Sentencia Administrativo Nº 1194/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 203/2005 de 04 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01194/2008

Procuradora Dª Pilar Iribarren Cavallé

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

S E N T E N C I A 1194

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados:

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dª María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

__________________________________

En la villa de Madrid, a cuatro de junio de dos mil ocho.

VISTO por la Sala el recurso contencioso administrativo núm. 203/2005, interpuesto por la Procuradora Dª Pilar Iribarren

Cavallé, en representación de la entidad VIANA SPE, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional

de Madrid de fecha 28 de septiembre de 2004, que estimó en parte la reclamación nº 28/20273/00 deducida contra liquidación

derivada de acta de disconformidad relativa a retenciones a cuenta del capital mobiliario, ejercicios 1993 a 1996; habiendo sido

parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, suplicaba se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida y la liquidación de la que trae causa.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte sentencia que desestime el recurso.

TERCERO.- Por auto de 31 de octubre de 2006 se acordó el recibimiento a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones, habiéndose cumplido el trámite de conclusiones y señalándose para votación y fallo del recurso el día 3 de junio de 2008, en cuya fecha ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto determinar si se ajusta o no a Derecho la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 28 de septiembre de 2004, que estimó en parte la reclamación deducida por la entidad Viana Spe, S.L. contra liquidación derivada de acta de disconformidad relativa a retenciones a cuenta del capital mobiliario, ejercicios 1993, 1994, 1995 y 1996, por importe de 120.830?35 euros (20.104.479 pts.).

El TEAR anuló la liquidación impugnada y ordenó practicar una nueva en la que se considerase prescrito el derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria referida al primer trimestre del ejercicio 1993, confirmando en todo lo demás el acto recurrido.

SEGUNDO.- La Inspección de los Tributos levantó acta de disconformidad en fecha 12 de julio de 2000 por el impuesto y ejercicios reseñados, haciendo constar que el inicio de las actuaciones inspectoras fue el día 17 de julio de 1998 y que el plazo máximo de duración se había ampliado a veinticuatro meses por acuerdo del Inspector Jefe de 6 de julio de 1999, expresando que del tiempo total transcurrido hasta la fecha del acta no se debían computar 228 días, especificándose en el acta, además, los siguientes datos:

Uno.- La sociedad Viana Spe S.L. se constituyó el día 8 de abril de 1983 con el nombre de Alcaloides Abelló S.A., teniendo como objeto social la adquisición y enajenación de bienes inmuebles; el arrendamiento y subarriendo de bienes inmuebles; la construcción, urbanización, mejora, rehabilitación y transformación de bienes inmuebles; el estudio, realización, promoción, financiación, comercialización, administración y desarrollo de operaciones inmobiliarias; explotación de bienes inmuebles; adquisición, tenencia, disfrute y administración de títulos valores y/o acciones de empresas constituidas en territorio nacional o fuera de él.

El capital de la sociedad está representado por 336.800 acciones en el año 1993 y 361.800 acciones el resto de los años, siendo sus accionistas: D. David, con 186.981 acciones en 1993 y 211.981 acciones el resto del período; Torreal S.A., con 149.818, 29.760, 72.256 y 109.774 acciones, respectivamente; Nueva Compañía de Inversión S.A., con 120.058 acciones en 1994 y los siguientes años 77.562 y 40.044 acciones, respectivamente; D. Luis Antonio, con una acción en cada uno de los años. Los accionistras de Torreal S.A. son D. David y la sociedad Nueva Compañía de Inversión S.A. y otros accionistas en una pequeña proporción. El socio de Nueva Compañía de Inversión S.A. es D. David.

Dos.- Entre las facturas de gastos se encuentran recogidos los servicios realizados en la calle Serrano nº 137, dirección que coincide con el domicilio fiscal de D. David.

La sociedad Prosegur Compañía de Seguridad, unos importes facturados de: año 1993, 16.907.688 pts.; año 1994, 19.021.728 pts.; año 1995, 1.598.928 pts.; año 1996, 3.863.873 pts. Los servicios consistían en un puesto de vigilante de seguridad las 24 horas del día durante los siete días de la semana.

La sociedad ADT-Prosegur, por reparación del sistema de seguridad en la calle Serrano nº 137, un importe de 568.331 pts. en el año 1994, en el año 1995 378.361 pts. y en el año 1996 facturas por 520.423 pts.

