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Última revisión
19/06/2015
Sentencia Administrativo Nº 12/2015, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 132/2013 de 22 de Abril de 2015
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Abril de 2015
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: FERNANDEZ DE AGUIRRE FERNANDEZ, JUAN CARLOS
Nº de sentencia: 12/2015
Núm. Cendoj: 28079230082015100239
Núm. Ecli: ES:AN:2015:1660
Núm. Roj: SAN 1660:2015
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a veintidos de abril de dos mil quince.
Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
Por Resolución del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo, actuando por delegación del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, de 18 de diciembre de 2012, se desestimó el recurso de reposición formulado contra la anterior Resolución.
Frente a dicha Resolución la representación procesal de Galca Networks, S.L., interpuso recurso contencioso-administrativo.
Por auto de 27 de septiembre de 2013, confirmado por el de 4 de noviembre del mismo año, la Sala denegó la suspensión de la ejecución de la Resolución impugnada.
Reclamado el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos.
En dicha demanda formula en síntesis las siguientes alegaciones: 1) falta de tipicidad de la infracción; 2) ausencia de prueba: vulneración del principio de presunción de inocencia; 3) infracción del principio de proporcionalidad y graduación de la sanción; 4) la denegación de la prueba solicitada vulnera el artículo 24 CE y genera indefensión.
Termina solicitando de la Sala que dicte sentencia 'por la que, estimando el recurso contencioso-administrativo, se revoque y deje sin efecto la Resolución con nº de registro de salida 10040 de 18 de diciembre de 2012, dictada por delegación del Secretario de Estado de las Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por el Subsecretario de Industria, Energía y Turismo, en el expediente sancionador SAN 00168/11 , en la que se impone finalmente a Galca Networks, S.L., una multa de 200.000 euros'.
A estos efectos formula las siguientes alegaciones: a) inadmisibilidad ad cautelam del recurso al no constar el acuerdo societario acreditativo de la voluntad de accionar contra la resolución impugnada; b) los hechos objeto de sanción no han sido desvirtuados por la recurrente; c) los hechos objeto de infracción son incardinables en el artículo 54.j) de la Ley 32/2003 ; d) se ha practicado prueba de cargo existiendo presunción iuris tantum; e) inexistencia de infracción del principio de proporcionalidad; f) la Administración ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 80.3 de la Ley 30/1992 .
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
La alegación no puede prosperar.
Consta en las actuaciones, escrito de don Gregorio , en calidad de Administrador de Galca Networks, S.L., en el que certifica 'Que en la Junta General extraordinaria y universal celebrada en el domicilio social el día 27 de febrero de 2013, con asistencia personal de la totalidad de los señores socios de la compañía, que firmaron en la lista de asistentes a continuación de sus respectivos nombres, y presente, por tanto, la totalidad del capital social, tras aceptarse por unanimidad la celebración de la Junta y tratar en ella los puntos del Orden del Día que se transcriben en el que a continuación se señala, se adoptaron igualmente por unanimidad los acuerdos que más adelante se detallan:
'Primero. Se acuerda por unanimidad de los socios la interposición de los recursos contencioso-administrativos frente a resoluciones sancionadoras números 167/11 y 168/11, tras haberse desestimado los recursos de reposición presentados y considerar dichas resoluciones lesivas contra los intereses de la sociedad. Dicho Acuerdo se adopta por la Junta General, como máximo órgano soberano de la presente entidad mercantil, dándose cumplimiento a lo ordenado en el artículo 45.2, letra d), de la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .
'Segundo. Se autoriza al administrador don Gregorio para que pueda, en su caso, comparecer ante notario y/o secretario judicial o tribunal, para ratificar, modificar o subsanar los presentes acuerdos sociales adoptados, pudiendo otorgar, en su caso, extender e intervenir cuantos actos o documentos sean necesarios hasta lograr su validez. Se hace constar y ratifica igualmente las facultades que dicho Administrador solidario ostenta, mediante la escritura de nombramiento de cargos, autorizada por el Notario de Pobra do Caramiñal, don VPR, el 2 de agosto de 2005.
