Sentencia Administrativo Nº 1199/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 227/2006 de 29 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

N.I.G.: 46250-33-3-2006-0008831

Rollo de apelación número 2/ 227/2006

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia

Recurso Contencioso-Administrativo (Medidas cautelares) número 370/2005

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 1199 /2006

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Rafael Manzana Laguarda

Don Juan Climent Barberá

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En la Ciudad de Valencia, a veintinueve de noviembre de dos mil seis.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, interpuesto por Dª Raquel , tramitado con el número de rollo 227 de 2006, contra el Auto nº 20/2006, dictado con fecha 20 de febrero de 2006, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo (medidas cautelares) número 370/2005.

Han sido partes en el recurso, como parte apelante Dª Raquel , demandante en instancia, representada en esta sede por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Navarro Balaguer y defendida por el Letrado D. José Vicente Gimeno Crespo y como parte apelada La Generalidad Valenciana (Consellería de Sanidad), representada y defendida en esta sede por la Letrada de la Generalidad Dª Inmaculada Castelló Boluda.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Juan Climent Barberá.

Antecedentes

Primero. El Juzgado de lo contencioso-administrativo número 8 de los de Valencia Auto nº 20/2006, dictado con fecha 20 de febrero de 2006 , denegando la solicitud de suspensión de la eficacia de las resoluciones de la Consellería de Sanidad de 11.05.2005 y 20.04.2005, por las que se deniega a la recurrente tanto la excedencia voluntaria para prestar servicios en el sector público como la excedencia voluntaria por interés particular y se le requiere para que proceda a su incorporación a su puesto de trabajo en Onteniente, sin expresa condena en costas.

Segundo. La parte demandante en el dicho recurso, presentó ante el juzgado de Instancia y para ante esta Sala, con fecha 15 de marzo de 2006 , escrito por el que interponía recurso de apelación contra el citado Auto, en el que, funda su apelación en que en los intereses en conflicto no acarrea ningún perjuicio la suspensión , ésta no prejuzga el fondo del asunto, ni tampoco lleva a la pérdida de la finalidad legítima del recurso.

Tercero. El Juzgado dictó providencia de 20 de marzo de 2006, admitiendo el recurso de apelación presentado y, conforme establece el artículo 85 de la Ley Jurisdiccional , dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo de quince días, se pudiera formalizar su oposición o adhesión; habiéndolo hecho la parte de la Generalidad Valenciana, mediante escrito de oposición al recurso, presentado el 10 de abril de 2006, en el que tras formular las alegaciones que tuvo por conveniente , terminaba suplicando de esta Sala que resuelva la desestimación del recurso de apelación manteniendo el Auto apelado.

Cuarto. Una vez recibidos los autos en esta Sala y formado el correspondiente rollo de apelación, se dictó providencia por la que se designó ponente , y , no habiéndose pedido el recibimiento a prueba, ni discutido la admisión del recurso, ni solicitado por todas las partes celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 8 de noviembre de 2006, habiendo tenido lugar en la fecha señalada la votación y fallo del recurso.

Fundamentos

Primero. El Auto apelado funda su desestimación de la solicitud de suspensión de los actos referidos , atendiendo a los intereses públicos en presencia y particularmente aquellos que demandan la adecuada prestación del servicio público sanitario, por estimar que es prevalente la incorporación a su puesto de trabajo en Onteniente, para el que ha solicitado las excedencias denegadas por los actos impugnados, sobre la prestación de sus servicios en puesto de trabajo del IVO en el que se ha dado de alta.

Segundo. El recurso de apelación formulado alega en fundamento de su recurso de apelación, como ya se ha reseñado, en que la suspensión no acarrea ningún perjuicio atendida la ponderación de los intereses en conflicto pues considera ambos puestos de trabajo como parte de la sanidad pública , sin que la suspensión pedida prejuzgue el fondo del asunto, y que la falta de suspensión llevaría a la pérdida de la finalidad legítima del recurso.

Tercero. La letrada de la Generalidad Valenciana cuya administración es la autora de los actos cuya suspensión es objeto del debate, alega que no procede examinar si hay apariencia de buen derecho sino a la ponderación de los intereses en conflicto, y la acreditación de los daños alegados, invocando asimismo al respecto los Autos de 15 de septiembre de 1999 , 30 de mayo de 1998, 6 de mayo y 27 de marzo de 1991 en asuntos análogos.