Las facturas núms. 780 y 781 de Climaser de fecha 6 de septiembre de 1996, por importes de 267.283 y 66.629 pts., corresponden a trabajos realizados en la calle Serrano nº 137.

Tres.- En el Paseo de la Castellana nº 40 de Madrid están domiciliadas las siguientes sociedades: Alfambra S.A., Puentelarra S.A., Arbarin S.I.M., Corcicas S.A., Dehesa de El Lobillo S.A., Dehesa del Aguila S.A., Desarrollo Industrial y Servicios S.A., El Cerrón S.A., Igueña S.A., Inversiones Fersango S.A., La Carrasquilla S.A., La Machera S.A., La Mogenteña S.A., Quintana del Jarama S.A., Quinto de la Sierpe S.A., Quinto de los Torneros S.A., Quintos de la Tejera S.A., Renuñez S.A., Singra de Inversiones S.L., Talabares S.A., Torreal S.P.E, Torrenueva S.A., Transmeca S.A., Los Belesares S.A., Navalcaballo S.A. (A1300511), Navalcaballo S.A. (A78437506), Nueva Compañía de Inversiones S.A. y Postuero de las Navas S.A.

Al requerimiento efectuado en relación al título o contrato por el que tienen su domicilio en Paseo de la Castellana nº 40, el representante de dichas sociedades ha contestado: "La sociedad no ocupó en el período objeto de comprobación local, oficina o espacio alguno, ni en consecuencia efectuó pago alguno por tal concepto, ya que en todos los casos la designación del Paseo de la Castellana número 40 como domicilio social fue una cuestión formal, ya que se carece de una sede social como tal, sirviendo la mencionada dirección únicamente a los efectos de recepción de correspondencia".

El representante del sujeto pasivo, en diligencia de fecha 2 de marzo de 1999, por lo que se refiere a las mencionadas sociedades, manifestó "... que su domicilio es puramente formal, sin que desarrollen actividad alguna, y que por ello no se les prestan servicios ni tienen contrato de arrendamiento alguno".

Según se detalla en el informe ampliatorio, el teléfono nº 5756622, cuya titularidad es del sujeto pasivo y está situado en la planta 3ª del edificio en Paseo de la Castallena nº 40, es utilizado por el socio D. David, Torreal S.A., Dehesa del Aguila S.A. Postuero de las Navas S.A., Dehesa de El Lobillo S.A., Quinto de la Sierpe S.A. y Quinto de los Torneros S.A. La sociedad Dehesa de El Lobillo S.A. emite facturas donde figura dicho teléfono.

D. David y Dª Natalia tienen cuentas bancarias donde figura como domicilio Paseo de la Castellana nº 40, haciendo constar el Sr. David dicha dirección y teléfono en el membrete de una carta enviada al banco.

Todas las reseñadas sociedades están vinculadas indirectamente con el obligado tributario mediante el socio D. David.

Cuatro.- Los gastos de la sociedad por el edificio situado en el Paseo de la Castellana y que no son utilizados para la actividad de arrendamiento, según el acta e informe por el Impuesto sobre Sociedades formalizado en esta fecha suponen:

En el año 1993: por amortización, 17.243.328 pts.; por cuotas de leasing, 60.722.231 pts.; por gastos de mantenimiento del edificio, 9.773.310 pts.; por gastos de los garajes, 1.677.032 pts.

En el año 1994: por amortización, 16.055.367 pts.; por cuotas de leasing, 61.097.666 pts.; por gastos de mantenimiento, 12.345.242 pts.; por gastos de los garajes, 2.033.340 pts.

En el año 1995: por amortización, 16.158.185 pts.; por cuotas de leasing, 59.800.959 pts.; por gastos de mantenimiento, 12.426.430 pts.; por gastos de los garajes, 1.260.078 pts.

En el año 1996: por amortización, 14.881.820 pts.; por cuotas de leasing, 44.355.601 pts.; por gastos de mantenimiento, 10.232.233 pts.; por gastos de los garajes, 513.665 pts.

Cinco.- Los importes/valores sujetos se han determinado en estimación directa, y son: año 1993, 106.323.589 pts.; año 1994, 111.121.668 pts.; año 1995, 92.226.917 pts.; año 1996, 74.701.127 pts.

Por todo ello, la Inspección consideró que esos gastos y utilidades tenían el carácter de rendimientos del capital mobiliario y estaban sujetos a retención o ingreso a cuenta, por lo que formuló propuesta de regularización por importe de 172.601.308 pts. (120.130.004 pts. de cuota y 52.471.304 pts. de intereses de demora).

