2021 0000189
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000106 /2021 /-B
Sobre:EXTRANJERIA
De D/Dª : Prudencio
Abogado:CESAR MARTINEZ RUIZ-CLAVIJO
Procurador D./Dª:
Contra D./DªDELEGACION DEL GOBIERNO DE LA RIOJA
Abogado:ABOGADO DEL ESTADO
Procurador D./Dª
SENTENCIA Nº 119/2021
En LOGROÑO, a catorce de junio de dos mil veintiuno.
El Sr.D. Carlos COELLO MARTÍN, MAGISTRADO-JUEZdel Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de LOGROÑO ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 106/2021 y seguido por el procedimiento ABREVIADO, en el que se impugna la Resolución de 22 de marzo de 2021 de la Delegación de Gobierno en La Rioja por la que se acuerda la imposición de una sanción de expulsión al recurrente y una prohibición de entrada de 3 años.
Son partes en dicho recurso: como recurrenteD. Prudencio dirigido y representado por el letrado Sr. CÉSAR MARTINEZ RUIZ-CLAVIJOy como demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO(DELEGACION DEL GOBIERNO EN LA RIOJA)dirigida y representada por el SR. ABOGADO DEL ESTADOde conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LJCA.
Antecedentes
PRIMERO. -1.-Por el Letrado Sr. RUIZ-CLAVIJO,actuando en nombre y representación del ciudadano de la Republica de El Salvador, Sr. Prudencio, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Delegación de Gobierno en La Rioja 22 de marzo de 2021 por la que se acuerda la imposición de una sanción de expulsión a la recurrente y una prohibición de entrada de 3 años.
2.-La expulsión se adopta como sanción de expulsión al amparo del artículo 53.1 a) de la LOEx.
3.-La actora interesó que se dictara Sentencia al amparo del artículo 78.3 de la LJCA
SEGUNDO. -Turnado que fue correspondió a este Juzgado tramitándose por los cauces del recurso abreviado con el número de 106/2021.
TERCERO. -Se admitió a trámite el recurso se reclamó el expediente administrativo de la Administración demandada quien lo remitió.
CUARTO. -La representación de la AGE contestó a la demanda, oponiéndose, interesando que se dictara Sentencia por la que se desestimara el recurso
QUINTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.
A los efectos de lo previsto en el nº 3 del art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se declaran los siguientes.
Fundamentos
PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO. -
1.-La actora impugna, como queda indicado, la Resolución de la Delegación de Gobierno en La Rioja de 22 de marzo de 2021 por la que se acuerda la imposición de una sanción de expulsión a la recurrente y una prohibición de entrada de 3 años.
2.-La expulsión se adopta como sanción de expulsión al amparo del artículo 53.1 a) de la LOEx.
2.1.-Los hechos negativos que se reflejan en la resolución combatida son: (a) que se encontraba irregularmente en España ya que no se hallaba en período de estancia legal; (b) que no cuenta con autorización de entrada; (c) que le constan antecedentes penales (Videfolio 17 del expediente administrativo), en concreto tres condenas penales, por un delito de hurto del artículo 234 del CP , y dos condenas por conducción sin permiso del artículo 384 del CP .
3.-No aparece justificada la imposición de una prohibición de entrada de 3 años en la resolución impugnada.
4.-Que esas circunstancias negativas justifican, según la resolución combatida, la sanción de expulsión, así como la prohibición de entrada en el territorio del Reino por el plazo de 3 años.
SEGUNDO. - PRETENSIÓN DE LA ACTORA,
1.-La actora en su escrito de demanda interesa que se dicte en su día Sentencia por la que con estimación del recurso ' declare no conforme a derecho la resolución recurrida de la Delegación del Gobierno de La Rioja acordando anular dicha resolución por falta de motivación suficiente dejándola sin ningún valor ni efecto.
TERCERO. - MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.
1.-La actora invoca como motivos de impugnación sustancialmente: a)la infracción del principio de proporcionalidad según se desprende del artículo 57.1 y concordantes de la LOEx; b) la insuficiente motivación del acto impugnado.
CUARTO. - SOBRE EL RÉGIMEN DE EXPULSIÓN DEL CIUDADANO EXTRANJERO.
1.- Como es sabido, el artículo 57 de la LOEx constituye la norma cabeza de grupo que disciplina y ordena los diversos supuestos de expulsión de un ciudadano extranjero: A) la expulsión como sanción administrativa por el ilícito muy grave o grave de los previstos en los apartados a), b), c) d) y f) del artículo 53 ( art. 57.1 LO 4/2000); B) la expulsión- sanción por infracción administrativa específica derivada de la comisión de un determinado delito doloso ( art. 57.2 LO 4/2000); C) la expulsión como sanción administrativa derivada del encausamiento como imputado del extranjero en un procedimiento penal por hechos diferentes ( art. 57.7 LO 4/2000); y D) En último lugar, la denominada expulsión judicial ( art. 89 CP).
