Sentencia Administrativo Nº 12/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 2, Rec 439/2011 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 12/2012

En VITORIA - GASTEIZ, a uno de febrero de dos mil doce.

El/La Sr/a. D/ña. MARTA TUDANCA MARTINEZ, MAGISTRADO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de VITORIA - GASTEIZ ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 439/2011 y seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna: RESOLUCION DE 07/09/11 DE LA BRIGADA PROVINCIAL DE EXTRANJERIA Y DOCUMENTACION.

Son partes en dicho recurso: como recurrente Doroteo , representado por el Letrado Jaime Aperribay; como demandadaSUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN ALAVA, representado por el Letrado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 14 de noviembre de 2011, tuvo entrada en este Juzgado demanda presentada por el letrado Jaime Aperribay, en nombre de Doroteo , cuyo contenido se da aquí por reproducido en evitación de repeticiones innecesarias, por la que se impugna la resolución administrativa citada y en la que, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, se terminaba suplicando al juzgado que, previos los trámites legales oportunos, se dictara sentencia por la que estimando la demanda se realicen los pronunciamientos contenidos en el suplico de la demanda, en los términos que obran en el mismo.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda y conferido traslado a la parte demandada se reclamó el expediente administrativo señalando para la celebración de la vista el día 24 de enero de 2012, a las 10:30 horas. Recibido el expediente administrativo, se confirió traslado a la parte actora a fin de que efectuara las alegaciones que tuviera por convenientes en el acto de la vista.

TERCERO.-En el día y hora señalados, tuvo lugar la celebración de la vista en la que la parte recurrente se ratificó en su demanda, solicitando el recibimiento del juicio a prueba.

Concedida la palabra a la parte demandada, ésta hizo las alegaciones que estimó oportunas, y que se dan aquí por reproducidas.

Recibido el procedimiento a prueba, se practicó ésta con el resultado que obra en autos, se dio por terminado el acto, quedando conclusos los autos, trayéndose a la vista para sentencia.

CUARTO.-En la sustanciación de este procedimiento, se han observado los términos, trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Álava de fecha 7 de septiembre de 2011 por la que se impone al recurrente D. Doroteo la sanción de expulsión del territorio nacional como responsable de la infracción prevista en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , con prohibición de entrada al territorio español por espacio de tres años.

Sostiene la parte recurrente en apoyo de su pretensión, en síntesis, que aunque no cuenta con autorización de residencia, lleva viviendo en España desde el año 2009, estando desde entonces empadronado en Vitoria; cuenta con una vivienda digna; tiene su pasaporte en vigor; ha participado en distintos cursos formativos; y es beneficiario de una prestación económica asistencial. En su opinión se ha procedido a una aplicación incorrecta de la sanción de expulsión realizada por la parte demandada, ya que no se motiva y se ha vulnerado el principio de proporcionalidad.

El Abogado del Estado se opuso a la demanda, alegando lo que a su derecho convino en el acto del juicio.

SEGUNDO.-Del examen del expediente administrativo procede destacar que al proceder a la detención del actor, el día 9 de agosto de 2009 se hallaba indocumentado y que carecía de todo tipo de documentación personal identificativa, no constando que hubiera efectuado trámite alguno para regularizar su situación en España, careciendo de autorización de residencia o documento análogo que le habilitara para residir legalmente en España, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español.

No obstante lo anterior, consta que el recurrente aporta pasaporte en vigor (folio 13 del expediente), habiéndosele reconocido por la Diputación Foral de Vizcaya en fecha 21 de julio de 2011 el derecho a la percepción de Renta de Garantía de Ingresos, en la cuantía de 635,17 € y de la Prestación Complementaria de Vivienda en la cuantía de 250 € para sufragar gastos de arrendamiento (folio 21 a 24 del expediente), teniendo el recurrente domicilio conocido, al haber suscrito contrato de subarriendo de una habitación en Vitoria (folio 35 del expediente), habiendo celebrado un convenio de inclusión con dicho Ayuntamiento de dicha ciudad (folio 25 a 27 del expediente). También consta que ha participado en el curso de 'Castellano para Extranjeros: 1º Nivel' impartido por el Centro de Educación de Personas Adultas Paulo Freire de Vitoria, durante el curso 2010/2011 (folios 18 y 19 del expediente).

Partiendo de lo expuesto, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 exige la necesaria motivación para adoptar la sanción de expulsión y no la de multa por la estancia ilegal en España y así señala que 'En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-l ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia. De esta regulación se deduce: 1/. Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30 - l y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna ( artículo 63-2 ) o puede no proceder ( artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal. Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo ll s que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa' (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión. 2/. En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional', 3/. En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa. 4/. Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo. En efecto: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa. B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 19-7-07 ha establecido una consolidada doctrina que viene a señalar lo siguiente: a) tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión ya que tales comportamientos en principio, como veíamos se sancionan con multa; b) pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin las debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias y esos datos sean de tal entidad, que unidos a la permanencia ilegal justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

No obstante, cuando el Tribunal Supremo hace referencia a hechos negativos deberá entenderse aquellos hechos que constando en el expediente pongan de manifiesto una mayor culpabilidad, un mayor daño producido, un mayor riesgo derivado de su infracción y/o una mayor trascendencia.

Pues bien, atendiendo a lo expuesto y a las circunstancias acreditadas referidas más arriba se estima, que además de la permanencia ilegal y que no consta el lugar por dónde entró en España el recurrente, no concurren otros datos negativos de suficiente entidad sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, concurriendo además circunstancias positivas que acreditan un cierto interés por integrarse en España, como es el tener domicilio conocido a través del subarriendo de una habitación, la realización de un curso de español, el haber suscrito un convenio de inclusión con el Ayuntamiento de Vitoria, y la percepción de una prestación asistencial por el recurrente que si bien no va destinada a lograr su integración social como pone de manifiesto la defensa de la Administración demandada, es un dato positivo más a valorar con el resto, por lo que se ha de concluir que se produce la falta de proporcionalidad que se invoca para imponer la sanción de expulsión en lugar de la de multa.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede la estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.-No se aprecia temeridad ni mala fe a efectos de imposición de costas.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Doroteo frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Álava de fecha 7 de septiembre de 2011 por la que se impone al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional, como responsable de la infracción prevista en el artículo 53.1 a), de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , con prohibición de entrada al territorio español por espacio de tres años, se declara la misma no ajustada a derecho, revocándola en lo relativo a la sanción impuesta, que se sustituye por la de multa por importe de 501 euros y sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 0074.0000.22.0439.11 de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.