La reseñada propuesta no fue admitida por el Jefe de la Oficina Técnica de Inspección, que dictó resolución en fecha 27 de noviembre de 2000 afirmando que procedía la regularización en relación con los denominados en el informe ampliatorio "servicios directos", consistentes en facturas que ADT-Prosegur gira a la entidad por servicios realizados en la calle Serrano nº 137, domicilio del Sr. David, así como las facturas de Climaser, que también corresponden a servicios prestados en dicho domicilio, y la factura de la sociedad Pemosa referida a trabajos en la bodega de vino. Pero respecto de los denominados en el informe "otros servicios", que corresponden a gastos de mantenimiento de Castellana nº 40 que son imputados a las sociedades allí domiciliadas pero que no tienen contrato de subarriendo, no procede la regularización propuesta al no quedar justificado que los servicios pagados sean prestados al Sr. David. Por ello, se practicó liquidación definitiva a la entidad Viana Spe, S.L. por importe de 20.104.479 pts. (13.498.365 pts. de cuota y 6.606.114 pts. de intereses de demora).

TERCERO.- La parte actora postula la revocación de la resolución recurrida invocando, en primer lugar, la nulidad de las actuaciones inspectoras por vulneración del principio jurídico "non bis in idem" al haber coincidido en el tiempo con la tramitación de un procedimiento penal, aludiéndose en la demanda a las Diligencias Previas nº 1229/98 del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, incoadas en virtud de querella por presunto delito fiscal contra D. David, en cuya sustanciación el Juzgado remitió oficio a la Agencia Tributaria ordenando "...la investigación fiscal de los hechos y den cuenta a este Juzgado del curso de la misma cada dos meses de forma detallada y concreta" .

Así, el primer dato relevante es que la persona imputada en el procedimiento penal era una persona física distinta de la persona jurídica aquí recurrente, de modo que no existe identidad en las personas afectadas por ambos procedimientos ni, por tanto, identidad de los hechos investigados en cada uno de ellos, por lo que no procedía acordar la suspensión de las actuaciones inspectoras pretendida por la recurrente, máxime teniendo en cuenta que fue el propio Juzgado quien solicitó a la Agencia Tributaria la realización de la investigación fiscal, sin haber acordado en ningún momento la paralización de tales actuaciones ni la remisión de las mismas al Juzgado para su incorporación al proceso penal. No concurre, por tanto, el supuesto que contempla el art. 66.5 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos , a cuyo tenor "cuando el procedimiento por delitos contra la Hacienda Pública se inicie sin haber intervenido la Inspección de los Tributos, una vez se presente la Autoridad Judicial para formar sumario cesarán las actuaciones que pudiera estar desarrollando la Inspección por los mismos hechos, poniendo a disposición de aquélla los documentos resultantes de lo actuado".

Y tampoco afectan a la conclusión expuesta los informes de la Inspección en los que da cuenta al Juzgado de Instrucción nº 46 de la inclusión en el Plan de Inspección de 16 sociedades en las que el Sr. David tenía mayoría en el capital social, entre ellas Torreal Inmobiliaria (ahora Viana Spe), y de las actuaciones de comprobación referidas a esas sociedades, pues esos documentos evidencian que la actuación inspectora se realizó siguiendo las instrucciones del órgano judicial poniendo en su conocimiento las circunstancias fiscales referidas al Sr. David, el cual, como ya se ha dicho, no era la persona a la que se refería la actuación inspectora que nos ocupa, sin perjuicio de la responsabilidad que, como partícipe o accionista de una entidad, le pueda corresponder por la imputación de rendimientos percibidos de esa sociedad.

CUARTO.- Solicita también la parte recurrente la anulación de la liquidación por haber prescrito el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria referida a los ejercicios 1993, 1994 y 1995, a cuyo efecto argumenta que las actuaciones inspectoras tuvieron una duración de 864 días y que la dilación imputable al sujeto pasivo sólo fue de 39 días, período de aplazamiento de las actas a solicitud del representante del obligado tributario, por lo que la duración de tales actuaciones superó el plazo legal ampliado de 24 meses. La Administración, por su parte, rechaza tal argumentación y considera que la duración de las actuaciones inspectoras fue inferior a 24 meses al descontar un total de 228 días entre dilaciones justificadas y dilaciones imputables al sujeto pasivo.