2.-La cuestión que ha de resolverse, por tanto, en el concreto supuesto es si la AGE ha respetado el principio de proporcionalidaden la imposición de la sanción y, si ha motivado convenientemente la elección de la sanción impuesta de expulsión, en lugar de la sanción de multa, pues no cabe duda que la infracción imputada a la recurrente, tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social,puede ser sancionada con multa o expulsión como se desprende de la interpretación conjunta de los artículos 55.1 y 57.1 de la citada Ley tal y como viene señalando la doctrina legal así como la menor - pero variada- de los diversas Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y la reciente jurisprudencia del TJUE en relación con la interpretación de la directiva de retorno que se plasma en la conocida STJUE de 23 de abril de 201, así como lo declarado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
2.1.-La reciente jurisprudencia casacional del TS ha dictado diversos pronunciamientos que entienden, entre otras la STS 38/2019 de 21 de enero de 2019 (ROJ: STS 250/2019 - ECLI: ES:TS:2019:250) que señala:
CUARTO.- Por todo lo expuesto y dando respuesta a las cuestiones que en el auto de admisión se consideran de interés casacional, ha de concluirse que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa.
QUINTO.- La interpretación de las normas que se acaba de establecer conduce a la estimación del recurso, en cuanto la Sala de instancia, interpretando el alcance de los términos 'razones humanitarias y razones ..de otro tipo' a que se refiere el art. 6.4 de la Directiva, en relación con las circunstancias concurrentes en el interesado, concluye que 'la Administración, al elegir como sanción la expulsión en lugar de la de multa, infringió el principio de proporcionalidad, al no compadecerse con lo normado en la indicada Directiva', planteamiento que reproduce la jurisprudencia que, según se ha expuesto, ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente. En el caso concreto de la excepción prevista en el art. 6.4, se prevé que un Estado miembro pueda, 'en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia', es decir, se trata de una resolución al margen de la decisión de retorno, que determina la revocación o suspensión de ésta última o que no se llegue a dictar, de manera que el control jurisdiccional se proyecta o tiene razón de ser cuando se produce una resolución administrativa sobre esos permisos o autorizaciones excepcionales o al menos su concesión hubiera sido suscitada en el correspondiente procedimiento, lo que en este caso no consta en modo alguno, planteándose su aplicación directamente por el Tribunal a quo y en un sentido que, como hemos indicado, no es el apropiado.
2.2.-Empero, en los fundamentos jurídicos posteriores se pretende argumentar el apartamiento del criterio indicado en los pronunciamientos indicados del Tribunal Supremo, sin perjuicio del derecho reaccional previsto en la LJCA, por entender que: a) en nuestro ordenamiento jurídico nacional la sanción de multa no es incompatible con la expulsión; b) la aplicación de la directiva en los términos indicados no se ajusta al derecho comunitario.
QUINTO. -SOBRE LA CONCURRENCIA DE HECHOS NEGATIVOS y OBSTATIVOS.
1.-Del expediente administrativo remitido se confirma que además de la estancia irregular de la actora se aprecia la concurrencia de los hechos negativos indicados, en concreto tres condenas penales, una por un delito de hurto y otras dos por delitos del artículo 384 del CP, y si bien la comisión de estos últimos integrados en el CAPÍTULO IV De los delitos contra la Seguridad Vial, no se ha entendido óbice para ocupar altas funciones, agregado con el previo delito de hurto pone de manifiesto una conducta negativa suficiente y determinante para entender que concurre el presupuesto para la adopción de la sanción de expulsión
SEXTO. - SOBRE LOS MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.
1.-La actora básicamente funda su recurso en varios órdenes anudados de motivos de impugnación a los que hemos hecho referencia y que básicamente se centran en la infracción del principio de proporcionalidad en materia sancionadora invocando diversos pronunciamientos de este orden jurisdiccional contencioso y la falta de motivación.
SÉPTIMO. - Sobre la falta de motivación
1.-No puede acogerse. Conviene recordar que 'no se exige una fundamentación exhaustiva o pormenorizada, pero sí suficiente y clara para que los destinatarios de la resolución conozcan las razones de la decisión ( STC 122/1994, y SSTS de 11 de septiembre de 1995, 26 de enero de 1996, 20 de enero de 1998 y 21 de enero de 2003); debe permitir el ejercicio del derecho de defensa ( STS 1 de diciembre de 1993), y además, como expresamente ha sido alegada por la representación procesal de la demandada, 'puede suplirse por remisión a informes con unas determinadas condiciones ( STS de 15 de febrero de 1991 y 10 de febrero de 1997) y han de mencionarse los recursos impugnatorios, indicando tipo, órgano y plazo.
