Sentencia Administrativo Nº 12/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2/2012 de 09 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SALA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

SECCIÓ TERCERA

Recurs d'apel lació núm 2/2012

Jutjat Contenciós Administratiu núm 11 de Barcelona

Procediment ordinari núm 370/2007 (PUIGFEL, SA v. IL LM AJUNTAMENT DE CERDANYOLA DEL VALLÈS)

Apel lant: IL LM AJUNTAMENT DE CERDANYOLA DEL VALLÈS

Apel lada: PUIGFEL, SA

S E N T È N C I A núm. 12/2015

Il lms. Magistrats:

SR. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS, President

SRA. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL

SR. HÉCTOR GARCÍA MORAGO

Barcelona, 9 de enero de 2015.

LA SALA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA (SECCIÓ TERCERA), en nom de S.M el Rei i de conformitat amb allò que disposa l' art 117.1 de la Constitució , ha pronunciat la SENTÈNCIA següent a les actuacions del recurs d'apel lació núm 2/2012, interposat, com a part apel lant, per L'IL LM AJUNTAMENT DE CERDANYOLA DEL VALLÈS -representat i assistit per la Lletrada consistorial SRA CRAMEN FERNÁNDEZ ARANDA-, essent la part apel lada la mercantil PUIGFEL, SA -representada pel Procurador SR JESÚS DE LARA CIDONCHA i assistida pel Lletrat SR PERE COMAS MIRALLES-.

Ha estat ponent l'Il lm. Sr. Magistrat HÉCTOR GARCÍA MORAGO, el qual expressa el parer d'aquesta Sala.

Antecedentes

PRIMER: En el recurs ordinari núm 370/2007, seguit davant el Jutjat Contenciós Administratiu núm 11 de Barcelona, es dictà la Sentència núm 262, de 19 de setembre de 2011 , en mèrits de la qual van ser anul lats els actes administratius impugnats i es declarà que l'ara apel lada havia obtingut, per silenci administratiu, una llicència ambiental amb la qual restava regularitzava l'activitat de magatzem de materials i de maquinària de la construcció, explotada per PUIGFEL, SA a un immoble propietat de la mercantil SACESA. Amb l'obligació afegida de l'Ajuntament demandat, d'estendre el títol habilitant corresponent.

TERCER: Disconforme amb el veredicte, la Corporació municipal demandada interposà apel lació; i l'actora s'hi oposà en temps i forma.

Un cop elevades les actuacions a aquesta Sala, es va acordar formar-ne aquest rotlle d'apel lació i designar Magistrat ponent. I un cop verificats els tràmits processals pertinents s'assenyalà el dia 4 de desembre de 2014 per tal de votar i decidir.

QUART.- En la tramitació d'aquest recurs d'apel lació han estat observades les prescripcions legals de rigor.

Fundamentos

PRIMER: A través del present recurs d'apel lació, L'IL LM AJUNTAMENT DE CERDANYOLA DEL VALLÈS pretén que aquest Tribunal revoqui la Sentència núm 262, de 19 de setembre de 2011, dictada pel Jutjat Contenciós Administratiu núm 11 de Barcelona en el sí del recurs ordinari núm 370/2007 i que, de retruc, desestimi la demanda interposada en primera instància per PUIGFEL, SA. Interposada (la dita demanda) amb motiu de les Resolucions i Acords adoptats per la Corporació local apel lant en data 31 d'octubre de 2008 i 28 de juliol de 2009, en mèrits dels quals la mercantil ara apel lada va veure inadmesa liminarment la sol licitud formulada en data 30 de juny de 2006, amb el designi de veure regularitzada -pel procediment 'd'adaptació' a les determinacions de la Llei 3/1998, de 27 de febrer, de la intervenció integral de l'Administració ambiental (LIIAA, annex II)- l'activitat de magatzem de materials i de vehicles i maquinària de la construcció, que venia explotant des del 1973 a una nau propietat de la mercantil SACESA.

Tenint presents els llindars temporals establerts per la LIIAA i per la normativa que la modificà i desplegà i, així mateix, partint del diferent tractament que la dita Llei dispensava a les activitats existents en el moment de la seva entrada en vigor, segons disposessin de llicència d'activitats o no, l'Ajuntament de Cerdanyola del Vallès considerà que l'activitat explotada per PUIGFEL,SA mereixia la consideració de tècnicament 'clandestina', amb la qual cosa no podia acollir-se al procediment (més benèvol) 'd'adaptació' previst a la Llei 4/2004, d'1 de juliol, desplegat pel Decret 50/2005, de 29 de març (en restar circumscrit, aquest, a les activitats amb títol habilitant legalment periclitat) i havia de quedar, doncs, a les resultes de la Disposició final segona, punt 1 , de la LIIAA, segons la qual 'Les activitats existents compreses en els annexos I i II que no disposin de les preceptives autoritzacions o llicències exigibles de conformitat amb la legislació ambiental aplicable han de sol licitar, abans de l'1 de gener de 2002, l'autorització o la llicència corresponents mitjançant la presentació d'una autodeclaració del grau de compliment de la normativa ambiental, basada en una avaluació ambiental verificada per una entitat degudament acreditada, que pot substituir el projecte bàsic i la memòria.'. I per aquest motiu la sol licitud es declarà sotmesa al règim ordinari de legalització i, conseqüentment, extemporània, a banda d'adduir-se motius obstatius de naturalesa urbanística en seu de reposició.

