Sentencia Administrativo Nº 1198/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 256/2012 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 01198/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

VALLADOLID

N.I.G:47186 33 3 2012 0100525

PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000256 /2012

Sobre:AGUAS

De D./ña.AYUNTAMIENTO DE ZARZUELA DEL MONTE

LETRADO

PROCURADORD./Dª.

ContraD./Dª. CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL DUERO CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL

LETRADOABOGADO DEL ESTADO

PROCURADORD./Dª.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN CON SEDE EN VALLADOLID. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN B DE REFUERZO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Francisco Javier Pardo Muñoz.

D. Francisco Javier Zataraín y Valdemoro

D. Óscar Luís Rojas de la Viuda

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 256/2.012.

RESOLUCIÓN RECURRIDA:Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Duero de 18 de enero de 2012 por la que se acuerda desestimar el recurso de reposición formulado contra la resolución de la presidencia de fecha 10 de enero de 2011 por la que se puso fin al expediente sancionador 853/09 imponiendo a la recurrente una sanción de 6.011 euros así como se requirió a la misma para que procediera a solicitar la legalización del pozo, absteniéndose de derivar agua hasta que se otorgue la correspondiente autorización administrativa.

S E N T E N C I A Nº 1198/15

En la ciudad de Valladolid, a 11 de junio de 2015.

Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala y tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, sobre procedimiento sancionador, a instancia del Ayuntamiento de Zarzuela del Monte , que actúa en este proceso y asistido por el letrado D. Rafael Carlos Martínez Gómez del servicio jurídico de la Diputación de Segovia, siendo demandada la Confederación Hidrográfica del Duero, representada y defendida, a su vez, por la letrada del servicio jurídico de la Administración General del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte recurrente mencionada presentó escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo ante la Sala de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia contra la resolución mencionada en el encabezamiento de esta sentencia

SEGUNDO.-Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

TERCERO.-Que asimismo se confirió traslado a la Administración demandada para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

CUARTO.-Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 5 de junio de 2015, en que se reunió, al efecto, la Sala.

QUINTO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS. - Siendo Magistrado Ponente nombrado en Comisión de Servicio D. Óscar Luís Rojas de la Viuda se dicta la presente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del procedimiento. Resolución impugnada y posición de las partes.

La resolución impugnada, cuya descripción consta en el encabezamiento de esta sentencia, supone la confirmación en vía administrativa de la resolución sancionadora recaída sobre el recurrente que considera al mismo responsable de una falta menos grave prevista en el artículo 116.3 apartado b) en relación con su artículo 59 del Texto Refundido de la Ley de Aguas de 20 de julio de 2001 y 184 y 316 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico de 11 de abril de 1982 , en concreto por proceder al alumbramiento no autorizado de aguas subterráneas para el abastecimiento de la población mediante un pozo sito en el paraje de prado ancho, en la parcela 54 del Polígono 6, y ello a pesar de haber recaído resolución denegatoria en fecha 3 de junio de 2009. Como ya se ha expuesto la recurrida sancionó a la recurrente y, solidariamente a la Urbanizadora Olmos Aguado, S.L., con una multa de imponiendo a la recurrente una multa de 6.011 euros así como se requirió a la misma para que procediera a solicitar la legalización del pozo, absteniéndose de derivar agua hasta que se otorgue la correspondiente autorización administrativa.

La actora fundamenta su recurso en la violación del principio de personalidad, en tanto que el ayuntamiento ni es el propietario de la finca número 54 del polígono 6 del municipio de Zarzuela del Monte, ni es promotor de la captación ni el empresario que ha ejecutado las obras, cualidades necesarias para imponer la sanción de conformidad con el artículo 116.3 del Texto Refundido de la Ley de Aguas . Se añade que el ayuntamiento no ha procedido a ningún alumbramiento puesto que lo único que hizo fue subrogarse en la solicitud de concesión de aguas formulada por Olegario en representación de Urbanizadora Olmos Aguado. Por último se afirma que la resolución que se dice violada fue dictada en un procedimiento en el que el ayuntamiento no participó y que la urbanizadora ya había ejecutado el pozo en el año 2006