2.-En efecto, como se ha señalado, en relación con la motivación en sede judicial, pero que es aplicable, mutatis mutandis,al ámbito de la motivación en el procedimiento administrativo que:
«El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1CE se satisface con una resolución fundada en Derecho que aparezca suficientemente motivada. La exigencia de la motivación que ya podría considerarse implícita en el sentido propio del citado art. 24.1, aparece terminantemente clara en una interpretación sistemática que contemple dicho precepto en su relación con el art. 120.3CE ( SSTC 14/1991 , 28/1994 y 66/1996 ). Y esta exigencia constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales aparece plenamente justificada sin más que subrayar los fines a cuyo logro tiende aquélla ( SSTC 55/1987 , 131/1990 , 22/1994 y 13/1995 , entre otras): a) Ante todo aspira a hacer patente el sometimiento del Juez al imperio de la Ley ( art. 117.1 CE) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( art. 9.1CE ), lo que ha de redundar en beneficio de la confianza en los órganos jurisdiccionales; b) Más concretamente la motivación contribuye a ' lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial',con lo que puede evitarse la formulación de recursos, y c) Y para el caso de que éstos lleguen a interponerse, la motivación facilita ' el control de la sentencia por los Tribunales superiores, incluido este Tribunal a través del recurso de amparo'. En último término, si la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTC 159/1989 , 109/1992 , 22/1994 y 28/1994 , entre otras), queda claramente justificada la inclusión de aquélla dentro del contenido constitucionalmente protegido por el art. 24.1 CE. Pero ha de advertirse que la amplitud de la motivación de las sentencias ha sido matizada por la doctrina constitucional indicando que 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión' ( STC 14/1991 ), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 28/1994 , 153/1995 y 32/1996 ). Y es que 'la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo' ( STC 154/1995 ). Así, la doctrina constitucional viene entendiendo que la motivación por remisión también puede satisfacer las exigencias que se derivan del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre que se produzca de forma expresa e inequívoca ( SSTC 175/1992 , 150/1993 y 11/1995 , entre otras). En este caso, es evidente que el Tribunal Supremo, que actuaba como Sala de apelación, utilizó explícitamente esta técnica de la motivación por remisión, desestimando el recurso de los actores por los mismos motivos que, de modo detallado, se contienen en la sentencia apelada. Así lo evidencia el texto de la sentencia del Tribunal Supremo que no sólo inicia su fundamentación jurídica con la aceptación y reproducción de fundamentos de Derecho de la dictada en la instancia, sino que además, con la declaración contenida en su fundamento de Derecho tercero, viene a compartir plenamente todos y cada uno de los razonamientos de la sentencia apelada, incluido el relativo al carácter voluntario de los escritos de renuncia de los actores y los correspondientes a las demás irregularidades apreciadas en el expediente administrativo, que el Tribunal Supremo consideró 'no podían influir en el contenido propio de los procesos especiales sobre infracción de derechos fundamentales de la persona, porque faltaban los requisitos del término de comparación... ni es acertado considerar que se produjeran las discriminaciones citadas en el art. 14 CE'. Siendo ello así, la queja de los actores debe ser en este extremo rechazada, pues, el órgano judicial no privó a los recurrentes del conocimiento de las razones que fundamentaban la desestimación de lo por ellos pretendido» ( STC núm. 115/1996 [Sala Primera], de 25 junio ).
2.1.-No debe confundirse, a estos efectos, falta de motivación con discrepancia del criterio de seguido por la Administración (Vide STS 9 de julio de 2010).
3.-En el caso que nos ocupa, la resolución impugnada motiva con arreglo al canon exigido la imposición de la sanción de expulsión por la comisión del ilícito del artículo 53.1 a) de la LOEx. Cuestión distinta es, atendiendo al principio de proporcionalidad concurren los presupuestos para la aplicación de la sanción de expulsión.
OCTAVO. -Respecto al otro motivo de impugnación.
1.-La doctrina judicial ha ido acotando la limitación de las potestades sancionadoras en supuestos como el contemplado, si procede en caso de una estancia irregular acordar una orden de suspensión o, según los casos sustituir dicha orden de expulsión por la imposición de una pena-multa.
