Sentencia Administrativo Nº 1190/2010, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 163/2010 de 27 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de apelación

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 01190/2010

PONENTE: Dª DOLORES RIVERA FRADE

RECURSO: RECURSO DE APELACION 163/2010

APELANTE: SERVICIO GALEGO DE SAUDE

APELADO: Dolores

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

DOLORES RIVERA FRADE

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, veintisiete de Octubre de dos mil diez.

En el RECURSO DE APELACION 163/2010 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado por el LETRADO DEL SERGAS, contra SENTENCIA de fecha dieciocho de Enero de dos mil diez dictada

en el procedimiento PA 312/2009 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO Núm.3 de A CORUÑA sobre DIFERENCIAS RETRIBUTIVAS-EXCESO DE JORNADA. Es parte apelada doña Dolores , dirigida por la letrada doña MARIA JORDANA FERNANDEZ ROQUE.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª DOLORES RIVERA FRADE.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Dolores , contra la inactividad de la Administración por inejecución de acto firme por parte del SERGAS, en relación a la solicitud formulada por el recurrente por escrito de 11/12/2008, debo condenar y condeno a la Administración demandada a que cumpla la obligación adquirida en virtud de acto presunto, ende abonarle a la demandante una indemnización de 20.036 euros, por los excesos de jornada realizados durante los años 2005 a 2008, con los intereses devengados desde la reclamación inicial; sin efectuar expresa condena respecto de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Por el Letrado del Servizo Galego de Saúde se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número Tres de A Coruña en los autos de procedimiento abreviado número 312/09, la cual estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por

doña Dolores contra la inejecución por parte del Servizo Galego de Saúde-Gerencia del Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña, del acto administrativo producido por silencio administrativo positivo relativo a la reclamación de abono de indemnización por exceso de horas realizadas sobre la jornada máxima legal correspondiente a los años 2005, 2006, 2007 y 2008.

La sentencia de instancia estimó el recurso presentado por la Sra. Dolores , facultativo especialista de área de anestesiología y reanimación con destino en el Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña, en el que solicitaba que se declarase que vino realizando desde el año 2005 al 2008 un exceso de jornada ilegalmente impuesto por encima de las 48 horas semanales, y que se le reconociese el derecho al cobro de la cantidad de 20.036 € en concepto de indemnización por estos excesos de jornada realizados, más los intereses legales calculados desde la fecha de la reclamación inicial, o en su caso, del reconocimiento tácito hasta su completo pago. El Juez de instancia estimó tal pretensión aplicando para ello la regla del silencio positivo, argumentando que en tanto que la Administración no dio respuesta a la solicitud presentada en su día por la actora, encaminada a que se le reconociese el derecho del que se dice asistida y en los términos ya expuestos, su pretensión debe entenderse estimada por silencio administrativo al amparo de lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 30/1992 ; añadiendo que además la pretensión ejercitada por la actora no puede delimitarse en el marco del artículo 139 y siguiente de la Ley 30/1992 (responsabilidad patrimonial de la Administración), dado que la solicitud formulada por la recurrente está basada en la relación estatutaria funcionarial y el quebranto de los derechos y haberes derivados de dicho vínculo con la Administración.

SEGUNDO.- Frente a los fundamentos de la sentencia apelada el Letrado de la Administración niega la aplicación de la técnica del silencio positivo, invocando a su favor la doctrina que se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de febrero de 2007 . De esta doctrina sustrae el Abogado de la Administración que como quiera que en este caso la solicitud presentada por la recurrente el día 11 de diciembre 2008 (y no 30 de diciembre, como se dice en el recurso de apelación) no constituye ningún procedimiento reglado, no estaríamos ante la tramitación de una reclamación o solicitud y, por tanto, al no ser procedimiento no cabe hablar de silencio positivo.

Tales argumentaciones no pueden prosperar pues es el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999 , el cual dispone que los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de derecho comunitario europeo establezca lo contrario. Añade ese precepto que quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos o disposiciones, en los que el silencio tendrá efectos desestimatorios; sin que la solicitud del recurrente encaje en alguno de estos supuestos, que son los únicos que representan una excepción a la norma general del silencio administrativo.