La primera discrepancia que mantienen las partes litigantes se refiere al período de 87 días que tardó la entidad Telefónica S.A. en contestar el requerimiento de información remitido por la Inspección el 9 de julio de 1999 y reiterado el 14 de septiembre siguiente, al que se dio respuesta por dicha entidad el día 4 de octubre de 1999, período de dilación que la sociedad demandante considera no justificado, por lo que el problema consiste en determinar si esos 87 días deben incluirse o no en el cómputo del plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras.

El art. 29.1 de la Ley 1/1998 dispone que las actuaciones de comprobación e investigación y las de liquidación llevadas a cabo por la Inspección de los Tributos deberán concluir en el plazo máximo de doce meses a contar desde la fecha de notificación al contribuyente del inicio de las mismas, pudiendo ampliarse por otros doce meses con el alcance y requisitos que reglamentariamente se determinen, añadiendo el apartado 2 del mismo precepto que "a los efectos del plazo previsto en el apartado anterior, no se computarán las dilaciones imputables al contribuyente ni los períodos de interrupción justificada que se especifiquen reglamentariamente". Por último, en lo que aquí interesa, el apartado 3 del mencionado art. 29 establece que el incumplimiento de dicho plazo determinará que no se considere interrumpida la prescripción como consecuencia de tales actuaciones.

El reseñado artículo ha sido desarrollado por el Real Decreto 136/2000, de 4 de febrero , que modificó el Reglamento General de la Inspección de los Tributos, cuyo artículo 31 proclama que a efectos de ese plazo no se computarán las dilaciones imputables al obligado tributario ni los períodos de interrupción justificada en los términos que se especifican en el art. 31 bis del mismo Reglamento , si bien esta norma no resulta aplicable al caso por haberse publicado con posterioridad a los períodos de paralización aquí cuestionados. Debe destacarse, en todo caso, que esta Sección ha declarado en sentencias de 29 de junio de 2007 (Recurso nº 2579/2003) y 29 de noviembre de 2007 (Recurso nº 2518/2003 ) que la finalidad que persigue el art. 29 de la Ley 1/1998 es sancionar la inactividad de la Administración tributaria, de modo que para calcular la duración de las actuaciones inspectoras hay que excluir todos los períodos de inactividad que no sean única y exclusivamente imputables a dicha Administración, pues la sanción legal iría mucho más allá de lo razonable si se la hiciera responder de retrasos imputables a terceros, en cuyo ámbito hay que incluir no sólo al sujeto pasivo, sino a toda persona física o jurídica, pública o privada, cuya colaboración mediante la aportación de datos o informes sea indispensable para el desarrollo de la actividad de comprobación.

Con tales premisas hay que afirmar que el tiempo empleado por la compañía Telefónica en contestar el requerimiento de la Inspección no es una dilación imputable a la Administración tributaria, por lo que deben descontarse 87 días de la duración total de las actuaciones inspectoras.

Por otra parte, la Inspección imputa al contribuyente una dilación de 141 días, que se corresponden con los siguientes períodos: del 29 de julio al 8 de septiembre de 1998 (40 días), del 8 al 21 de septiembre de 1998 (12 días), del 21 de septiembre al 7 de octubre de 1998 (15 días), del 23 al 26 de febrero de 1999 (2 días), del 2 al 5 de marzo de 1999 (2 días), del 5 al 12 de marzo de 1999 (6 días), del 23 al 31 de marzo de 1999 (7 días), del 31 de marzo al 14 de abril de 1999 (13 días), del 4 al 10 de junio de 1999 (5 días) y del 2 de junio al 12 de julio de 2000 (39 días).

Con respecto a la indicada dilación hay que señalar que la aportación de información y documentos por parte del sujeto pasivo no es automática y requiere un plazo razonable para su cumplimiento, de modo que el retraso sólo se produce si se supera el plazo concedido, no pudiendo considerarse dilación el mero transcurso del plazo otorgado por el inspector actuario, salvo que el obligado tributario incumpla plenamente o no cumpla debidamente la solicitud o requerimiento de la Inspección en el plazo señalado al efecto.