La demandada comienza por poner de manifiesto que procede declarar la inadmisibilidad del recurso por no haberse dado cumplimiento al requisitos del artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Además añade que el ayuntamiento recurrente tiene la cualidad de promotor al haberse subrogado en la solicitud, de lo que se deduce su interés en procurar el abastecimiento correspondiente a la urbanización ( artículo 25.2.l) de la Ley de Bases de Régimen Local ) y hace temerario cualquier alegación de desconocimiento

SEGUNDO.- Examen de la causa de inadmisibilidad por incumplimiento del requisito del artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Como es bien sabido y es doctrina prácticamente unánime desde el dictado de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de enero de 2008, en Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, recurso número 377/2003 , ponente: Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martínez Micó, que el requisito de admisibilidad del artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se interpreta de forma siguiente:

'TERCERO.- Como ponía de relieve la sentencia de 24 de junio de 2003 (rec. casación num. 3131/1999 ), la capacidad jurídica o capacidad para ser parte de la persona jurídica no depende sólo de su mera constitución con arreglo a Derecho, sino también de que se haya producido la formación de la voluntad de ejercitar la acción correspondiente mediante acuerdo adoptado por el órgano competente en la forma prevista por los estatutos y de que el órgano al que corresponde la representación haya otorgado el oportuno apoderamiento en favor de quien ejerza la representación directamente ante los Tribunales, para integrar el requisito de la postulación.

Mientras en una persona física su mera comparecencia (o el otorgamiento del poder en favor del representante procesal, es decir, del procurador o, cuando es el caso, del abogado), es suficiente para demostrar su voluntad de recurrir, no sucede así en las personas jurídicas, respecto de las cuales es menester justificar que la voluntad de recurrir se ha formado de acuerdo con lo previsto en los estatutos por los que se rija conforme a la ley.

De ahí que el art. 45.2 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, ordena que con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se presente 'el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado (copia del acuerdo recurrido)'.

La falta de este requisito impide tener por acreditada la capacidad de la corporación que aparece como titular de la acción por defecto en la formación de la voluntad de recurrir y, en cuanto se refiere a la persona física compareciente, es susceptible de ser entendido como un defecto de 'legitimatio ad causam' (legitimación para el proceso concreto) que puede dar lugar a apreciar la inadmisibilidad del recurso en la sentencia al amparo del art. 69 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , que contempla el hecho de haberse interpuesto el recurso por persona no legitimada.

Este defecto, como prevé expresamente el art. 45.3 de la L.J.C.A . puede ser subsanado. En efecto, el art. 45.3 de la L.J.C.A . dispone que si con el escrito de interposición no se acompañan los documentos anteriormente expresados o los presentados son incompletos, y en general, siempre que el Tribunal estime que no concurren los requisitos exigidos por esta Ley para la validez de la comparecencia, señalará un plazo de diez días para que el recurrente pueda subsanar el defecto, y si no lo hace ordenará el archivo de las actuaciones. En consonancia con ello, el art. 138.2 de la misma Ley establece con carácter general que cuando el organismo jurisdiccional, de oficio, aprecie al existencia de algún defecto subsanable, dictará providencia en que lo reseñe y otorgue el mencionado plazo para la subsanación; con suspensión, en su caso, del fijado para dictar sentencia'.

Y más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2014, Nº de Recurso: 1652/2012 , recordaba:

'TERCERO.- Para la adecuada resolución del único motivo de recurso que se ha admitido, en el que la cuestión planteada, alegándose vulneración del art. 45.3 de la Ley Jurisdiccional , es la indefensión generada al no habérsele dado a la actora el oportuno trámite de subsanación, es necesario tener previamente en cuenta el siguiente iter procesal: A) por diligencia de ordenación de 7 de junio de 2010, se dio traslado a la recurrente del expediente administrativo para que en el plazo de 20 días formulase la demanda con los documentos en que fundase su derecho. Con el escrito de interposición del recurso se presentó un poder en el que D. Miguel Ángel , en calidad de administrador único de José Balayo, SL, otorgaba el referido poder para el ejercicio de distintas acciones judiciales. B) presentada la demanda, en los escritos de contestación formulados tanto por el Principado de Asturias, como por Zurich Insurance PLC Sucursal en España, se alegó, en primer lugar, la concurrencia de causa de inadmisión, con base en el art. 45.2.d) de la Ley Jurisdiccional , por falta de legitimación activa, al entender que no había acreditado la voluntad de promover el proceso, al no existir acuerdo corporativo que habilitase para interponer el recurso. C) Una vez presentadas las contestaciones a la demanda el 15 de octubre de 2010, se dicta Auto acordando el recibimiento del pleito a prueba, no realizándose por la actora ninguna alegación, ni solicitando prueba alguna relativa al posible acuerdo societario para la interposición del recurso, sin que nada argumentase en trámite de conclusiones sobre la falta de legitimación activa. D) La Sentencia acuerda la inadmisibilidad del recurso al entender que la escritura de poder aportada y otorgada por el administrador de la sociedad, como administrador único, no constituye el documento adecuado para acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos a las personas jurídicas para entablar acciones con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, con incumplimiento por tanto de lo previsto en el art. 45.2.d) de la Ley Jurisdiccional . Rechaza dar un trámite para la subsanación, al estimar que alegada por una de las demandadas la causa de inadmisibilidad, la actora tuvo ocasión de oponer lo que estimase procedente, por lo que no cabe apreciar ninguna indefensión.

CUARTO.- Así expuesto el devenir procesal, hemos de referirnos a la jurisprudencia de esta Sala, respecto a varias cuestiones.

En primer lugar, señalar que este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre el alcance de la exigencia que se impone en el mencionado artículo 45.2º.d) de la Ley Jurisdiccional . Entre las últimas cabe destacar las STS de esta misma Sección de 24 de junio de 2014 (Rec. 3904/2011 ) y 22 de septiembre de 2014 (Rec.6120/2011 ).

La exigencia del acuerdo corporativo para recurrir otorgado por las personas jurídicas no ha dejado de ofrecer serios problemas de interpretación que ha propiciado una jurisprudencia que ha evolucionado pero que, en lo que se refiere a la cuestión de si es predicable de las personas jurídicas, es una cuestión que ya quedó despejada con la sentencia del Pleno de esta Sala de 5 de Noviembre de 2008 a que antes se hizo referencia. En este sentido, en la sentencia de 17 de diciembre de 2013 (recurso de casación para la unificación de doctrina 4587/2012 ), hemos reflejado la más reciente jurisprudencia de esta Sala al respecto, con cita de sentencias anteriores, en particular la de 12 de marzo de ese mismo año (recurso de casación 886/2012 ), en la que se concluye que, en primer lugar, 'las sociedades mercantiles no escapan al régimen general de presentación de documentos que han de acompañar al escrito de interposición', entre ellos el documento en que se autorice a quien le representa en el proceso contencioso de la autorización para ejercitar la pretensión y que a los efectos de esa exigencias ' ha de tenerse en cuenta que una cosa es el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad .'

En tal sentido la STS Sala Tercera, Sección 5ª, de 9 de julio de 2014 (Recurso: 326/2012 ) con cita de la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2014 ( casación 4749 / 2011) de 16 de julio de 2012 (RC 2043/2010 ) ha recogido la doctrina jurisprudencial existente que, por lo que ahora nos ocupa, ha señalado que ' 1º) Las sociedades mercantiles no escapan al régimen general de presentación de documentos que han de acompañar al escrito de interposición, previsto para las personas jurídicas en el tan citado apartado d) del artículo 45.2 LRJCA como viene declarando de forma constante esta Sala. Baste citar la Sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 (recurso de casación nº 4755/2005 ) , precedida y seguida de muchas otras como, a título de muestra, la de 4 de noviembre de 2011, (casación 248/2009).

2º) A efectos del cumplimiento de esta carga procesal, ha de tenerse en cuenta que una cosa es el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito del orden de jurisdicción contencioso-administrativo lo primero que ha de comprobarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente [ad exemplum, Sentencia de 28 de octubre de 2011 (casación 2716/2009 )]'.

Así como la representación ha de vincularse al poder para interponer el recurso, la administración requiere la concreta autorización para el ejercicio de acciones en nombre de la persona jurídico-privada por quien se acciona. Y el simple nombramiento como Consejero delegado, aunque no tenga limitadas sus facultades, no presupone la capacidad para entablar acciones, al menos sin conocer a qué órgano societario se lo encomienda esta facultad en la escritura de constitución de la sociedad o sus Estatutos, y hubiese bastado que Don. Miguel Ángel hubiese acreditado mediante la presentación de estos o de los acuerdos sociales adoptados que entre sus facultades se encontraban la de poder tomar la iniciativa para ejercitar acciones en nombre de la sociedad, facultad diferente, tal y como hemos señalado, que la mera representación de la misma en juicio o fuera de él.