Como razona el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de febrero de 2004 , la nueva regulación del silencio administrativo que se contiene en la Ley 30/92 , después de la reforma operada por la Ley 4/1999 'instaura un régimen similar al existente en la LPA, por lo menos en sus principios básicos inspiradores. De este modo: 1º) El silencio negativo deja de configurarse como un acto administrativo y pasa a ser, como era en el año 1958, una ficción a efectos procesales; Y, como lógico corolario de lo anterior, se establece, en este caso, la obligación de dictar resolución expresa sin ninguna limitación temporal suprimiéndose, por tanto, la prohibición de dictarla, que venía originariamente contenida en la LRJ-PAC, cuando se había emitido la conocida 'certificación de actos presuntos' (art. 42.1 en relación con el art. 43.3 ). Además, para este supuesto, se dice expresamente que 'la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio', lo cual es plenamente lógico y coherente si se tiene en cuenta que, al suponer el silencio negativo la denegación presunta de la petición inicial del interesado, tal resolución expresa posterior contraria supone la revocación de un acto de gravamen cuya licitud no cabe discutir por el tenor literal del art. 105.1 de la LRJ-PAC como ya había tenido ocasión de declarar el Tribunal Supremo en la STS de 30 enero de 1997 . 2º) Por el contrario, el silencio positivo se continúa configurando como un verdadero acto administrativo, como un acto declarativo de derechos para el interesado, según resulta sin ninguna duda del art. 43.3 párrafo primero que dice. De ahí que el apartado 4º del mismo precepto señale, en lógica coherencia con lo postulado, que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo' [letra a)]; 3º) Sin embargo, siendo los principios básicos inspiradores de la materia del silencio en la nueva redacción de la LRJ-PAC y en la antigua LPA los mismos, también existen sustanciales diferencias entre uno y otro régimen. Así: -Mientras en la LPA se requería para la producción del silencio la 'denuncia de mora', en el nuevo régimen sólo es necesario el vencimiento del plazo para resolver sin haberse notificado la resolución expresa (art. 43.1 y 5 ) no teniendo la 'certificación' otra finalidad que ser un medio de prueba del silencio ya producido (apartado 5º). Con ello, ciertamente, termina la polémica doctrinal a que se ha hecho referencia al tratar del tema en la redacción originaria de la LRJ- PAC. -Y, por otra parte, en el nuevo régimen, frente al existente en la LPA, se consagra como regla general el silencio positivo continuando, de este modo, con el sistema instaurado primitivamente en la LRJ-PAC pero, a diferencia de este último y para evitar el 'caos' normativo que se había producido en las normativas de adecuación promulgadas por las distintas Administraciones Públicas, se exige que una norma con rango de Ley o una norma de Derecho Comunitario Europeo establezca el silencio negativo (art. 43.1 )'.

TERCERO.- Pues bien, trasladando las anteriores consideraciones al caso que nos ocupa, resulta que la falta de respuesta de la Administración en el plazo de tres meses previsto en el artículo 43 de la LRJAP, a la solicitud presentada por la recurrente el día 11 de diciembre de 2008 en vía administrativa (folios 1 y 2 del expediente administrativo), ha dado lugar al nacimiento de un acto presunto obtenido por silencio administrativo positivo.

En dicho escrito la actora, en su condición de personal estatutario fijo con la categoría de médico especialista de área de anestesiología con destino en el Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña, se dirigía a la Dirección-Gerencia de este Hospital en el que solicitaba que se le abonase el exceso de jornada efectuado con la cantidad total de 20.036 €.

La falta de respuesta en plazo a dicha solicitud hizo que entrase en juego la técnica del silencio administrativo positivo pues la entrada en vigor de la Ley 4/1999 y su correlato autonómico en la Ley 6/2001 impiden que, fuera de los supuestos expresamente previstos, una norma sin rango de ley excepcione el efecto positivo que ha de otorgarse con carácter general al silencio administrativo tras el comienzo de la vigencia de aquella primera norma legal. La Ley 6/2001, de 29 de junio , de adecuación de la normativa de la Comunidad Autónoma de Galicia a la Ley 4/1999 , es la norma con rango legal que se ha dictado en esta Comunidad Autónoma para adaptar los procedimientos en los que procedía modificar el sentido del silencio administrativo, con arreglo a lo dispuesto en la Disposición adicional 1ª, apartado 4, de la mencionada Ley 4/1999. Pues bien, la Ley autonómica en su artículo 2 establece que 'Sin perjuicio de la obligación de la administración de dictar resolución expresa, los interesados podrán entender desestimadas sus solicitudes por silencio administrativo en los procedimientos en que así se establece en el anexo de la presente Ley si al vencimiento del plazo máximo establecido en cada caso no se ha notificado resolución expresa', y ocurre que entre los procedimientos que se recogen en los anexos de esa Ley, en los que el silencio es negativo, no aparece ninguno que se refiera a supuestos como el litigioso, en el que el actor pretende hacer valer frente a la administración demandada en la que presta sus servicios como empleado público, derechos que entiende inherentes a tal condición, y a su régimen estatutario.

