Sentencia Administrativo Nº 12/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 1, Rec 273/2012 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 12/2013

En VITORIA - GASTEIZ, a 4 de febrero de dos mil trece.

La Sra. Dña. MARIA CRUZ PEREZ GARCIA, MAGISTRADO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de VITORIA - GASTEIZ ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 273/2012 y seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna: CONTRA RESOLUCION DE LA SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN ALAVA, DE FECHA 8 DE AGOSTO DE 2012, POR LA CUAL SE DESESTIMA EL RECURSO DE REPOSICION INTERPUESTO CONTRA RESOLUCION DE 28 DE MAYO DE 2012, POR LA CUAL SE DENIEGA LA AUTORIZACION DE RESIDENCIA Y TRABAJO POR RAZONES DE ARRAIGO, EN EXPEDIENTE NUM000 .

Son partes en dicho recurso: como recurrente Rubén ,representado y dirigido por el Letrado JOSU MIRENA IÑURRIETA RODRIGUEZ ; como demandadaSUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN ALAVA - NEGOCIADO DE EXTRANJEROS, representado y dirigido por el Letrado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en este Juzgado recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte recurrente contra la resolución mencionada anteriormente.

SEGUNDO.- Admitiendose a trámite el recurso, registrándose el mismo y decidiéndose su sustanciación por el procedimiento abreviado, y en la misma se acordó requerir a la Administración demandada para que remitiera el expediente administrativo y realizara los emplazamientos oportunos a los interesados, en la misma resolución se fijo para la vista el día 4 de febrero de 2013.

TERCERO.-Por recibido el expediente administrativo, se dictó resolución acordando la exhibición del mismo a las partes a fin de que pudieran realizar alegaciones en el acto de la vista y solicitar la práctica de diligencias preparatorias de prueba.

CUARTO.-Llegado el día señalado tuvo lugar la celebración de la vista, con asistencia de las partes y el resultado que obra en autos.

QUINTO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente procedimiento abreviado número 139 /12 la Resolución de la Subdelegación de Gobierno en Alava de 8 de agosto de 2012 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 28 de mayo de 2012 que denegaba la solicitud de autorización inicial de residencia temporal por razones de arriago social, por falta de acreditación de los requisitos establecidos en los artículos 124 , 129.1 , 128.1 b) del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril .

La Resolución denegatoria de la autorización se basa en que los contratos de trabajo aportados por el recurrente garanticen al recurrente una actividad continuada durante la vigencia de la autorización de residencia y trabajo que solicitada, ya que uno de los empleadores no acredita medios económicos suficientes y con e lprimero las retribuciones son inferiores al salario mínimo interprofesional, además de tener vigente una orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Melilla no revocada.

Considera el recurrente que la resolución recurrida, que acude aun modelo tipo de denegación, incurre en un supuesto de arbitrariedad más que de discrecionalidad, ya que no ha valorado el nuevo contrato de trabajo aportado con el recurso y el nuevo empleador tiene unos ingresos después de abonar el salario del trabajador del 100% del IPREM, y habiéndose acreditado por el recurrente el cumplimiento de todos los requisitos establecidos para la autorización solicitada, procede la nulidad de la resolución recurrida solicitando conceder la misma.

Por la Administración demandada se opone al recurso interpuesto considerando la resolución recurrida ajustada a derecho conforme a las alegaciones y fundamentos vertidos en el acto de juicio y que se tienen por reproducidos a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

SEGUNDO.-El artículo 124 del nuevo Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, regula los requisitos para la concesión de la autorización de residencia temporal por razones de arraigo social en su apartado 2 de la manera siguiente:

' Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

2. Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.

Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:

a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.

b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos:

1º En el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de seis meses.

2º En el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos, todos ellos de duración mínima de un año, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global.

c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.

A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.

En los supuestos de arraigo social acreditado mediante informe, que deberá ser emitido y notificado al interesado en el plazo máximo de treinta días desde su solicitud, en éste deberác onstar, entre otros factores de arraigo que puedan acreditarse por las diferentes Administraciones competentes, el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Comunidad Autónoma deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

A dichos efectos, el órgano autonómico competente podrá realizar consulta al Ayuntamiento donde el extranjero tenga su domicilio habitual sobre la información que pueda constar al mismo.

El informe de arraigo referido anteriormente podrá ser emitido por la Corporación local en la que el extranjero tenga su domicilio habitual, cuando así haya sido establecido por la Comunidad Autónoma competente, siempre que ello haya sido previamente puesto en conocimiento de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración.

El informe de la Corporación local habrá de ser emitido y notificado al interesado en el plazo de treinta días desde la fecha de la solicitud. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Corporación local deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

El órgano que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes. En caso de cumplirse los requisitos previstos en el art. 105.3 de este Reglamento, se podrá alegar que los medios económicos derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia.

En caso de que el informe no haya sido emitido en plazo, circunstancia que habrá de ser debidamente acreditada por el interesado, podrá justificarse este requisito por cualquier medio de prueba admitido en Derecho.

Por su parte, los artículos 64 y 66 del citado reglamento establecen los requisitos necesarios para la concesión de la autorización inicial de residencia y trabajo. El primero de ellos dice lo siguientes en sus apartados 1,2, y 3:

Artículo 64. Requisitos

1. Para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena será necesario cumplir los requisitos que se establecen en este artículo relativos a la residencia y al trabajo, respectivamente.

