Sentencia Administrativo Nº 12/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1023/2012 de 10 de Enero de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 - 28004

33010330

NIG:28.079.00.3-2012/0007906

RECURSO DE APELACIÓN 1.023/2012

SENTENCIA NÚMERO 12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

D. Francisco Bosch Barber

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En la Villa de Madrid, a diez de enero de dos mil trece.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 1.023/2012, interpuesto por D. Justiniano , representado por el Procurador D. Federico Gordo Romero, contra el Auto dictado el 17 de febrero de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 34 de los de Madrid , recaída en los autos de procedimiento Entrada de Domicilio núm. 18/2011. Ha sido parte apelada el ILMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificado el Auto que ha quedado descrito en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición elevándose los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 10 de enero de 2013, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto el Auto dictado el 17 de febrero de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 34 de los de Madrid , recaída en los autos de procedimiento Entrada de Domicilio núm. 18/2011, por el que se accede a la autorización de entrada en domicilio formulada por el Ayuntamiento de Madrid, para llevar a cabo las obras de demolición en ejecución sustitutoria decretada por la orden de 29 de abril de 2008, por la que se ordenaba el desalojo y demolición de la chabola sita en el núm. NUM000 de la Cañada Real DIRECCION000 , por el incumplimiento de la Orden de Demolición de 12 de julio de 2006.

La representación procesal del apelante se muestra disconforme con el contenido del expresado Auto, sosteniendo su disconformidad a Derecho, aduciendo al respecto los motivos de impugnación que a continuación reseñamos: a) En primer lugar sostiene que el competente para la autorización de entrada en el domicilio corresponde, no al Juzgado de instancia, sino al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de los de Madrid, por ser el órgano encargado de la ejecución de la Sentencia recaída en los autos núms.64/2008, donde se resolvió el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el ahora recurrente- apelante contra el Decreto de ejecución sustitutoria dictado el fecha 29 de abril de 2008, citándose al efectos los artículos 103 y 104,1, ambos de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ; b) En segundo lugar, aduce que en los autos no consta el acto administrativo acordando la ejecución sustitutoria de la orden de demolición, como tampoco consta su notificación al interesado-recurrente; c) En tercer lugar, manifiesta que en la vivienda que se pretende demoler, aparte del recurrente, habitan otras personas, a las cuales no se les ha notificado ni requerido de desalojo; y d) En último lugar, alude a que si bien el Auto apelado establece, en su razonamiento jurídico quinto, que la Administración deberá observar y tener en cuenta lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el Título VIII, Libro II de la misma, sin embargo nada manifiesta en relación con el periodo de tiempo en que deberá realizarse el acto de desalojo y demolición.

La representación procesal del Ayuntamiento de Madrid se muestra conforme con el criterio expuesto en el Auto apelado, reproduciendo los razonamientos jurídicos expuestos en la instancia, por lo que solicita la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.-Como es bien sabido los actos administrativos, por su privilegio de ejecutoriedad inmediata ( arts. 56 , 94 y 95 LRJPAC) y del mantenimiento de esta ejecutoriedad no obstante su eventual impugnación administrativa ( art. 111 LRJPAC) o jurisdiccional (sin perjuicio de la adopción de medidas cautelares , arts. 129 y ss. de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ), obligan a su inmediato cumplimiento, cuya omisión puede ser suplida por los correspondientes medios de ejecución forzosa, habilitados al efecto por el ordenamiento jurídico.

En este sentido, el artículo 95 ya citado dispone que ' Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la ley, o cuando la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales'. En todo caso, la ejecución forzosa por las Administraciones Públicas se efectuará respetando siempre el principio de proporcionalidad, de tal forma que si fueran varios los medios de ejecución admisibles se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual (Artículo 96.1º y 2º LRJPAC).

De manera excepcional, la ley exige la intervención previa de la autoridad judicial para la ejecución de algunas decisiones administrativas que pueden afectar a determinados derechos fundamentales. El artículo 95 LRJPAC se refiere a esta salvedad, con carácter general. La propia LRJPAC, en su artículo 96.3º alude al supuesto más característico, que es la necesidad de obtener autorización judicial para la entrada de los agentes de la Administración en el domicilio del afectado por la ejecución de un acto, de no alcanzarse el consentimiento de éste. Tal exigencia deriva de la ya conocida STC 22/1984, de 17 de febrero , y, en la actualidad, la competencia para autorizar está atribuida a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo por el artículo 8.5º LJCA . Se precisa para la ejecución de cualquier acto administrativo que implique la entrada en domicilio, incluyendo la finalidad de desalojarlo en virtud de expropiación, desahucio administrativo, orden de realojo o demolición, etc. No se requiere, en cambio, para la ejecución de sentencias firmes ( STC 160/1991 ), ya que se presume que en tales casos la sentencia suple o incorpora la intervención judicial específica requerida. Salvo en estos casos, la Administración debe interesar del Juzgado competente la autorización de entrada, que el Juez sólo debe expedir mediante una verificación de que se cumplen los requisitos legales necesarios.