Añadimos además en nuestra Sentencia de 22 de septiembre de 2014 citada:

'Es por ello que si en el curso del procedimiento judicial se suscita controversia sobre esta cuestión (bien sea de oficio por el Tribunal, a la vista de las circunstancias del caso, bien a instancia de la parte contraria) corresponderá a la parte recurrente - conforme a la doctrina jurisprudencial antes reseñada- despejarla mediante la aportación de la documentación pertinente, siendo carga que sobre ella pesará la de actuar en este sentido, y debiendo soportar, en caso contrario, las consecuencias de su pasividad en caso de no hacerlo.'

QUINTO.- Pero es que además ha de tenerse en cuenta que en el motivo de recurso admitido no se cuestiona el pronunciamiento de la Sala, respecto a la ausencia de la acreditación de la decisión de litigar, sino que se argumenta indefensión, por no habérsele permitido la oportuna subsanación.

Esta Sala, entre otras en su ya referida Sentencia de 24 de junio de 2014 (Rec.3904/2011 ) ya señalado:

'Ahora bien, no está cerrado el debate con lo antes concluido porque una jurisprudencia reiterada de esta Sala del Tribunal Supremo ha venido a determinar el alcance y efectos de la ausencia de aportación de la autorización a que nos venimos refiriendo. En efecto, la regulación de la exigencia de la autorización para el ejercicio de acciones en nombre de las personas jurídicas y su acreditación en autos, es una cuestión controvertida que presenta nuestro proceso y ha obligado a una delimitación jurisprudencial que tiene un recorrido más extenso del que hasta ahora se ha expuesto.

Es necesario hacer referencia a la más reciente jurisprudencia sirviendo como punto de partida lo ya declarado en la sentencia del Plano de 2008, (en este sentido y entre otras, deben citarse las sentencias de 20 de enero de 2012 - recurso 6878/2009-, de 12 de marzo de 2013 - recurso de casación 886/2012-, de 17 de diciembre de 2013 - recurso de casación 4587/2011-, de 7 de febrero de 2014 - recurso de casación 4749/2011 -), conforme a la cual puede concluirse que la acreditación de dicha autorización, al que el Legislador confiere ya un trámite de subsanación que se impone al Secretario de la Sala en el mismo artículo 45 (párrafo tercero); cuando se ha obviado ese trámite, se ha venido a considerar que dicha omisión ha de encauzarse por la vía de la subsanación de los defectos de los actos de las partes, que se regula en el artículo 138 de la Ley Jurisdiccional . En este sentido se ha declarado que en aplicación de la regla contenida en el párrafo segundo del mencionado precepto, cuando la deficiencia de acreditar la autorización no se plantea por la parte demandada, sino que es el mismo Tribunal el que la suscita de oficio, para que pueda fundarse la sentencia en dicha omisión es requisito necesario que se confiera previamente al recurrente un plazo de subsanación, y solo si ese requerimiento de subsanación no se cumplimenta, podrá declararse la inadmisibilidad fundada en dicho motivo.

La segunda opción es que el defecto de acreditación se oponga como una defensa procesal por la parte demandada, bien en la contestación a la demanda o en un momento posterior; en tal supuesto, la parte a quien se reprocha la omisión procesal puede 'subsanar el defecto u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que conténgala alegación.' De esa regulación, la jurisprudencia extrae dos conclusiones; una primera, que solo si el defecto es insubsanable o si concedida la subsanación se desatiende por el afectado, puede el Tribunal decidir el recurso con fundamento en dicho defecto, como expresamente impone la regla tercera del artículo 138. De otra parte y como segunda consecuencia, que cuando el defecto se suscita de contrario, no es necesario que el Tribunal haga expreso requerimiento de subsanación, dicho requerimiento se reserva por el precepto para cuando es el mismo Tribunal el que suscita la existencia de la deficiencia formal. Incluso la misma jurisprudencia ha venido a admitir la posibilidad de que esa contradicción dialéctica con la propuesta de inadmisibilidad basada en la falta de acreditación de la autorización, puede realizarse después de ese plazo que el precepto menciona, porque, como ya se declarase en la sentencia del Pleno y se reitera constantemente por pronunciamiento posteriores, 'nuestra jurisprudencia ha puntualizado que el requerimiento de subsanación del Tribunal resultará también necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación de la contraparte no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa.'