1.1.-La redacción introducida en el 2009, incluye, un inciso que no es irrelevante, ' en atención al principio de proporcionalidad', 'en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.
2.-En este punto, no cabe duda de que la idoneidad de la elección es verificable a través de las técnicas de control jurisdiccional, máxime cuando nos encontramos con una decisión dictada en el seno de un procedimiento administrativo materialmente sancionador en el cual, la elección afecta a la gravedad de la sanción.
3.-Cuando la norma contempla dos sanciones posibles y una es más gravosa que otra -como ocurre en el caso en el que la sanción de expulsión lo es con respecto a la sanción económica-, la Administración debe realizar un juicio de proporcionalidad o de individualización de la sanción en atención a las circunstancias del infractor -criterio de prevención especial- y de la infracción misma -criterio de prevención general-.
3.1.-En definitiva, a la resolución sancionadora le es de plena aplicación lo previsto en la legislación de procedimiento administrativo, en concreto el vigente artículo 29 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, Ley 40/2015 de 1 de octubre a la que reenvía el artículo 20.2 de la LO 4/2000, en cuanto que recoge el principio de proporcionalidad en materia sancionadora en el sentido de que la sanción aplicada deberá guardar la debida adecuación con la gravedad del hecho constitutivo de la infracción.
3.2.-En este sentido la STS de 30.06.2006, indica:
'En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.
4.-De esta regulación se deducen algunos criterios que podemos agavillar:
1º.-Que el encontrarse ilegalmente en el Reino de España según el artículo 53 -a), podía ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3) y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal. Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.
2º.-En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1LOEx, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, ' podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional', añadamos con la reforma operada en el año 2009, ' en atención al principio de proporcionalidad'.
3º.-En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa.
5.-Según lo que dispone el artículo 55.3 de la LOEx, la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.
NOVENO. -1.-La expulsión acordada es una sanción administrativa. Como toda sanción exige un proceso de subsunción del tipo del ilícito con los hechos denunciados y la aplicación de los principios sancionadores generales en orden a determinar la sanción aplicable. No puede realizarse una extensión del tipo del ilícito, ni puede entenderse que constituye un hecho negativo agravante de la infracción un elemento que forma parte del propio estatuto del extranjero en situación de irregularidad, en este caso por la comisión de la infracción del artículo 53.1 a) de la LOEx.
2.-No basta con la concurrencia, de la ' estancia irregular'sin título habilitante, sea esta hija de una entrada irregular, pérdida, revocación, extinción por término, de la autorización de residencia y trabajo, o concurrente detención rutinaria.
3.-Si la mera estancia irregular no es motivo suficiente para acordar 'deus ex machine' la orden de expulsión ha de analizarse si en el expediente administrativo y en la resolución impuesta se acredita la concurrencia de otros hechos determinantes que por su entidad y relevancia, por que afecten a bienes jurídicos públicos y universales protegidos (orden público etc.) permitan determinar la concurrencia de otros hechos que justifican la sanción de expulsión adoptada ( SSTS de 28 de febrero, de 9 de marzo y 29 de marzo de 2007).
4.-Señala la doctrina legal indicada que tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes o habiendo caducado las preexistentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración ha de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión ya que la permanencia ilegal, en principio, se sanciona con multa, sin perjuicio de que en el expediente administrativo se haya acreditado la concurrencia de otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifican la orden de expulsión no deja ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.
5.-La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 22 de octubre de 2009 resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia [María Julia Zurita García(asunto C-261/08), Aurelio Choque Cabrera(asunto C-348/08) / delegado del Gobierno en la Región de Murcia] en cuyo fallo se establece:
Los artículos 6 ter y 23 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, de 14 de junio de 1985, entre los Gobiernos de los Estados de la Unión Económica Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa, relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, firmado el 19 de junio de 1990 en Schengen, en su versión modificada por el Reglamento (CE) n o 2133/2004 del Consejo, de 13 de diciembre de 2004, sobre la obligación, para las autoridades competentes de los Estados miembros, de proceder al sellado sistemático de los documentos de viaje de los nacionales de terceros países en el momento de cruzar las fronteras exteriores de los Estados miembros, y por el que se modifican a tal efecto las disposiciones del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen y el Manual común, así como el artículo 11 del Reglamento (CE) n o 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, por el que se establece un Código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen), deben interpretarse en el sentido de que, cuando un nacional de un tercer país se encuentra en situación irregular en el territorio de un Estado miembro porque no cumple o ha dejado de cumplir los requisitos relativos a la duración de la estancia aplicables en él, dicho Estado miembro no está obligado a adoptar contra él una resolución de expulsión.