No se trata con esta intervención judicial de controlar la legalidad del acto que se pretende ejecutar, pues la función del Juez en este caso es simplemente la de garante de la inviolabilidad del domicilio ( STC 144/1987 ). Pero sí que debe controlar que dicho acto se ha dictado por la autoridad competente en uso de sus facultades, por lo que tiene prima facieuna apariencia de legalidad, que su ejecución requiere efectivamente la entrada en un domicilio y que esta irrupción en el ámbito de la intimidad se produzca sin más limitaciones de las necesarias para la estricta ejecución de la resolución administrativa, por lo que no puede concederse de forma automática ( STC 76/1992 ).

Y en relación con el necesario acomodo al principio de proporcionalidad, debe dejarse constancia de que la función del Juez de Instancia y la de este Tribunal, se extiende a realizar un juicio de proporcionalidad que valore los intereses en conflicto, de una parte la necesidad de que las administraciones publicas velen por el cumplimiento de la normativa y el interés general, en el ejercicio de sus competencias o potestades, y de otra parte el derecho fundamental en juego, de forma que aun cuando el acto administrativo sea regular, la autorización puede y debe ser denegada, si existiera una desproporción entre el fin pretendido por dicha resolución y el derecho fundamental en juego, como ocurrirá frecuentemente si la finalidad de la resolución puede ser conseguida por otros medios que aun siendo más gravosos para la Administración dejen indemnes el derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio, trasunto del principio de eficacia administrativa, art.103 C.E ., y el privado, en cuanto responde a la protección de un derecho fundamental, la inviolabilidad del domicilio, art. 18.2 de la C E ., lo que requiere una ponderación adecuada entre dichos intereses y a ello responde la doctrina del Tribunal Constitucional elaborada básicamente sobre la exégesis del art.87.2 de la LOPJ . ( STS 22/1984 ; 144/1987 ; 160/1991 entre otras).

TERCERO.-Dicho lo anterior, en atención al contenido del primero de los motivos de impugnación aducidos por el recurrente, se hace preciso, dadas las particularidades concurrente en el supuesto que ahora nos ocupa, realizar una serie de consideraciones en relación a la competencia del órgano judicial para el examen y resolución de la solicitud de autorización de entrada en domicilio en el supuesto de que el acto que se pretende ejecutar haya sido recurrido jurisdiccionalmente por los interesados afectados.

El artículo 8.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se limita a disponer que: ' Conocerán también los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración pública', guardando absoluto silencio sobre la no infrecuente situación en que, de un lado, la Administración interese la autorización judicial en orden a la ejecución de sus actos, y simultáneamente, como aquí ocurre, los interesados afectados por los mismos interpongan recurso contencioso-administrativo contra el acto cuya ejecución se pretende, por lo que suscita dudas acerca de la viabilidad de la tramitación simultánea de ambos procedimientos ante órganos jurisdiccionales distintos, o si la competencia sobre el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acto que se trata de ejecutar, atrae la competencia para autorizar la entrada en el domicilio de los interesados que resulte necesaria en orden a su ejecución, en aras de la seguridad jurídica y como medio para evitar resoluciones judiciales contradictorias.

Esta Sala y Sección, en sintonía con la doctrina expuesta en las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del País Vasco de 14 de octubre de 2005 (recurso de apelación núm. 393/2005 ) y 22 de junio de 2004 (recurso de apelación núm. 145/2000 ), se inclina por el criterio de que la competencia del órgano que conoce del recurso contencioso-administrativo contra el acto que se trata de ejecutar en orden a la autorización de entrada en el domicilio del interesado que se alza contra el acto administrativo se extiende a la autorización de entrada para su ejecución.

En efecto, se sostiene aquí que el conocimiento del recurso contencioso-administrativo contra una actuación administrativa confiere al órgano jurisdiccional competente la más amplia cognición, no sólo sobre su conformidad a derecho, sino, además, acerca de su ejecutividad, de forma y manera que, como expresa la STC 199/98 ' hasta, que no se tome la decisión al respecto por el Tribunal competente, el acto no puede ser ejecutado por la Administración, porque en tal hipótesis ésta se habría convertido en Juez (STC 78/1996 ), pero tampoco cabe la ejecución por otro órgano judicial distinto porque esta eventualidad impediría que aquel Tribunal, el competente , pudiera conceder eficazmente la tutela tal y como le impone el derecho fundamental ( STC 76/1992 )'.

