Sentencia Administrativo Nº 1197/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 875/2007 de 02 de Octubre de 2009

Encabezamiento

PO 875/07

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Recurso núm. 875/07

S E N T E N C I A NÚM. 1197

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Alfredo Roldán Herrero

Magistrados

Doña Francisca Rosas Carrión

Doña Mª Jesús vegas Torres

Don José Félix Martín Corredera

En la Villa de Madrid, a dos de octubre de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso- administrativo número 875/07, interpuesto por el procurador Sr. Viñambres Romero, actuando en nombre y representación de DON Rodrigo , contra la Resolución del Consulado General de España en Santo Domingo de 18 de junio de 2007 por la que se denegó el visado solicitado por Dª Elvira . Ha sido parte la ADMINISTRACION DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado al efecto en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso por la que se anule la resolución recurrida declarando haber lugar a la concesión del visado para reagrupación familiar solicitado.

SEGUNDO. La Administración demandada, una vez conferido el tramite pertinente para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.

TERCERO. No habiéndose acordado el recibimiento a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 26 de febrero de 2009 del presente año .Por providencia dictada con fecha 10 de marzo de 2009 se suspendió el señalamiento para la práctica de diligencias finales, tras lo cual se ha señalado nuevamente para deliberación, votación y fallo el día 1 de octubre del año en curso, fecha en que ha tenido lugar.

Siendo PONENTE la Magistrada ILMA. SRA .Dª Mª Jesús vegas Torres.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en este proceso la Resolución dictada en fecha de 18 de junio de 2007 por el Consulado General de España en Santo Domingo, por la que se denegó el visado para la reagrupación en España solicitado por Dª Elvira .

La razón de la denegación fue el incumplimiento de las condiciones establecidas en el Real Decreto 178/2003 , sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea, en especial la manifiesta falta de correspondencia entre la apariencia física y la edad alegada, que unida a la escasa fiabilidad de las certificaciones locales del Registro Civil conduciría a la deducción de un caso de falsedad documental o usurpación de personalidad. Añade la Resolución recurrida que no se prueba la relación de parentesco entre reagrupante y reagrupado por la insuficiente garantía de legalidad del acta de Registro Civil.

Se interesa en la demanda la anulación de la resolución impugnada y el otorgamiento del visado solicitado, alegando falta de motivación y la desprotección a la familia dado que el solicitante reúne los requisitos para su concesión por tener derecho a reagruparse en España con su madre conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 178/2003 , así como que el mero hecho de haberse inscrito sus nacimientos fuera de plazo no es causa legal ni reglamentaria de denegación de los visados.

La Administración demandada ha solicitado la desestimación del presente recurso contencioso administrativo

SEGUNDO.- Conforme a los artículos 2, 3, 4 y Real Decreto 178/2003 , sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea Real Decreto , las personas a que se refiere, entre las que se encuentran los descendientes del cónyuge no separado de hecho de españoles y de los nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que sean menores de veintiún años o mayores de dicha edad pero vivan a sus expensas, tienen derecho a entrar, salir, circular y permanecer libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas y sin perjuicio de los límites establecidos en la citada norma que, en lo que interesa al supuesto litigioso, impone el visado para la entrada en territorio español a los familiares que no posean la nacionalidad de uno de los Estados miembros de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, debiendo ser motivada la resolución que lo deniegue, con indicación de las razones de orden público, seguridad o salud públicas en que se base.

Como en otros casos que ha tenido ocasión de examinar este Tribunal, la razón de la decisión de la Administración Consular se basa en la circunstancia de que los Registros Civiles de la República Dominicana tienen poca fiabilidad, siendo frecuente que se acepten declaraciones de nacimiento sin una comprobación precisa de la filiación, existiendo en el país una fuerte presión migratoria que da lugar a que se produzcan muchos intentos de obtener toda clase de visados de forma fraudulenta.

En este contexto, el criterio mantenido por el Consulado General de España en Santo Domingo, es el de denegar las declaraciones tardías en aquellos casos en los que hayan transcurrido más de cinco años desde el natalicio y la fecha de su declaración, especialmente si dicha fecha está próxima a la de la solicitud de visado.