5.1.-La doctrina del Tribunal Constitucional reflejada en la STC 140/2009 de 15 de junio, sigue esa línea interpretativa.
5.2.-Ha de sumarse, en ese sentido la STJCE de abril de 2015 sobre el alcance de la directiva de retornoen relación con el régimen jurídico sancionador de la LOEx.
6.-Conforme a la doctrina del TS arriba indicada, la procedencia o no de la expulsión dependerá de la concurrencia de 'otros datos de conducta negativos'que junto a la simple estancia ilegal sean determinantes para el acuerdo de expulsión.
DÉCIMO. - SOBRE LA STJCE DE ABRIL DE 23 DE 2015 ASUNTO C-38/14 , SAMIR ZAIZOUNE) y la DIRECTIVA 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008.
1.- La denominada directiva de retorno, además, ha sido objeto de interpretación por el TJCE en dos sentencias, la primera la STJCE de 6 de diciembre de 2012 dictada en el asunto C-430/11) y en relación con la legislación española la STJCE de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto C-38/14, por la que se resuelve una cuestión prejudicial elevada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ del País Vasco.
2.-En relación con esta última se ha dictado la STJCE de 23 de abril de 2015 por la que se resuelve una cuestión prejudicial elevada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ del País Vasco en la que se señalaba:
«A la luz de los principios de cooperación leal y de efecto útil de las Directivas, ¿los artículos 4.2, 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una normativa, como la nacional controvertida en el litigio principal y la jurisprudencia que la interpreta, que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión?»
2.1.-El fallo de la STJCE señala que:
La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.
3.-El fallo de la STJCE suscita importantes problemas de aplicación al Juez nacional como juez comunitario, como ya han sido puesto de manifiesto en diversos comentarios doctrinales, máxime si se coteja con el contenido en la previa STJCE de 6 de diciembre de 2012 (Sala primera) dictada en el asunto C-430/11 , relativa a determinados extremos de la legislación italiana.
3.1.-En efecto,conviene acotar que en nuestro ordenamiento jurídico la orden de expulsión del artículo 57 de la LOEX - salvo el caso singular y controvertido del artículo 57.2 de la LOEX- es una sanción administrativa. No se trata de una mera medida de restauración, y, por otra parte, hasta la fecha el artículo 24 de la LOEX no ha sido interpretada asimilada a una decisión de retorno, como título administrativo autónomo ejecutable mediante cualquiera de los procedimientos de compulsión sobre las personas para ejecutar la obligación de retorno de los extranjeros en situación de estancia irregular.
3.2.-Como proemio ha de señalarse que la sanción de multa o de expulsión no son excluyentes entre sí en el ordenamiento jurídico del Reino de España, sino que lo que establece la norma, el artículo 57.3 de la LOEX es que no se pueden imponer ' conjuntamente'.
3.2.1.- Empero nuestro ordenamiento jurídico no impide que un particular sancionado con una multa por la comisión de la infracción del artículo 53.1 a) de la LOEX, que lleva aparejada la declaración de salida obligatoria del artículo 28 y concordantes de la LOEX y del artículo 24 y concordantes del Reglamento de la LOEX de 2011, en caso de incumplimiento voluntario de la declaración de salida obligatoria (que no es propiamente una decisión de retorno), puede ser expulsado mediante el procedimiento administrativo correspondiente, por lo que el efecto útilde la Directiva de Retorno se ve, en tal caso, cumplido en dos fases sucesivas.
4.-La STJCE de 25 de abril de 2015, como decimos, suscita importantes problemas de aplicación, que dejamos aquí apuntados.
4.1.-La STJCE inaplica vía interpretativa el régimen sancionador español en materia de extranjería, cuyo vértice era la sanción administrativa ora de multa ora de expulsión atendiendo al principio de proporcionalidad.
4.2.-Es dudoso que la Directiva de Retornoposea efecto directo. Como ha señalado el propio Tribunal de Justicia, de modo reiterado, ' una directiva no puede crear por sí misma, obligaciones a cargo de un particular y que una disposición de una directiva no puede invocarse como tal contra dicho particular ante un órgano jurisdiccional nacional'(VideAsuntos C-152/84 Marshall, ap. 48 y FacciniDoriap. 20), aun cuando el TJCE ha creado, vía jurisprudencial, la interpretación conforme al derecho comunitario de las Directivas.
4.3.-El principio de seguridad jurídicase opone a que las directivas puedan por sí mismas crear obligaciones para los particulares, sin que quepa, además, invocar una eficacia directa in peiusde la directiva en las relaciones verticales inversas, doctrina construida en el ámbito penal por el TJCE pero que es de aplicación en el ámbito sancionador administrativo en el que se configura la orden de expulsión en la LOEX.