'Tercero. Se aprueba el acta de la Junta después de haber sido redactada y leída a los asistentes.
La Sala estima, por tanto, que en el presente caso se cumplen las determinaciones establecidas en el artículo 45.2.d) LRJCA .
- 18 Inhibidores GSM, sin marca, referencia CANCE3GDCSGSM
- 8 Inhibidores GSM, sin marca, referencia CANGSM3G-BLACK
- 1 Inhibidor GSM, sin marca, referencia CANGSMGPS-PLATA
- 8 Inhibidores GSM, marca SIGNAL SHIELD, referencia INMOVI, números de serie 01107886, 01107900, 01107885, 01107899, 01107902, 01107890, 01107882 Y01107883.
La entidad Galca Networks, S.L. realiza la importación, distribución y venta de este tipo de aparatos también a través de su página web
Mediante escrito de fecha 27 de julio de 2011, el Jefe del Área de Certificación y Reglamentación Técnica comunicó a dicha entidad que este tipo de aparatos no es conforme con lo dispuesto en la Directiva 99/05/CE, traspuesta a la legislación española mediante el
- No cumple con el artículo 3.2 de la citada Directiva: 'utilización eficaz del espectro asignado a las radiocomunicaciones para impedir las interferencias perjudiciales';
- Este tipo de dispositivos no han realizado el proceso de evaluación de su conformidad con respecto a esa Directiva.
En Anexos adjuntos se especifican los incumplimientos: salvo indicación del número de serie con pegatina no indeleble y no serigrafiada, no existe reseña sobre los datos fundamentales del equipo, incumpliéndose las disposiciones establecidas en el Real Decreto 1890/200; en el manual no se indica la marca, el modelo ni el número de serie, el fabricante, el número de conformidad, las restricciones de uso, el marcado debido ni los datos esenciales como frecuencia de trabajo, potencia o precauciones a tener en cuenta; en el embalaje no se indica el modelo, la marca ni el número de serie, el fabricante y el marcado debido, entre otras cuestiones.
En este escrito se comunica que debido a estos incumplimientos es un dispositivo ilegal que tiene prohibida su puesta en el mercado y exposición para la venta en toda la Unión Europea, debiendo proceder a retirar todos los aparatos que haya puesto en el mercado y que se encuentren en el mismo sin haber llegado al usuario final y abstenerse de poner ningún producto en el mercado nacional o europeo que no cumpla con lo dispuesto en la Directiva 99/05/CE así como a responsabilizarse de posibles interferencias ocasionadas por estos equipos.
Incoado expediente sancionador, por Resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 2 de agosto de 2012, confirmada por la del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo, por delegación del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, de 18 de diciembre de 2012, la entidad Galca Networks, S.L., fue sancionada con una multa de 200.000 euros por incurrir en la infracción, tipificada como grave, prevista en el artículo 54.j) de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones , conforme a la cual, 'Se consideran infracciones graves: j) La distribución, venta o exposición para la venta de equipos o aparatos cuya conformidad con los requisitos esenciales aplicables no haya sido evaluada de acuerdo con lo dispuesto en el título IV de esta Ley o con los acuerdos o convenios internacionales celebrados por el Estado español'.
El artículo 54.j) LGTel ha de ponerse en relación con los apartados 1 y 2 del artículo 40 de la misma Ley -'Evaluación de conformidad'-, conforme al cual,
'1. Los aparatos de telecomunicación, entendiendo por tales cualquier dispositivo no excluido expresamente del reglamento que desarrolle este título que sea equipo radioeléctrico o equipo terminal de telecomunicación, o ambas cosas a la vez, deberán evaluar su conformidad con los requisitos esenciales recogidos en las disposiciones que lo determinen, ser conformes con todas las disposiciones que se establezcan e incorporar el marcado correspondiente como consecuencia de la evaluación realizada.