Si somos rigurosos, la inscripción fuera de plazo en la República dominicana poco tiene que ver con el procedimiento registral regulado en nuestro derecho. Basta comprobar que las inscripciones de Berna Ureña Rodríguez y Bernabel Ureña Rodríguez se han practicado en virtud de la sola declaración del supuesto padre, aunque la Sala también es consciente, por los informes internacionales disponibles, que son muchos los dominicanos que carecen de acta de nacimiento, número muy elevado en el caso de niños de menos de cuatro años, y el 6,1 por ciento de los niños de edades comprendidas entre los 10 y los 14 años. Tal es el problema, que la Ley de Amnistía de Declaración Tardía de Nacimiento (Ley 218-07 ), de reciente aprobación establece en su primer considerando que sólo de manera excepcional podrán ser declarados los niños/as hasta la edad de 12 años inclusive y los adolescentes hasta la edad de 16 años de manera principal. Es decir los mayores de 16 años no son tomados en cuenta para los fines de esta ley.

Por más que la inscripción del nacimiento fuera de plazo esté regulada en el derecho español, que exige la tramitación de un expediente gubernativo, las inscripciones de esta clase que se llevan a cabo en la República Dominicana no tienen las mismas garantías, como se ha preocupado de destacar la resolución de nuestra Dirección General de los Registros y Notariado de 23 de mayo de 2007.En dicha resolución, entendió el Centro Directivo que la certificación de inscripción fuera de plazo, por falta de garantías, no daba fe de la filiación alegada (cfr. art. 85 del Reglamento del Registro Civil ). Se trataba de una inscripción de nacimiento extendida 45 años después de producido el nacimiento, y a instancias sólo de la madre dominicana.

En una suerte de paréntesis conviene nota que en la República Dominicana, al menos para las inscripciones de personas mayores de 16 años y si no estamos en un error, la Ley 659 sobre Actos del Estado Civil exigía, entre otros requisitos, la constancia de nacimiento o alumbramiento del futuro inscrito expedida por el médico, clínica u hospital, partera o Alcalde Pedáneo, el certificación de no-inscripción de la o las Oficialías del Municipio o del Distrito Nacional donde nació la persona a declarar y la constancia de Bautismo con presentación de acta de nacimiento.

El criterio de la Dirección General de los Registros y el Notariado expresado en su resolución de 23 de mayo de 2007, que hemos citado, en orden a la valoración de esas inscripciones, es el siguiente: Hay que tener en cuenta en cuanto a este requisito relativo a la necesidad de que el Registro extranjero, del que proceda la certificación cuya inscripción directa en el Registro Civil español se pretenda, sea «regular y auténtico, de modo que el asiento de que certifica, en cuanto a los hechos de que da fe, tenga garantías análogas a las exigidas para la inscripción por la Ley española», que, como ha puesto de manifiesto recientemente este Centro Directivo en su Instrucción de de 20 de marzo de 2006 , sobre prevención del fraude documental en materia de estado civil, dicho requisito se explica por los fuertes efectos jurídicos que la inscripción en el Registro Civil español tiene reconocidos en nuestro Ordenamiento jurídico, efectos que describe la Exposición de Motivos de la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957 diciendo que «la presente Ley respeta el punto de vista clásico sobre la misión del Registro civil, concebido como instrumento para la constancia oficial de la existencia, estado civil y condición de las personas. En orden a la eficacia de la inscripción, -sigue diciendo el preámbulo- la presente Ley se basa en los principios hoy vigentes; por consiguiente la inscripción sigue constituyendo la prueba de los hechos inscritos, con todo su intrínseco valor -no meramente procesal- que encierra la expresión; pero la eficacia del Registro queda fortalecida al establecer que aquella prueba sólo puede discutirse en los procedimientos rectificatorios establecidos en la Ley».