Así, en la diligencia de fecha 29 de julio de 1998 la Inspección requirió al representante del obligado tributario la aportación del libro de actas de la sociedad y los justificantes de los registros contables, constando en la diligencia que esos documentos tenían que aportarse en la siguiente actuación, que quedó señalada para el día 8 de septiembre de 1998. En la diligencia extendida en esta última fecha consta la aportación del libro de actas, si bien por no figurar en ella la relación de asistentes a la Junta General de Accionistas celebrada el día 19 de junio de 1993, se requirió al sujeto pasivo para aportar dicha relación en la próxima visita, señalada para el día 21 de septiembre de 1998, en cuya fecha se levantó diligencia en la que consta que el sujeto pasivo presentó la aludida relación de accionistas y aportó fotocopia del libro registro de acciones. Por tanto, la aportación de documentos no se cumplimentó debidamente en la fecha prevista (8 de septiembre de 1998), sino que lo fue el día 21 del mismo mes, de modo que es imputable al inspeccionado la dilación de 52 días existente desde el inicial requerimiento hasta su pleno cumplimiento.

En la misma diligencia del día 21 de septiembre de 1998 el inspector actuario requirió la aportación de los libros mayores de la sociedad para la próxima actuación, que quedó señalada para el día 7 de octubre de 1998, en cuya fecha no se formalizó ninguna diligencia, si bien en el apartado 1 de la diligencia extendida el día 23 de marzo de 1999 se especifica literalmente que en tal fecha (7 de octubre de 1998) "en la visita de la Inspección se le facilitó a la misma fotocopia de los libros mayores años 1993 a 1996", de manera que la sociedad dio cumplimiento al requerimiento en la fecha prevista, por lo que no se ha producido dilación imputable a la misma entre los días 21 de septiembre y 7 de octubre de 1998 (15 días).

El 23 de febrero de 1999 se extendió una nueva diligencia en la que se expresa que la Inspección solicitó al obligado tributario la documentación que en ella figura, que debía ser aportada el día 26 de febrero. En esta última fecha no se formalizó diligencia alguna, aunque en la de 2 de marzo (corregida en la de 23 del mismo mes) indica el actuario que el día 26 de febrero fueron examinados en las oficinas de la sociedad los justificantes solicitados, sin que conste la falta de aportación de ninguno de los documentos requeridos, por lo que tampoco aquí concurre la dilación de dos días imputable a la entidad inspeccionada.

En la diligencia de 2 de marzo de 1999 la Inspección solicitó aclaraciones sobre diversos servicios prestados y recibidos así como la presentación de algunos documentos, señalándose a tal fin el día 5 del mismo mes de marzo, fecha en la que tampoco se formalizó diligencia, si bien en la de fecha 12 de marzo se indica que el día 5 de dicho mes la Inspección examinó diversa documentación aportada por la sociedad, aunque no aportó todos los recibos por gastos de luz solicitados. Esa aportación incompleta de documentos justifica que se impute al sujeto pasivo la dilación de dos días entre el 2 y el 5 de marzo de 1999.

En la reseñada diligencia de 12 de marzo de 1999 se especifica que el día 5 de marzo se suspendió la actuación a petición del representante del obligado tributario hasta el reseñado día 12 de marzo, por lo que también es imputable a la actora la dilación de seis días entre el 5 y el 12 de marzo de 1999.

En fecha 23 de marzo de 1999 se formalizó diligencia en la que consta el examen de justificantes y documentos aportados y se acordó suspender las actuaciones a petición del representante de la empresa hasta el día 31 de marzo, de modo que también es imputable a la sociedad la dilación de 7 días entre el 23 y el 31 de marzo de 1999.

En la diligencia de 31 de marzo de 1999 también consta la suspensión de las actuaciones a instancia del representante de la empresa y su aplazamiento hasta el día 14 de abril de 1999, lo que justifica la imputación de la dilación (13 días).

De nuevo el 4 de junio de 1999 se suspendieron las actuaciones inspectoras a petición del obligado tributario hasta el siguiente día 10, por lo que esa dilación de cinco días es imputable al sujeto pasivo.

Por último, la parte actora muestra expresa conformidad con la dilación de 39 días que le imputa la Administración tributaria por haber solicitado el aplazamiento de la firma del acta desde la fecha inicialmente prevista (2 de junio de 2000) hasta el 12 de julio de 2000.

En consecuencia, la duración total del procedimiento inspector (864 días) debe reducirse en 211 días por interrupciones justificadas y por dilaciones imputables al obligado tributario, por lo que dichas actuaciones inspectoras tuvieron una duración efectiva de 653 días, inferior al plazo máximo ampliado de 24 meses establecido en el art. 29 de la Ley 1/1998, de modo que el inicio de las actuaciones inspectoras (17 de julio de 1998 ) interrumpió el cómputo del plazo de prescripción de cinco años vigente en esa fecha.