Esa interpretación de vincular el trámite de subsanación del artículo 138.1º al plazo de subsanación de los diez días, a una interpretación acorde con el artículo 24 de la Constitución , ha sido una jurisprudencia reiterada desde las sentencias antes mencionada, pudiendo citarse las más recientes de 9 de junio de 2014 ( recurso 4093/2012), de 22 de mayo de 2014 ( recurso de casación 1613/2012 ), en que se formalizó la oposición a la causa de inadmisibilidad en conclusiones, como en el caso que ahora nos ocupa; al igual que cabe apreciar en la de 10 de mayo de 2012 (recuso de casación 1009/2009).

Así pues, deberá concluirse que es jurisprudencia de esta Sala que cuando la parte recurrente se opone a la inadmisibilidad del recurso con argumentos que considera sirven de fundamento para excluir dicha exigencia, aun cuando dicha oposición se haga después de transcurridos los diez días a que se refiere el artículo 138.1º de la Ley Jurisdiccional , para poder acogerse la inadmisibilidad, es necesario conferir el trámite de subsanación, porque así lo impone la interpretación del mencionado precepto conforme a lo establecido en el artículo 24.1º de la Constitución .'

La doctrina expuesta es aplicable al caso de autos en que, como se ha dicho, ante la petición de inadmisibilidad deducida en la contestación a la demanda, el recurrente no formula alegación alguna, a la causa de inadmisión que con toda claridad le plantean en la contestación a la demanda tanto el Principado de Asturias, como la Compañía Aseguradora cuando con base en el art. 45.2.d) de la Ley Jurisdiccional , argumentan que no ha acreditado su voluntad de promover el proceso al no haber acuerdo corporativo que habilite para interponer el recurso, pidiendo en el suplico de las contestaciones a la demanda, como primera pretensión, la inadmisión del recurso.

Y no formulada ninguna alegación en tal sentido, y a la vista de nuestra jurisprudencia expuesta, deben compartirse los argumentos de la Sala de instancia y rechazar cualquier posible indefensión de la actora, que teniendo conocimiento de la precisa y contundente pretensión y alegaciones formuladas, ninguna consideración hizo al respecto.

El motivo, por todo ello, ha de ser desestimado'.

En el presente caso, junto con el escrito de interposición de la demanda, la recurrente aporta una resolución con forma de decreto en la que, con base en el artículo 21 de la Ley 7/1985 de 2 de abril el alcalde-presidente del ayuntamiento de Zarzuela del Monte decidió interponer recurso contra la resolución que forma parte del objeto de este procedimiento. Con fecha 24 de octubre de 2012 el letrado representante de la actora presentó escrito en el que alega que conforme con el artículo 21.1.k de la Ley 7/1985 el alcalde ostenta la atribución de ejercitar las acciones judiciales y administrativas y la defensa del ayuntamiento en materias de su competencia e incluso si las competencias son del Pleno, en casos de urgencia. Recuerda la recurrente que la demandada no negó la competencia del alcalde para interponer recurso de reposición. Tras defender esta postura, junto con dicho escrito y como documento cuarto se presentó Acuerdo del Pleno dictado en sesión extraordinaria de 23 de octubre de 2012 por el cual se ratificaban los decretos dictados por el alcalde-presidente interponiendo recursos en vía administrativa y judicial. Conforme con ello, aunque esta sala está de acuerdo con la tesis de la Abogacía del Estado en el sentido de entender que el alcalde no es el competente para tomar la decisión de recurrir o no en aquellos asuntos que no sean de su competencia, salvo en los casos de urgencia, aunque sí la tenga para ejercitar la acción una vez que se acordado por el órgano competente (en su caso el pleno), no puede obviarse que el defecto alegado es susceptible de subsanación y que incluso en el caso de que la competencia no fuera del alcalde-presidente, en este momento el órgano con competencia para resolver habría convalidado por medio de la ratificación esa decisión. En un supuesto muy similar se puede ver la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2012, recurso 1009/2009 , que a su vez cita otra de 10 de marzo de 2004 cuando dice:

'En consecuencia, el motivo de casación debe ser acogido y la sentencia de instancia casada y anulada. Pero no porque la parte recurrente no hubiese incurrido en el defecto que señala la sentencia sino porque, tratándose de un defecto subsanable, la Sala de instancia declaró la inadmisibilidad del recurso sin previamente haber requerido al Ayuntamiento recurrente para que lo subsane.

Llegados a este punto, deben hacerse algunas precisiones. La primera de ellas consiste en señalar que en el caso que examinamos la legitimación para el ejercicio de la acción corresponde al Pleno de la Corporación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 22.2.j/ en relación con el 22.2.c/ de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LA LEY 847/1985) , por estar dirigida la impugnación contra el acuerdo de modificación de un instrumento de planeamiento, siendo a tal efecto irrelevante que el Ayuntamiento impugne el contenido global del citado acuerdo o solo una parte del mismo, pues ello en ningún puede alterar el régimen competencial establecido en la norma, que determina de forma objetiva el reparto competencial sin tener en cuenta los motivos o la amplitud de la impugnación . Pero, al mismo tiempo, dada la perentoriedad de los plazos para interponer el recurso contencioso-administrativo y para, como en este caso, atender al reproche de inadmisibilidad aducido en la contestación a la demanda, estaba justificado que el Alcalde acudiese a la vía de urgencia prevista en el artículo 21.1.k/ de la Ley Básica de Régimen Local . De manera que el requerimiento de subsanación debería haber estado dirigido no tanto a que el Alcalde justificase su actuación por vía de urgencia sino a que acreditase la ulterior dación de cuenta al Pleno para su ratificación.

El Ayuntamiento de Espartinas presentó, junto a su escrito de preparación del recurso de casación, certificado del Secretario General de la Corporación en el que se indica que en sesión extraordinaria celebrada el 3 de febrero de 2009 el Pleno acordó la ratificación del decreto de la Alcaldía nº 335/07, de 9 de mayo. Pues bien, si antes de dictar la sentencia la Sala de instancia hubiese requerido al Ayuntamiento en los términos que hemos dejado señalados, es claro que la aportación del documento subsanador con el escrito de preparación del recurso de casación resultaría tardía, y, por tanto, carente de virtualidad; pero dado que la ausencia del requerimiento nos ha llevado a la conclusión de que la sentencia debe ser casada, carecería de sentido que ordenásemos ahora la práctica del requerimiento cuando ya hay constancia de de ese ulterior acuerdo del Pleno del Ayuntamiento. Y ello porque, en efecto, esta Sala se ha pronunciado en el sentido de admitir no sólo la subsanación de la falta del documento acreditativo del acuerdo para el ejercicio de la acción, sino también la convalidación mediante acuerdo de ratificación por el órgano competente adoptado posteriormente, con carácter ratificatorio o convalidante, de tal modo que se permite su formal realización posterior, pues lo que se subsana no es la falta de acreditación sino la misma existencia del presupuesto. Puede verse en este sentido la sentencia de 10 de marzo de 2004 (LA LEY 1617/2004) (casación 3252/2001)'.

TERCERO.- Examen del fondo. Cumplimiento del principio de personalidad de la sanción. Desestimación de la demanda.