2. En relación con la residencia de los extranjeros que se pretende contratar, será necesario que:

a) No se encuentren irregularmente en territorio español.

b) Carezcan de antecedentes penales, tanto en España como en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.

c) No figuren como rechazables en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

d) Haya transcurrido el plazo de compromiso de no regreso a España del extranjero, asumido por éste en el marco de su retorno voluntario al país de origen.

e) Se haya abonado la tasa por tramitación de la autorización de residencia temporal.

3. En relación con la actividad laboral a desarrollar por los extranjeros que se pretende contratar, será necesario que:

a) La situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero en los términos previstos en el art. 65 de este Reglamento.

b) El empleador presente un contrato de trabajo firmado por el trabajador y por él mismo y que garantice al trabajador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

La fecha de comienzo del contrato deberá estar condicionada al momento de eficacia de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

c) Las condiciones fijadas en el contrato de trabajo se ajusten a las establecidas por la normativa vigente y el convenio colectivo aplicable para la misma actividad, categoría profesional y localidad.

En el caso de que la contratación fuera a tiempo parcial, la retribución deberá ser igual o superior al salario mínimo interprofesional para jornada completa y en cómputo anual.

d) Que el empleador solicitante haya formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social y se encuentre al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social.

e) El empleador cuente con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador en los términos establecidos en el art. 66 de este Reglamento.

f ) El trabajador tenga la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión.

g) Se haya abonado la tasa relativa a la autorización de trabajo por cuenta ajena.

Y el artículo 66 define que debe entenderse como medios económicos, materiales y personales a acreditar por el empleador para hacer frente a las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo

1. El empleador deberá acreditar que cuenta con medios en cuantía suficiente para hacer frente a su proyecto empresarial y a las obligaciones derivadas del contrato firmado con el trabajador extranjero. Dicha cuantía deberá incluir el pago del salario reflejado en el contrato que obre en el procedimiento.

2. Cuando el empleador requerido sea una persona física, deberá además acreditar que cuenta con medios económicos suficientes para atender sus necesidades y las de su familia. La cuantía mínima exigible se basará en porcentajes del IPREM según el número de personas a su cargo, descontado el pago del salario reflejado en el contrato de trabajo que obre en el procedimiento:

a) En caso de no existir familiares a cargo del empleador: una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM.

b) En caso de unidades familiares que incluyan dos miembros, contando al empleador solicitante: una cantidad que represente mensualmente el 200% del IPREM.

c) En caso de unidades familiares que incluyan más de dos personas, contando al empleador solicitante: una cantidad que represente mensualmente el 50% del IPREM por cada miembro adicional.

En los casos de unidades familiares que incluyan dos o más miembros, los medios económicos a acreditar resultarán de la suma de aquéllos con los que cuente cada una de las personas que integren la unidad familiar.

Así pues, para otorgar la autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena es preciso que se cumplan los requisitos previstos en el artículo 66 del citado Reglamento, entre los cuales figura encontrarse la empresa solicitante al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social. Por este motivo, el art. 64 del Reglamento, perfectamente aplicable en este caso, prevé la denegación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena cuando el empresario o empleador no acredite los medios económicos, materiales y personales de los que dispone para hacer frente a las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo.

TERCERO.-En el presente caso, como se desprende del expediente administrativo y se hace constar en la resolución recurrida, resulta que en el momento de la solicitud el recurrente presentó dos contratos de trabajo celebrados de manera simultánea , suscritos por don Cipriano y doña Julieta : Pues bien , consta en el expediente que en lo que se refiere ala primer empleador y así se consigna en la resolución recurrida que no acredtia la realización de actividad laboral desde el año 2007, y en lo relativo a la segunda empleadora, el salario establecido no alcanza el salario mínimo interprofesional. Por tanto en ambos contratos de trabajo se incumple el requisito de que el empleador cuente con medios suficientes, cuestión además no discutida por el propio recurrente que en el recurso de reposición aportó nuevo contrato de trabajo con nuevo empleador de fecha posterior a la solicitud.

Pus bien, respecto a esto hay que decir que con la presentación de un nuevo contrato de trabajo en el recurso de reposición lo que se pretende es desnaturalizar la naturaleza y finalidad del recurso de reposición, cual es combatir jurídicamente la resolución impugnada, pretnediendo modificar una solicitud inicial cambiando aspectos sustanciales, por lo que no puede tener validez dicha presentación extemporánea para solicitar la nulidad de una resolución administrativa cuya fundamentación no recurre, sin perjuicio de que pueda articular nueva solicitud de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena con la aportación de dicha nueva oferta de trabajo u otra.

Atendiendo a lo expuesto y sin que se haya aportado por el recurrente otra prueba conducente a desvirtuar lo señalado, procede la desestimación de la demanda, al ser la resolución recurrida ajustada a derecho .

CUARTO .-Las costas se impondrán a la parte recurrente vencida en juicio, ex art. 139.1 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Sr. Mirena Iñurrieta en nombre y representación de DON Rubén frente a la Resolución de la Subdelegación de Gobierno en Alava de 8 de agosto de 2012 que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la Resolución de 28 de mayo de 2012 que denegaba la solicitud de autorización inicial de residencia temporal por razones de arriago social, declarando la misma ajustada a derecho. Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 0026 0000 22 0027312, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.