Es cierto, como afirma el TEAR en la resolución recurrida, que el 17 de julio de 1998 ya había prescrito el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria en relación con el primer trimestre de 1993 (cuyo plazo voluntario de declaración finalizó el 20 de abril de 1993), pero la prescripción no alcanza a los restantes períodos solicitados por la parte actora por no ser aplicable en aquella fecha el nuevo plazo de prescripción de cuatro años, plazo que se aplica a partir del día 1 de enero de 1999 con independencia de la fecha en que se hubieran realizado los correspondientes hechos imponibles, de acuerdo con lo establecido en la Disposición Final 7ª.2 de la Ley 1/1998 y en la Disposición Final 4ª.3 del Real Decreto 136/2000 , normas que han sido interpretadas por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de septiembre de 2001 en su quinto fundamento jurídico al proclamar, en lo que aquí importa, que "si el mencionado período temporal de inactividad administrativa ha concluido antes del 1 de enero de 1999, el plazo prescriptivo aplicable es el anteriormente vigente de cinco años y el régimen imperante es el existente antes de la citada Ley 1/98 ".

Cuestiona también la actora el acuerdo de ampliación de las actuaciones inspectoras, pero basta poner en relación su contenido con las actuaciones realizadas por la Inspección para constatar la complejidad de la tarea de comprobación dadas las relaciones existentes entre numerosas sociedades que eran objeto de investigación simultánea, de modo que el mencionado acuerdo se ajusta a lo dispuesto en el art. 29.1 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero .

QUINTO.- En cuanto al fondo, en la demanda se pone en duda la validez de la liquidación recurrida alegando que los socios de la sociedad actora no han sido parte en el expediente instruido a ésta. Pero la argumentación no puede ser acogida por cuanto, como ha declarado esta Sección en numerosas ocasiones, la defensa de los derechos de una sociedad no corresponde a cada uno de sus socios, sino a la propia entidad, que tiene personalidad propia e independiente, no pudiendo olvidarse, además, que este recurso ha sido interpuesto por la sociedad destinataria de la liquidación tributaria, por lo que en ningún caso ha podido sufrir indefensión en virtud de los motivos invocados en la demanda.

El debate sobre la naturaleza transparente o no de la sociedad actora no puede realizarse en este proceso por no ser tal cuestión objeto del mismo, ya que la regularización llevada a cabo en la liquidación aquí recurrida no se refiere al Impuesto sobre Sociedades, tributo que dio lugar a la práctica de otra liquidación que fue impugnada en el Recurso nº 2518/2003, resuelto por sentencia de esta Sección de fecha 29 de noviembre de 2007 .

Por tanto, en este proceso sólo cabe discutir si los gastos que motivaron la regularización tienen la consideración de rendimientos del capital mobiliario y, por tanto, si están sujetos al sistema de retenciones a cuenta, gastos consistentes en facturas que ADT-Prosegur giró a la entidad por servicios realizados en la calle Serrano nº 137 de Madrid, así como las facturas de Climaser por servicios prestados en ese inmueble, y la factura de la sociedad Pemosa referida a trabajos en la bodega de vino. Pues bien, en la aludida sentencia de 29 de noviembre de 2007 ya se declaró que no tenían carácter deducible en el Impuesto sobre Sociedades los gastos relativos al inmueble de la calle Serrano nº 137, que no forma parte del activo de la sociedad y constituye el domicilio del socio Sr. David, gastos realizados por la sociedad actora en beneficio de dicho socio y que, por ello, constituyen rendimientos del capital mobiliario a tenor del art. 37.1 de la Ley 18/1991 , que otorga tal calificación a cualquier utilidad percibida de una entidad en virtud de la condición de socio, accionista o asociado, estando tales rendimientos sujetos a retención e ingreso a cuenta por aplicación del art. 98.1 de la misma Ley . Procede, por ello, confirmar la liquidación recurrida al no haber aportado la parte actora prueba alguna de la que pueda inferirse que la deuda tributaria se haya determinado de forma incorrecta.

SEXTO.- En atención a las razones expuestas procede desestimar el presente recurso, no apreciándose motivos para hacer imposición de costas a la vista del artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad VIANA SPE, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 28 de septiembre de 2004, que estimó en parte la reclamación deducida contra liquidación derivada de acta de disconformidad relativa a retenciones a cuenta del capital mobiliario, ejercicios 1993 a 1996, debemos declarar y declaramos ajustada a Derecho la mencionada resolución; sin costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.