Por otra parte, la STC 199/98, de 13 de octubre , tratando un supuesto en que la solicitud de autorización de entrada en el domicilio para ejecución del acto administrativo se produjo cuando ya se había interpuesto el recurso contencioso- administrativo por el interesado, declaró que la autorización por el Juez de Instrucción interfirió la competencia del orden contencioso-administrativo y supuso un impedimento para que tales Tribunales dispensaran la tutela judicial efectiva en toda su extensión, declarando que con ello se vulneró el art. 24.1 de la Constitución , por corresponder a los Tribunales contencioso- administrativos pronunciarse sobre la cuestión planteada.

En suma, si la Administración no puede ejecutar sus actos cuando su ejecutividad se halla sometida al conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa, ni puede autorizarlo otro órgano jurisdiccional que no sea el que conoce del asunto principal, es claro que sólo cabe atribuir la competencia para autorizar la entrada en el domicilio necesaria para la ejecución del acto al órgano jurisdiccional que conoce sobre el asunto principal incluso en el supuesto de que no se hubiera solicitado aún la medida cautelar de suspensión toda vez que, conforme a lo dispuesto por el art.129.1 LJCA los interesados la pueden solicitar en cualquier estado del proceso.

En el caso presente, el recurrente-apelante entiende y sostiene que el órgano competente para el conocimiento de la autorización de entrada domiciliaria de entrada corresponde al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de los de Madrid, por ser el órgano encargado de la ejecución de la Sentencia recaída en los autos núm. 64/2008, donde se resolvió el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el ahora recurrente-apelante contra el Decreto de ejecución sustitutoria dictado el fecha 29 de abril de 2008.

De un examen de la documentación aportada por el Ayuntamiento se deduce, como pone de relieve el apelante, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de los de Madrid conoció, en autos de Procedimiento Administrativo núm. 64/2008, de la impugnación efectuada por el aquí apelante contra el Decreto de Ejecución Sustitutoria que el Ayuntamiento pretende ahora llevar a cabo y para cuyo desarrollo insta la autorización de entrada domiciliaria objeto del presente recurso.

Ahora bien, dicho procedimiento culminó en Sentencia dictada el 4 de septiembre de 2009 , desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto, declarando la conformidad a Derecho de la resolución impugnada, y que es confirmada, por esta Sala y Sección, en Sentencia dictada el 27 de enero de 2011 , esto es, con anterioridad a la fecha en que se solicita la autorización domiciliaria que nos ocupa.

Por otra parte, y no menos importante, debe dejarse constancia de que en la fecha en que se insta la autorización objeto del presente procedimiento no existía planteado por el ahora apelante incidente de ejecución de Sentencia alguno al amparo de lo dispuesto en el artículo 109.1 de la LJCA , por lo que, en definitiva, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de los de Madrid, dado el contenido de la Sentencia desestimatoria dictada y ante la ausencia del planteamiento de cuestiones incidentales de ejecución, no existía pendiente de resolución cuestión alguna relacionada con la ejecutividad del Decreto de ejecución sustitutoria que ampara y justifica la autorización solicitada por el Ayuntamiento, y siendo ello así, es claro que nada impide entender, en aplicación de lo dispuesto en el ya referido artículo 8.6 de la LJCA , la competencia del órgano jurisdiccional de instancia para el conocimiento y resolución de la solicitud de autorización que nos ocupa.

En consecuencia, de cuanto antecede se desprende la procedencia de rechazar el primer motivo de impugnación alegado por el apelante.

CUARTO.-A continuación procede pasemos al estudio y resolución del resto de las alegaciones y motivos de impugnación aducidos por el apelante.

En primer lugar, debe indicarse que resulta intranscendente e inocuo jurídicamente la no aportación, en estos autos, del Decreto de ejecución sustitutoria cuando el mismo ha sido objeto de impugnación jurisdiccional a instancia del aquí recurrente- apelante.

En segundo lugar, en relación con la alegación de que en la vivienda que se pretende demoler, aparte del recurrente, habitan otras personas, a las cuales no se les ha notificado ni requerido de desalojo, debe señalarse la total y absoluta falta de legitimación del recurrente-apelante para la defensa de los derechos e intereses de terceras personas, por lo que, igualmente, deberá rechazarse dicho motivo.