'2. Para la importación desde terceros países no pertenecientes a la Unión Europea, la puesta en el mercado, la puesta en servicio y la utilización de un aparato de telecomunicaciones de los indicados en el apartado anterior será requisito imprescindible que el fabricante establecido en la Unión Europea o su representante establecido en ella, caso de que el fabricante no lo estuviese, o el importador, o la persona responsable de la puesta en el mercado del aparato o el usuario de éste, haya verificado previamente la conformidad de los aparatos con los requisitos esenciales que les sean aplicables mediante los procedimientos que se determinen en el reglamento que se establezca al efecto.
La remisión reglamentaria ha de considerarse efectuada al
A tal efecto, dichos aparatos deberán cumplir los requisitos esenciales definidos en el Reglamento, que serán de aplicación a cada tipo o categoría de aparatos. Se contienen, además, ciertas previsiones de actuación administrativa con la finalidad de garantizar la integridad de las redes públicas de telecomunicaciones y el uso eficaz del espectro, y evitar la producción de interferencias con los servicios existentes.
Para la puesta en el mercado de los equipos, según se desprende del artículo 5.1 del mencionado RD 1890/2000 , será necesario que el fabricante o persona responsable, tras verificar la conformidad de los mismos con los requisitos esenciales que le sean de aplicación, incluya junto a ellos una declaración de conformidad con dichos requisitos, además de un manual del usuario que contenga la información precisa, detallada en el Reglamento aprobado por este Real Decreto, sobre su funcionamiento y utilización. La verificación del cumplimiento de los requisitos esenciales se realizará de acuerdo con los diferentes procedimientos que se contienen en el Reglamento.
El cumplimiento de los requisitos esenciales permitirá la puesta en servicio de los equipos, su conexión a las redes públicas de telecomunicaciones y su libre circulación por los países integrantes de la Unión Europea, previo marcado con el distintivo 'CE' de los mismos.
Conforme a cuanto antecede, la Sala estima acreditado el incumplimiento de la normativa de referencia, sin que pueda darse a la expresión empleada por la Administración 'es un dispositivo ilegal, que tiene prohibida su puesta en el mercado y exposición para la venta en toda la Unión Europea' el alcance que la parte plantea. Los hechos descritos, que no han sido desvirtuados por la parte actora, que en puridad no niega, tienen adecuado encaje en la letra j) del artículo 54 de la Ley 32/2003 , pues se trata de materiales dispuestos para la venta, distribución o exposición, se encuentren o no materialmente en un almacén.
Alega la actora en segundo término, vulneración del principio de presunción de inocencia, señalando que lo único que queda acreditado es que tenía en su almacén inhibidores pero que en ningún caso que se hubieran puesto a la venta o se hubieran distribuidos, sin que la existencia de unas facturas, que no se corresponden con los equipos, o el objeto social de la empresa, constituyan elementos relevantes.
Bastará con referirse a las consideraciones que anteceden para concluir que la Sala no puede compartir estas alegaciones, pues como se ha señalado, consta en la Inspección realizada que la recurrente 'realiza importación, distribución y venta de este tipo de aparatos también a través de su página web'.
Las actuaciones practicadas por la Inspección constituyen prueba suficiente y clara de la actividad objeto de sanción, actuaciones, por otra parte, realizadas por funcionarios en el ejercicio de sus funciones habiéndose respetado el procedimiento legalmente establecido.
A estos efectos, es menester señalar que el artículo 137.3 de la Ley 30/1992 , y en igual sentido el artículo 17.5 del Real Decreto 1398/1993 , tras disponer el artículo 50.6 LGTel que los funcionarios y el personal del Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología específicamente designado para ello tendrán, en el ejercicio de sus funciones inspectoras, la consideración de autoridad pública, establece que 'Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados'. En nuestro caso, no constan desvirtuados los hechos constatados por los funcionarios adscritos a la Jefatura Provincial de Inspección de Telecomunicaciones de A Coruña.
Procede, en consecuencia, desestimar la alegación.
Tampoco puede ser estimada, por lo demás, la alegación consistente en que la denegación de la prueba solicitada vulnera el artículo 24 CE y genera indefensión, pues como señala la Abogacía del Estado, no concreta la parte cuál haya sido o en qué ha consistido la indefensión sufrida, habiéndose dado cumplimiento por la Administración a lo dispuesto en el artículo 80.3 de la Ley 30/1992 .