4.4.-Como ha señalado la doctrina:
' Ni la Administración española ni los jueces nacionales puede dar cumplimiento a la obligación incondicional de expulsión que le impone la DR, inaplicando un régimen sancionador como el español que prevé la opción entre expulsión o multa (al menos inicialmente) y atender para elegir una u otra al principio de proporcionalidad. Si el TJ cree que la obligación de garantizar la eficacia directa de la directiva, pese a todo lo que aquí hemos dicho, persiste en este caso, debería haber explicado por qué. Pero no lo hace. La inaplicación del derecho interno incompatible con la directiva puede ser el resultado, igual-mente, de una labor de manipulación interpretativa del derecho nacional, a veces difícilmente distinguible de la eficacia directa. En efecto, el TJ ha creado una obligación consistente en que, al aplicar su Derecho, el órgano jurisdiccional nacional debe interpretarlo a la luz del texto y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la directiva. Nada impide afirmar que esa obligación de interpretación conforme alcanza también a las autoridades administrativas nacionales, en especial cuando el TJ o un tribunal nacional se han pronunciado previamente. Pues bien, también es dudoso que en el caso que nos ocupa, la DR pueda desplegar eficacia interpretativa o indirecta.
4.5.-El Juez nacional, como juez de derecho comunitario, están obligados a interpretar conforme al derecho comunitario ' dentro del margen de apreciación que su derecho nacional le concede'(Asunto 14/82, Von Calson y Kamann,ap. 26, Asuntos C-397 a 403/01,Pfeiffer y otros), de modo que no se puede obligar al intérprete - administrativo o judicial- a realizar una lectura contra legemdel derecho interno. Como se ha señalado por la doctrina el juez debe interpretar la norma, no enmendarla ya que la interpretación conforme no pretende dotar a los jueces nacionales de poderes normativos para reescribir el derecho interno.
4.6.-Por otra parte, la jurisprudencia europea ha señalado que esa interpretación conforme al derecho comunitario, debe observar los principios generales derecho que son comunes a las tradiciones jurídicas de los Estados miembros y son, además, fuente del derecho de la unión, singularmente cuando la invocación de una directiva, como la de retorno, afecta o altera el régimen jurídico penal pero también el sancionador administrativo, de modo que el TJCE ha entendido que en tales casos se vulnerarían, entre otros, los principios de seguridad jurídica e irretroactividad si se exigiera interpretar el derecho nacional de conformidad con una directiva no transpuesta o indebidamente transpuesta, de modo que, como ocurre en el caso que nos ocupa entre la sanción administrativa ordinaria de multa o la de expulsión, la infracción del artículo 53.1 a) de la LOEX, según esa interpretación quedaría en todo caso agravada en los supuestos de contravención, cuando en la legislación nacional la elección entre la sanción de multa o la de expulsión está sujeta al principio de proporcionalidad, que en este caso opera - como otros principios generales, así el de legalidad o el de seguridad jurídica- como límites de la labor de interpretación conforme al derecho comunitario.
4.7.-Como ha señalado el TJCE, la directiva comunitaria no puede determinar o agravar la responsabilidad de un particular en la comisión de un ilícito como el establecido en el artículo 53.1 a) de la LOEX(Vide Asunto C-321/05 Kofoed, ap. 45 cuando señala que: procede recordar que todas las autoridades de un Estado miembro, al aplicar el Derecho nacional, están obligadas a interpretarlo, en la medida de lo posible, a la luz del texto y de la finalidad de las directivas comunitarias para conseguir el resultado perseguido por ellas. Ahora bien, aunque es cierto que el requisito de interpretación conforme no puede llevar a que una directiva cree, por sí misma e independientemente de una ley interna de adaptación, obligaciones para los particulares o determine o agrave la responsabilidad penal de quienes contravengan sus disposiciones, se admite, no obstante, que el Estado puede, en principio, invocar frente a los particulares una interpretación conforme del Derecho nacional(véanse, en este sentido, las sentencias antes citadas KolpinghuisNijmegen, apartados 12 a 14, y Arcaro, apartados 41 y 42).
5.-En consecuencia, la interpretación conforme al derecho comunitario abierta por la STJCE de abril de 2015 -parta o no de un presupuesto aparentemente incompleto fundado en asimilar que la prohibición de sancionar conjuntamentela multa y la expulsión del artículo 57.3 de la LOEX, se transforman en sanciones incompatibles, de modo que se dificultaría el efecto útilde la directiva por si el extranjero sancionado una vez sancionado con una multa por la comisión de la infracción del artículo 53.1 a) de la LOEX, no pudiera ser sujeto de una decisión de retorno y expulsión conforme a la Directiva de Retorno, y permaneciera por ende y por tanto, en una suerte de ' limbo jurídico' - .