CUARTO.- Como ya se ha pronunciado esta Sala y sección en sentencias como las dictadas en los rollos de apelación números 272/07, 496/07 o 261/09 , 'no existe base alguna para entender que la relación de procedimientos que expone en el anexo II (aquellos en los que el silencio administrativo produce efectos desestimatorios) contenga un sistema abierto, y no cerrado o exhaustivo, pues el artículo 2 de dicha Ley 6/2001 dispone que 'Sin perjuicio de la obligación de la administración de dictar resolución expresa, los interesados podrán entender desestimadas sus solicitudes por silencio administrativo en los procedimientos en que así se establece en el anexo de la presente ley si al vencimiento del plazo máximo establecido en cada caso no se ha notificado resolución expresa', y todavía recalca más el carácter exhaustivo de aquella relación la mención expresa del segundo párrafo de aquel artículo 2 cuando establece que 'En los procedimientos de concesión de subvenciones o de cualquier otra ayuda pública que se inicien a solicitud del interesado, la misma se entenderá desestimada por silencio administrativo si al vencimiento del plazo establecido en cada caso no se ha dictado resolución expresa', pues con ello se revela la intención de agotar la mención y no dejar fuera ningún supuesto de excepción'.

Y añade la misma sentencia que 'Frente a todo lo anterior, no cabe compartir el argumento del apelante, derivado de la aplicabilidad del Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto , de adecuación de las normas reguladoras de los Procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en primer lugar porque no se trata de una norma con rango de Ley, tal como exige el artículo 43.2 de la Ley 4/1999, en segundo lugar porque aquel RD se dictó para dar cumplimiento en su momento a la disposición adicional tercera de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, redactada conforme al artículo único del Real Decreto-ley 14/1993, de 4 de agosto , en cuanto establecía que, reglamentariamente, en el plazo de dieciocho meses a partir de la entrada en vigor de aquella Ley, se llevaría a efecto la adecuación a la misma de las normas reguladoras de los distintos procedimientos administrativos, cualquiera que fuese su rango, con específica mención de los efectos estimatorios o desestimatorios que la falta de resolución expresa produzca, normativa que resultó derogada al modificarse la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999 (...). Hay que tener en cuenta que, con arreglo a la disposición transitoria 1ª de la Ley 4/1999 , mientras no se llevasen a efecto las previsiones de la disposición adicional 1ª de la misma dicho RD continuaba en vigor con su propio rango, pero, una vez que se dictó la Ley 6/2001 , esa transitoria ya no tiene virtualidad, del mismo modo que se sustituyen por esta última las normas previamente dictadas sobre el sentido del silencio. De hecho, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2000 declara la supletoriedad del RD 1777/1994 en defecto de normas autonómicas, siendo aplicable únicamente a las solicitudes presentadas antes de la entrada en vigor de la Ley 4/1999 , ninguno de cuyos requisitos se da en el caso presente. Una vez producido el silencio positivo, la actora puede hacerlo valer ante la Administración, en base al artículo 43.5 de la Ley 30/1992 , tras la reforma por Ley 4/1999 , y en este sentido ha de prosperar la reclamación que se articula'.

QUINTO.- Por lo demás, no es de aplicación la doctrina que se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 , que cita el Letrado del Sergas en apoyo de sus pretensiones, pues en el caso estudiado por dicho Tribunal se rechazó la posibilidad de aplicar la técnica del silencio administrativo positivo a una reclamación presentada en sede de contratación administrativa, y en particular, de intereses de demora en el pago de la cantidad debida en concepto de principal en un contrato de ejecución de obra suscrito con la Administración demandada.