Desde luego no cabe discutir la vigencia del principio de personalidad en el ámbito del derecho sancionador administrativo ( artículo 130 de la Ley 30/1992 y sentencias del Tribunal Constitucional 219/1988 y 270/1994 o del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1988 y de 27 de marzo de 1998 ) y, como concreción del mismo el artículo 116 in fine establece: Incurrirán en responsabilidad por la infracción de los apartados b) y h), las personas físicas o jurídicas siguientes: El titular del terreno, el promotor de la captación, el empresario que ejecuta la obra y el técnico director de la misma. Dicho precepto no puede sino considerarse una concreción del principio de personalidad de la infracción antes mencionado y limita al posible sujeto activo de la infracción por las cualidades del mismo y su posición en la actividad o proceso que da lugar a la infracción. En relación con esta delimitación, la abogada del estado entiende que, dado que el ayuntamiento se subrogó en la solicitud de la urbanizadora y dado que tiene interés en que la urbanización reciba el aporte de aguas preciso, en realidad es una obligación del artículo 25 de la Ley de Bases de Régimen Local , es el ayuntamiento el que debe ser considerado promotor y, por ende, cumple con la cualidad que se exige en el precepto. No obstante, el tipo que se recoge en el artículo 116.3 apartado b) considera infracción administrativa 'b) La derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa', es decir, se refiere a una actividad en el plano físico, al hecho de la toma o aprovechamiento del agua de los cauces y aguas subterráneas en sí misma y no a la solicitud de autorización. Por lo tanto lo que debe examinarse es, dada la negativa del ayuntamiento ante la acusación de haber realizado esa activida, qué pruebas o indicios obran en el expediente para llegar a la conclusión de la autoría del ayuntamiento de tal hecho. Del examen del expediente administrativo se puede comprobar:

A) La denuncia del agente medioambiental considera promotor de la actividad a la urbanizadora Olmos Aguado, S.L. mientras que el ayuntamiento lo recoge con el término 'explotación' pero no promotor. Destacar que la denuncia es por incumplimiento de la resolución de 3 de junio de 2009 y no por el alumbramiento en sí.

B) Obra al folio 6 un informe complementario de fecha 16 de octubre de 2009 del mismo agente denunciante en el que consta que el alcalde presidente le ha comunicado que pretende subrogar a los usuarios en la gestión del sondeo y asumir la responsabilidad de su explotación ante el organismo de cuenca.

C) Con fecha 1 de febrero de 2010 la instructora realiza el pliego de cargos y frente al mismo la urbanizadora realiza alegaciones donde constan que el 2 de julio de 2008 el ayuntamiento realiza el acta de recepción de las obras y desde ese momento se hace cargo de la captación de aguas, perdiendo la posesión y la disponibilidad en la captación de las mismas (folio 16 y 19 que es copia del acta de recepción parcial de las mismas, aunque constan como terminadas las obras de captación y tratamiento de aguas). El ayuntamiento, asimismo, en sus alegaciones no niega que esté realizando la derivación del agua, por el contrario lo reconoce aunque afirma que la paralización en esta actividad provocaría gran conflictividad dado que dejaría a un gran número de personas sin agua, recordando que el ayuntamiento ha formulado la correspondiente solicitud (folio 22 y 23 ó 30 y 31).

Por lo tanto la recurrente es la entidad que, de forma directa e inmediata ha procedido, desde el acta de recepción a la derivación de las aguas, como puso de manifiesto el agente medioambiental que pretendía hacer el ayuntamiento y el mismo lo reconoce expresamente en el expediente. No es tanto que sea el promotor de la autorización, es la entidad que realiza la derivación, ciertamente para el beneficio de los ciudadanos, pero sin la debida autorización y conociéndolo sobradamente, como demuestra el hecho de que después de la recepción aunque antes de la denuncia lo hubiera vuelto a solicitar. Respecto de la posibilidad de que el ayuntamiento sea autor responsable de esta infracción pueden citarse, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 23 Abril 2013, recurso 4406/2011 o la de la Sección 5ª de 14 de mayo de 2010, recurso 2398/2006 ). Por último decir que el hecho de que el ayuntamiento fuera el que solicitara anteriormente la autorización (que fue denegada) o el que formara o no parte del procedimiento para su obtención es irrelevante en este proceso, puesto que no se sanciona por incumplir la misma, sino por proceder al alumbramiento o derivación de no autorizado de aguas subterráneas.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se imponen las costas a la parte recurrente. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el ayuntamiento de Zarzuela del Monte contra la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Duero de 18 de enero de 2012, y todo ello con imposición de las costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que, por razón de la cuantía, no cabe recurso ordinario de casación pero sí, junto con los demás requisitos establecidos en los artículos 96 y 97 LJCA , el de unificación de doctrina, que deberá interponerse en esta Sala para ante el Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presenten sentencia a las partes y devuélvase el expediente administrativo, al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución. Así por esta sentencia, juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de la misma, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.