Para la determinación de la sanción a imponer debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 32/2003 en relación con el artículo 131 de la Ley 30/1992 . Este último precepto estipula, en su apartado 3:
'En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar: a) La existencia de intencionalidad o reiteración. b) La naturaleza de los perjuicios causados. c) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme'.
Por su parte, en el
'En todo caso, la cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados, se graduará teniendo en cuenta, además de lo previsto en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común : a) la gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que se sanciona. b) La repercusión social de las infracciones; c) el beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción; d) el daño causado. Además, para la fijación de la sanción se tendrá en cuenta la situación económica del infractor, derivada de su patrimonio, de sus ingresos, de sus cargas familiares y de las demás circunstancias personales que acredite que le afectan'.
El artículo 56.1, por su parte, establece la cuantía de las sanciones leves, hasta 30.000 euros, las graves, hasta 500.000 euros y las muy graves, hasta 20.000.000 euros, precisando su apartado c) que 'Por la comisión de infracciones graves se impondrá al infractor multa por importe de hasta el duplo del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones que constituyan aquéllas o, en caso de que no resulte aplicable este criterio, el límite máximo de la sanción será de 500.000 euros'.
Sobre la proporcionalidad en la graduación de las sanciones, el Tribunal Supremo expone en sentencia de 12 de diciembre de 2012 que
'... está fuera de duda que la Administración posee un indudable margen de apreciación de la relevancia de las circunstancias de hecho a la hora de valorar el alcance de una infracción. Pero es un error jurídico entender que dicho margen de apreciación puede calificarse propiamente de discrecionalidad, en su sentido estricto de admitir una libertad más o menos amplia para decidir una sanción u otra. Dicho margen de apreciación quiere decir que es la Administración quien está en mejor posición para valorar el peso relativo de las diversas circunstancias concurrentes en un supuesto concreto a la hora de determinar el riesgo creado a la seguridad o el perjuicio causado al bien jurídico protegido. Pero dicha capacidad de apreciación no quiere decir que no deban tenerse en cuenta obligadamente para fijar una sanción las diversas circunstancias concurrentes y así ponerlo de manifiesto en toda resolución sancionadora. De esta forma puede el afectado conocer las razones que han llevado a la Administración a imponer una concreta sanción y se permite a los Tribunales corregir en su caso la vulneración del principio de proporcionalidad por una indebida ponderación de tales circunstancias, por amplio que sea el margen que deba concederse a la valoración de la Administración.
'En todo caso y esto es sin duda relevante, el referido margen de apreciación -que no discrecionalidad- no puede quedar limitado exclusivamente, como afirma la Sala de instancia, por la arbitrariedad, como habría que concluir cuando se sostiene que dicho principio sólo puede entenderse vulnerado cuando lo sean `el principio del Estado de Derecho, el valor de la Justicia, la dignidad de la persona humana y el principio de culpabilidad. Antes al contrario, el principio de proporcionalidad será vulnerado cuando pueda apreciarse que no se han tenido en cuenta datos o circunstancias de hecho relevantes que cualifican o atenúan el comportamiento infractor, aunque no lleguen a la trascendencia que requiere la Sala de instancia.
En nuestro caso, la Sala estima que ni la resolución sancionadora ni la que desestima el recurso de reposición frente a ella contienen una ponderación suficiente de las circunstancias concurrentes a efectos de determinar la sanción a imponer con arreglo a los preceptos legales de aplicación, adoleciendo de déficit de motivación al respecto.
Por ello, aun cuando la sanción impuesta sea muy inferior a la máxima prevista para las infracciones graves, la Sala considera que resulta desproporcionada en relación con las circunstancias que acreditadas en el expediente y en autos. Y ello porque se trata de una sociedad pequeña y no consta que hubiere sido sancionada con anterioridad, debiéndose tener en cuenta la escasa repercusión social de la infracción, el escaso beneficio económico reportado y el daño causado.
En consecuencia, se estima procedente limitar el importe de la sanción, fijándola en 50.000 euros, relativamente superior a la establecida como máximo para las infracciones leves.
Fallo
Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.