Cierto es que en esta sentencia el Tribunal Supremo se ha pronunciado en el sentido de que una petición de dicha naturaleza no inicia procedimiento a solicitud del interesado cualel artículo 43 de la Ley 30/1992 exige, ya que es una petición inserta en un procedimiento iniciado de oficio por la Administración, y que está sujeto por tanto a sus propias normas, y no obsta ello el que fuese el interesado el que solicitara los intereses, pues la Ley, artículo 43 , no se refiere a peticiones o reclamaciones a instancia del interesado y sí a procedimientos iniciados a instancia del interesado, y en el caso de autos, el procedimiento estaba ya iniciado de oficio, y es, en ese procedimiento en el que se formula la petición o reclamación. En la misma sentencia se dice que 'Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. El silencio regulado en los artículo 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento'; pero es que ni en el presente caso se puede decir que la solicitud presentada por la actora esté inserta en un procedimiento iniciado de oficio por la Administración, sino que representa una verdadera solicitud de reconocimiento de derechos, a la que la Administración debía dar respuesta expresa como así le obliga el artículo 42.1 de la Ley 30/1992 , ni se puede calificar como reclamación de responsabilidad patrimonial pues a través de la misma se solicitaba una compensación económica por los excesos de jornada detallados en el escrito de reclamación, después de exponer que en la realización de su jornada obligatoria tanto de carácter obligatorio como la complementaria de guardias médicas se ha excedido con creces el límite máximo de 48 horas semanales que viene establecido en la normativa básica contenida en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , que aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicio de salud. No puede verse modificada la verdadera naturaleza de su reclamación por el hecho de que en la solicitud presentada en vía administrativa se diga que los excesos horarios han sido abonados por el concepto de guardias médicas pero que además debe ser retribuido de forma especifica con el carácter y consideración indemnizatorios (como indemnización por daños y perjuicios) como consecuencia de la infracción operada de la normativa básica que prohíbe la realización de una jornada obligatoria que exceda de 48 horas en cómputo semestral, pues lo cierto es que los excesos de jornada se reclaman como derecho estatutario haciéndolo la actora en razón del valor de la hora ordinaria que corresponda al facultativo. El marcado e indiscutible carácter estatutario de la reclamación efectuada ha merecido tal consideración para la Administración demandada en tanto que no la ha tramitado como reclamación de responsabilidad patrimonial por los cauces previstos en el Real Decreto 429/1993, de 26 marzo , que aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Y ya en esta vía judicial, de no entender que nos encontrábamos ante una materia de personal y sí ante una materia de responsabilidad patrimonial, por la cuantificación económica del recurso presentado (20.036 €) tendría que haber invocado una inadecuación del procedimiento abreviado para su sustanciación.

Es evidente pues, que a través de la solicitud presentada por la actora en vía administrativa se delimitaba con claridad un petición que se formulaba en el marco de sus derechos estatutarios como personal al servicio de la Administración frente a la que se dirigía, y con fundamento en la normativa que constituye el régimen jurídico del personal estatutario de los servicios de salud, por lo que la falta de respuesta dentro del plazo legalmente establecido permitía entenderla estimada por silencio administrativo

SEXTO.- Por todo lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser desestimado, pues además, en respuesta a la alegación de que el silencio administrativo no puede operar 'contra legem' y ocurre que, a juicio del Letrado de la Administración demandada, lo solicitado en la demanda y reconocido en la sentencia es contrario al ordenamiento jurídico, cabe recordar la doctrina que se recoge en la sentencia de esta Sala y sección número 967/2003, de fecha 12 de noviembre de 2003 , que si bien fue dictada en materia de compatibilidad entre actividades públicas o con actividades privadas, el objeto de debate se planteó en los términos semejantes a los suscitados en este procedimiento, según la cual 'La regla general del silencio positivo se recoge seguidamente cuando en el apartado 2 de aquel artículo 43 se establece que 'los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el art. 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio'. En el caso de autos no existe ninguno de esos supuestos de excepción. Es claro que, pese a lo que se alega por el apelante, la concesión de la compatibilidad por silencio no entraña transferencia al solicitante de facultades relativas al dominio o al servicio público, y si se considera que el acto presunto dictado es nulo de pleno derecho por aplicación del artículo 62.1.f de la Ley 30/1992 la Administración debe acudir a la revisión de oficio prevista en el artículo 103.1 de la Ley 30/1992 pero ello no puede impedir que el acto presunto se produzca'.

La pretensión de la actora pretende ampararse en el artículo 48.2 de la Ley 55/2003 , por lo que, de entender la Administración que el supuesto de hecho que aquélla invocaba para pretender que se le abonasen los excesos de jornada invocados, no encajaba en la indicada norma, así tendría que haberlo manifestado expresamente a través de una resolución denegatoria que tenía que dictar dentro del plazo de tres meses previsto en el artículo 43 de la LRJAP , y no a través de una decisión denegatoria extemporánea que contraviene lo dispuesto en el artículo 43.4 a) de la Ley 30/1992 , según el cual 'En los casos por estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'.

SÉPTIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; aunque haciendo uso esta Sala de la potestad que le confiere el artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional , se fija como cifra máxima que se podrá pasar en concepto de costas la de 800,00 € teniendo en cuenta la entidad del recurso y su grado de dificultad.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de A Coruña en los autos de procedimiento abreviado número 312/09, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada; aunque haciendo uso esta Sala de la potestad que le confiere el artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional , se fija como cifra máxima que se podrá pasar en concepto de costas la de 800,00 €.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª DOLORES RIVERA FRADE al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, veintisiete de octubre de dos mil diez.