5.1.-O como ya advirtiera la STS del 12 de marzo de 2013 (ROJ: STS 988/2013 - ECLI: ES: TS: 2013:988) Recurso: 343/2011 | Ponente: MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDÓN):
La Directiva 2008/115/CE ha sido, además, interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en términos que refuerzan de modo considerable el deber de los Estados de proceder cuanto antes a asegurar la eficacia de los procedimientos de retorno de los extranjeros en situación irregular, eficacia que implica para los Estados miembros 'la obligación de llevar a cabo la expulsión, tomando todas las medidas necesarias' ( sentencias de 28 de abril de 2011, asunto C-61/11 PPU ; de 6 de diciembre de 2011, asunto C-329/11 y de 6 de diciembre de 2012, asunto C-430/11 ). Jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, por lo demás, posiblemente obligará a modular la interpretación hasta ahora efectuada, y la aplicación de las normas legales que permiten en ciertos supuestos 'elegir' entre la expulsión y la multa de los extranjeros en situación irregular.
6.- En consecuencia, el principio de proporcionalidad en la aplicación de las sanciones - y la sanción de expulsión lo es en el ordenamiento jurídico del hogaño Reino de España - es un principio de derecho nacional y de derecho de la Unión. Como ha señalado la doctrina,
'la administración dispone de un margen de discrecionalidad a la hora de aplicar las sanciones por estancia irregular, claramente reconocido por la ley, pero no es libre para elegir entre la multa y la expulsión, sino que tiene que ponderar la proporcionalidad de la sanción concreta que aplica y que escoge de entre las que le ofrece la norma que establece el tipo sancionador considerando, al efecto, los criterios que prevé el Art. 55.3LOEx (grado de culpabilidad, daño producido, riesgo de la infracción y su trascendencia) valorando los hechos que configuran la infracción. Ya hemos insistido en la importancia que la jurisprudencia ordinaria y constitucional ha atribuido al principio de proporcionalidad. Pues bien, interpretar la normativa interna en el sentido de que siempre que un extranjero es encontrado en situación irregular procede la sanción de expulsión, es algo para lo que el aplicador nacional no encuentra suficiente margen de actuación en el marco normativo interno. El principio de proporcionalidad, en presencia de y que reduce el ámbito de la discrecionalidad en el ejercicio de sus potestades sancionadoras. El principio de proporcionalidad es pues, no ya un principio general de construcción jurisprudencial, sino un principio positivizado en el Art. 131.3 LPC, que la propia LOEx complementa con una serie de criterios específicos aplicables para graduar las sanciones en materia de extranjería. Por si fuera poco, en el año 2009 el legislador, influenciado por la doctrina del TS más arriba descrita, reforzó la presencia textual del principio incorporando expresamente una referencia al mismo precisamente en el precepto que contempla la sanción de expulsión. Con todo ello parece evidente que, desde cualquier perspectiva de hermenéutica normativa que se emplee, el principio de proporcionalidad forma parte del contenido imperativo de la norma, y no deja margen de apreciación al juez o a la administración nacionales a la hora de decidir si aplicarlo o no' (GONZÁLEZ SAQUERO).
7.-Esta es una cuestión recurrente con motivo de haberse dictado las STJCE de abril de 2015 y la tendencia que se aprecia en una suerte de asimilación de la decisión de retorno del artículo 8 de la Directiva comunitaria con la denominada declaración de salida obligatoria establecida en el artículo 28.3 c) de la LOEx. y correspondiente artículo 24 y concordantes del Reglamento de la LOEx de 2011. Este último precepto reglamentario establece que:
'la resolución administrativa dictada al efecto contendrá la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país, sin perjuicio de que, igualmente, se materialice dicha advertencia mediante diligencia en el pasaporte o documento análogo o en documento aparte, si se encontrase en España amparado en documento de identidad en el que no se pueda estampar dicha diligencia. No contendrán orden de salida obligatoria las resoluciones de inadmisión a trámite de solicitudes dictadas de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
2. La salida obligatoria habrá de realizarse dentro del plazo establecido en la resolución denegatoria de la solicitud formulada, o, en su caso, en el plazo máximo de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución denegatoria, salvo que concurran circunstancias excepcionales y se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes; en tal caso, se podrá prorrogar el plazo hasta un máximo de noventa días. Una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
8.-La denominada declaración de salida obligatoria indicadano tiene la naturaleza de una decisión de retorno a los efectos del artículo 8 de la Directiva - lo cual no quiere decir que de lege ferendafuera razonable su asimilación- dado que en tal caso, de admitirse que la denominada ' declaración de salida obligatoria' tuviere ese carácter bastaría su ejecución material - vía compulsión sobre las personas - sin necesidad de acudir a un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular del artículo 53.1 a) de la LOEx.