Y por último, la alegación de que el Auto de instancia, pese a que en su razonamiento jurídico quinto alude a que la Administración deberá observar y tener en cuenta lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el Título VIII, Libro II de la misma, nada manifiesta en relación con el periodo de tiempo en que deberá realizarse el acto de desalojo y demolición, deberá ser estimada en base los razonamientos que a continuación exponemos.

En efecto, para la correcta resolución de la antedicha cuestión conviene traer a colación la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 139/2004, de 13 de septiembre , según la cual en el Auto en el que se autorice la entrada en el domicilio habrá de ' precisarse los aspectos temporales de la entrada, pues no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de la Administración el tiempo de su duración'.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 50/19, de 23 de febrero, destaca la importancia y transcendencia constitucional que en el Auto autorizatorio tiene el ámbito temporal en el que debe ser ejecutado según el acervo jurisprudencial europeo, y así expresa, en su fundamento jurídico séptimo que:

' Sin embargo, que la entrada y reconocimiento del domicilio tenga un sólido fundamento, desde todas las perspectivas expuestas más arriba, es requisito necesario pero no suficiente en el plano constitucional. Aquí juega con el máximo rigor el principio de proporcionalidad, que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido, para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales ( STC 66/85 ), cuyo contenido esencial es intangible. Este principio inherente al valor justicia y muy cercano al de igualdad se opone frontalmente a la arbitrariedad en el ejercicio de los poderes públicos, cuya interdicción proclama el art. 9 CE . Por otra parte, ha sido configurado también jurisprudencialmente por el TEDH, cuya recepción se impone en este ámbito desde la propia Ley Suprema ( art. 10,2 CE ), como hemos dicho tantas veces que excusa su cita. En tal aspecto, desde los casos Chappell y Niemietz ( SSTEDH 30 marzo 1989 y 16 diciembre 1992 ) se viene exigiendo la imposición de garantías y cautelas que eviten comportamientos arbitrarios en la ejecución, ante la eventualidad de la falta de audiencia previa del afectado. Según esta jurisprudencia han de limitarse, entre otros extremos que no hacen al caso, el periodo de duración y el tiempo de la entrada, así como el número de personas que puedan acceder al domicilio, aun cuando no se identifiquen individualmente con carácter previo. En ocasión reciente, el mismo Tribunal Europeo ha insistido en que la autorización a la inspección tributaria para entrar en un domicilio particular debe otorgarse con las garantías suficientes y el control adecuado, haciendo así posible el equilibrio de los intereses general y particular ( STEDH 25 febrero 1993, caso Funke). Este Tribunal Constitucional advertido ya, en la misma sintonía y con anterioridad a la jurisprudencia antedicha, que las medidas restrictivas de los derechos fundamentales han de reducirse al mínimo indispensable, adoptando en su ejecución las cautelas imprescindibles al efecto, bajo la salvaguardia del Juez (SSTC 22/84 , 137/85 , 144/87 , 160/91 y 7/92 )'.

Pues bien, tal como pone de manifiesto el apelante, es en su dimensión temporal donde el auto omite una serie de circunstancias con una transcendencia constitucional evidente. No sólo no se fijan días concretos, sino que tampoco existe una limitación de visitas, para llevar a cabo la demolición en ejecución sustitutoria, lo que pudiera dar lugar a que la autorización de entrada se pudiese prolongar indefinidamente al arbitrio del Ayuntamiento solicitante.

En consecuencia, con estimación del presente motivo de impugnación, procede que acordemos que se retrotraigan las actuaciones al momento inmediatamente al dictado del Auto para que por el Juzgado de instancia otorgue la autorización con las cautelas establecidas en la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, que han resultado desconocidas en el Auto apelado.

QUINTO.-De cuanto antecede se desprende la estimación parcial del recurso de apelación que nos ocupa, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por D. Justiniano , representado por el Procurador D. Federico Gordo Romero, contra el Auto dictado el 17 de febrero de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 34 de los de Madrid , recaída en los autos de procedimiento Entrada de Domicilio núm. 18/2011, debemos REVOCAR y REVOCAMOS el citado Auto; y en su lugar acordamos que se retrotraigan las actuaciones al momento anterior al dictado del Auto autorizatorio de la entrada en el domicilio solicitada para que las actuaciones al momento anterior a su dictado para que, de conformidad con la Doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se dicte uno nuevo y en el que se especifique el periodo de duración y el tiempo de la entrada, así como el número de personas que puedan acceder al domicilio, aun cuando no se identifiquen individualmente con carácter previo y se establezca un mecanismo de control a posteriori en el que se comunique al Juez el resultado de la intervención. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno; y verificado, remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera D. Francisco Bosch Barber