Cuarto. Como se viene señalando en las más recientes resoluciones de esta Sala y sección, la Ley 29/98, de 13 /Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, regula las medidas cautelares -y entre ellas la tradicional suspensión de la ejecutividad del acto Administrativo-, en el Capitulo II de su Titulo VI; y así, los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia (art. 129 ) , y el Tribunal, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, acordará la medida cautelar únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, rechazándola cuando de su adopción pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que será ponderado en forma circunstanciada (art. 130 ).

Quinto. Respecto de las características del nuevo sistema de medidas cautelares establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio, la jurisprudencia del Tribunal Supremo -por todas la reciente Sentencia de 19/Julio/2005- , destaca los siguientes aspectos: "En primer término, sin ninguna duda, debe destacarse la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; y, en segundo lugar, como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige , al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero.

En relación con el citado primer aspecto, así lo ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la Ley 29/1998 . En los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 se señala que esta Sala ya ha declarado de manera reiterada, en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora; resoluciones que señalan que el mismo opera como criterio decisor de la suspensión cautelar.

Por su parte , los AAT.S. de 2 de noviembre de 2000 y 5 de febrero, 21 de marzo y 25 de junio de 2001 exponen que en el nuevo régimen de medidas cautelares, ya no sólo limitado a la suspensión , instaurado por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, partiendo de aquel principio general,-no otro sentido puede tener el adverbio "únicamente" del artículo 130.1 -, se permite al Órgano jurisdiccional en sus artículos 129 y 130, la adopción de las medidas cautelares teniendo en cuenta una doble referencia: valorando no sólo la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, sino también la de que con la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones: a) la adopción de la medida , exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la Sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso; b) aun concurriendo el anterior presupuesto , puede denegarse la medida cautelar , siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y, c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación , y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

Como hemos señalado en nuestra reciente S.T.S. de 18 de noviembre de 2003, la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria , aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura Sentencia , ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal , situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso , todos los intereses en conflicto.

De ahí, también, que no quepa entender vedada, en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa, la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen Derecho, pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial , dentro del marco jurídico por el que se rigen".

Sexto. Así las cosas y pese al fundado y ponderado planteamiento del Auto recurrido, se ha de señalar que la Sala discrepa de las conclusiones a que llega el mismo , por cuanto, se ha de señalar que partiendo de la que la fundamentación de la impugnación de los actos recurridos y cuya suspensión se pide, se ha de acoger la alegación de la apelante acerca del periculum in mora, y en definitiva a la consideración de que razonablemente , de no acceder a la suspensión, se perdería de forma significativa la finalidad del recurso, pues de ejecutarse lo dispuesto en los dichos actos impugnados la recurrente perdería la plaza por cuya causa pide la excedencia denegada y con ello la base de su propia impugnación , a lo que se ha de añadir que no se ha acreditado el daño que se irrogaría a los intereses públicos sanitarios en el caso de mantener la denegación de la suspensión, consideración esta que lleva a la Sala a ponderar los intereses alegados en el sentido de que, en el presente caso, se estima que resulta menos dañosa al interés general la suspensión que la no suspensión.

Séptimo. Procede por tanto, por lo expuesto, estimar el recurso de apelación formulado, revocar el auto apelado y consecuentemente disponer la suspensión de los actos impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 130 y con los efectos de lo establecido en el artículo 132, ambos de la Ley 29/1998 , de 13 de julio. Procede asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta apelación, atendida la estimación del recurso ,

Vistos los preceptos legales citados por las partes , concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Estimar el recurso de apelación interpuesto por Dª Raquel, tramitado con el número de rollo 227 de 2006, contra el Auto nº 20/2006, dictado con fecha 20 de febrero de 2006, por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 8 de Valencia en el recurso Contencioso-administrativo (medidas cautelares) número 370/2005.

2) Revocar el auto apelado y disponer la suspensión de los actos impugnados en los términos de lo establecido en el artículo 132 de la Ley Jurisdiccional .

3) No hacer expresa imposición de las costas de esta apelación.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos , con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. magistrado ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.