8.1.-En efecto, como ha señalado la doctrina:
'La sentencia del TJUE Zaizoune declaró la incompatibilidad con la Directiva 2008/115/CE de Retorno de la legislación española que « que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.Pero lo que no hizo la sentencia fue declarar el «efecto directo» de la mencionada Directiva sobre el Derecho español. Tampoco indicó que por imperativo del principio de primacía del Derecho comunitario habría que inaplicar la LODLex, en perjuicio del particular que recurre contra la Administración del Estado. Ni establecer una «interpretación conforme» que en puridad conllevase dicha inaplicación. Y no lo hizo por la sencilla razón de que no cabe predicar el «efecto directo» de una Directiva en «relaciones verticales inversas»como las aquí examinadas. El efecto directo vertical de las Directivas sólo puede ser invocado, en sentido único, por los particulares frente al Estado; no por los Estados que incumplieron la obligación de transponer, o que lo hicieron incorrectamente. Este es un principio básico del Derecho de la Unión Europea, reconocido tanto por la jurisprudencia consolidada del TJUE, como por la doctrina especializada. Más aún en un supuesto como éste, en el que la normativa nacional que se pretende inaplicar tiene una naturaleza jurídica sancionadora, análoga a la penal' (DE COMINGES CÁCERES).
UNDÉCIMO. - SOBRE LA STJUE DE 8 DE OCTUBRE DE 2020 y la DIRECTIVA 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008.
1.-La reciente STJUE de 8 de octubre de 2020(asunto C568/19) viene a respaldar el criterio que hemos sostenido a la hora de aplicar las causas de expulsión derivadas del artículo 53.1 a) de la LOEx.
2.-Señala la STJUE de 8 de octubre de 2020 que resuelve una cuestión prejudicial elevada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla-La Mancha que:
La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.
DUODÉCIMO. -1.-Así las cuestiones expuestas, procede analizar si en el caso que nos ocupa es necesario -sin necesidad de acudir a la doctrina del acto claro o del acto aclarado- puede resolverse el recurso deducido por el actor.
2.-Como queda indicado la causa de la expulsiónes la derivada de una estancia irregular en los términos ya indicados y con la relación de hechos negativos a los que nos hemos referido anteriormente,
3.-En el caso que nos ocupa constan acreditados en el expediente administrativo los hechos negativos indicados, que más allá que la mera estancia irregular permite, en nuestro ordenamiento nacional, con los problemas de interpretación antes indicados, sustituir la sanción de multa con la de expulsión.
DECIMOTERCERO. - SOBRE LA PROHIBICIÓN DE ENTRADA.
1.- La sanción de expulsión lleva aparejada, además, una orden de prohibición de entrada de 3 años, sin que se motive por parte de la resolución impugnada el período de prohibición impuesto, y ni tan siquiera, en este caso, invocando una mera cláusula de estilo; por lo que, en aplicación del principio de proporcionalidad aun cuando se hubiere confirmado la sanción de expulsión se hubiera limitado la orden de prohibición de entrada a 1 año.
DÉCIMOCUARTO. -Concurren las circunstancias legalmente previstas para la no imposición de costas de conformidad con lo dispuesta en el artículo 139 de la LJCA.
Fallo
Se acuerda ESTIMAR parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto a instancias del recurrente contra la Resolución impugnada de la Delegación del Gobierno en La Rioja y, en consecuencia:
1º) Se desestima el recurso en relación con la sanción de expulsión acordada por la Delegación del Gobierno de La Rioja, confirmándola y declarándola ajustada a derecho.
2º) Se estima parcialmente el recurso y se reduce a 1 año el período de prohibición de entrada del recurrente.
3º) Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas a ninguna de las partes.
MODO DE IMPUGNACIÓN:
Recurso de apelación en el plazo de QUINCE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, ante este órgano judicial.
Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, abierta en la entidad bancaria BANCO DE SANTANDER, Cuenta nº 2247.0000.94.0106.21, debiendo indicar en el campo concepto, la indicación recurso seguida del Código '-- Contencioso-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '-- contencioso-apelación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase, indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, debiéndose acreditar, en su caso, la concesión de la justicia gratuita.
Añade el apartado 8 de la D.A. 15ª que en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución.
Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