Es lógico que si la inscripción de la certificación extranjera en el Registro Civil español va a desencadenar estos importantes efectos jurídicos, tal inscripción se subordine a un previo control, a través de la calificación registral, de la equivalencia de los requisitos y garantías a que se sometió la inscripción en el Registro extranjero con los que se imponen para la inscripción en el Registro Civil español. En definitiva, como puso de manifiesto este Centro Directivo en su Resolución de 23 de abril de 1993 «el hecho de que los artículos 23 de la Ley del Registro Civil y 85 de su Reglamento permitan practicar sin expediente inscripciones por certificación de asientos extendidos en Registros extranjeros, no implica que el Encargado haya de asumir una actitud pasiva ante la presentación de tales certificaciones, limitándose a la trascripción automática de los datos en ellas consignados. Por el contrario, ha de cerciorarse de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la ley española». Traslada esta doctrina al presente caso, el juicio negativo que conduce a la desestimación aparece obligado a la vista del largo tiempo trascurrido entre el hecho del nacimiento y su inscripción registral y la falta de aplicación de las garantías y requisitos que para tales casos exige el Ordenamiento jurídico registral español a través de los expedientes de inscripción fuera de plazo (cfr. arts. 311 y sigs. R.R.C .).

Con todo, ha de notarse igualmente que las actas de nacimiento acompañadas con la demanda se encuentran legalizadas - en cuanto a las firmas - por el Consulado primero y luego por el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación.

Ante las dudas que planteaba el caso, se requirió al demandante para que aportase fotografías familiares a lo largo del tiempo, documentos de escolarización de los niños en los que se refleje el nombre de los padres, remesas de envío de dinero para su manutención, partes de alumbramiento, suscritos por Médico, Comadrona o Ayudante Técnico Sanitario y, eventualmente, partida de bautismo o análoga de la religión correspondiente y datos del cuidador. Ninguno de los documentos se ha aportado.

En las expresadas circunstancias, el grado de confirmación de la existencia de filiación, no es suficiente, porque la línea de la hipótesis no es apoyada por la prueba aportada. Es verdad que hemos dicho en algunos pronunciamiento anteriores que de las tardías declaraciones de nacimiento no puede inferirse racionalmente la inveracidad del parentesco y de la edad alegados sin excluir otras posibilidades igualmente razonables, pero tenemos que matizar este criterio cuando existe como único elemento de prueba el acta de declaración tardía de nacimiento, aunque formalmente esté legalizada, cuya validez es cuestionada por la oficina Consular por falta de garantías análogas a las exigidas para la inscripción de nacimientos por la Ley española y en un contexto en el que son relativamente frecuentes los fraudes documentales.

La Recomendación (n° 9) relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y memoria explicativa adoptadas por la Asamblea General de Estrasburgo el 17 de marzo de 2005, recuerda entre los indicios que pueden revelar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil o de un documento presentado, los relacionados con las condiciones en que se elaboró el acta o se redactó el documento, entre ellos, que existe un intervalo muy largo entre la fecha del acta y la fecha del hecho al que se refiere, que exista muy poco tiempo antes del trámite para el que se expidió el documento y que el acta se elaborase sin disponerse de un elemento objetivo que garantizara la realidad del hecho referido.

Estos tres indicios, relacionados con las condiciones en que se elaboraron las actas de nacimiento de los solicitantes de visado, concurren en el caso considerado, no tratándose de un problema formal de autenticidad de documentos, sino del fondo, sobre la veracidad de su contenido, de manera que si no se dispone de otros elementos que verifiquen los hechos reflejados en las inscripciones, como ocurre aquí por las razones expresadas, no podemos alcanzar la conclusión de que la resolución administrativa haya aplicado incorrectamente el derecho o haya incurrido en arbitrariedad, al apreciar que no concurren los requisitos exigidos en el Real Decreto 178/2003 para la concesión del visado, todo lo cual conduce a la desestimación del recurso.

TERCERO.- A los efectos previstos en el art. 131 de la Ley reguladora de esta jurisdicción en materia de costas procesales, no se aprecia temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes.

VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador Sr. Viñambres Romero, actuando en nombre y representación de DON Rodrigo , contra la Resolución del Consulado General de España en Santo Domingo de 18 de junio de 2007 por la que se denegó el visado solicitado por Dª Elvira , sin hacer expresa condena sobre las costas procesales causadas en la tramitación de este juicio.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la sala Tercera del Tribunal Supremo, el cual deberá ser preparado ante esta Sala dentro de los diez días siguientes al de su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.