Per contra, la Sentència apel lada -més enllà de la seva literalitat estricta-, considerà que per diverses circumstàncies -a les quals ens referirem més endavant- l'activitat no era pas clandestina, amb la qual cosa podia acollir-se al Decret 50/2005, de 29 de març. I que, com sigui que la Resolució d'inadmissió havia estat dictada i notificada ultrapassant amb escreix el termini màxim de sis mesos previst a l'art 5.4 del Decret, havia de considerar-se que la llicència havia estat obtinguda per silenci positiu (art 6 del Decret), sens perjudici del dret de l'Ajuntament a incoar un expedient de revisió d'ofici.

Tesi, aquesta, que en essència s'ha vist reproduïda a l'escrit d'oposició a l'apel lació, presentat per la representació processal de PUIGFEL, SA; però que ha estat combatuda per l'Ajuntament en tots els seus extrems, amb arguments que, contraposats als de l'altra part, ens obligaran a examinar i analitzar els següents extrems: designis de la normativa vigent en el moment de la sol licitud inadmesa i caràcter substancial o no dels llindars temporals legalment establerts; caràcter clandestí o no de l'activitat; estatus urbanístic de l'activitat i conseqüències derivades del mateix; grau d'aplicabilitat del silenci positiu; i existència o no de desviació de poder. Tot plegat, per acabar adoptant el pronunciament que es consideri escaient a propòsit de la Sentència apel lada; la qual - sia dit de passada, i es comparteixin o no els seus arguments- s'entén perfectament i respon fidelment, en tots els seus extrems, a la controvèrsia que li va ser plantejada a l'òrgan jurisdiccional 'a quo', per molt que no sigui susceptible (segons sembla) de satisfer el grau de puresa conceptual que la defensa lletrada de la Corporació local apel lant hauria desitjat.

SEGON: Quant als designis del règim dissenyat per la LIIAA en el moment de la sol licitud formulada per PUIGFEL, SA (30 de juny de 2006), haurem de donar-li la raó a l'Ajuntament: el procediment 'd'adaptació' es trobava reservat a les activitats existents que disposessin d'un títol habilitant provinent del règim tancat amb el Reglament d'activitats, molestes, insalubres, nocives i perilloses (RAMINP).

Entre d'altres, s'escau portar a col lació, 'mutatis mutandis', la nostra Sentència núm 731, de 15 d'octubre de 2013 (recurs 251/2008 ), la qual, al punt 5 del fonament jurídic 5è, abordava aquesta mateixa qüestió -a propòsit de les autoritzacions ambientals; però amb fonaments i raonaments perfectament extrapolables a les llicències-, i ho feia en els termes que segueixen:

'Llegados a este punto interesa detener la atención en que el debate entre si debe estarse al procedimiento ordinario de otorgamiento de autorización ambiental establecido tanto en la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la intervención integral de la administración ambiental, con sus modificaciones, como en su reglamento de desarrollo constituido por el Decreto 136/1999, de 18 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la intervención integral de la administración ambiental, y se adaptan sus anexos, o el trámite dulcificado que se ha seguido, si se nos permite la expresión, del Decreto 50/2005, de 29 de marzo, por el que se desarrolla la Ley 4/2004, de 1 de julio, reguladora del proceso de adecuación de las actividades existentes a la Ley 3/1998, de 27 de febrero, y de modificación del Decreto 220/2001, de gestión de las deyecciones ganaderas, se debe anticipar que no debe ser lo decisivo, determinante y sustancial que al parecer se pretende contradictoriamente por las partes.

Efectivamente no se va a dudar que no es lo mismo una u otra vía procedimental cuando en abreviada síntesis y en los términos del debate de autos en la vía del procedimiento ordinario resulta patente y notoria la relevancia del proyecto (sic) que debe presentarse, la componente urbanística o de conformidad urbanística (sic) y la componente como no puede ser de otra manera ambiental (sic), en su caso con la imperatividad de la declaración de impacto ambiental (sic) exigida desde el ordenamiento comunitario europeo. Y que en la vía del procedimiento dulcificado reglamentario que se ha seguido parece que pueda defenderse una interpretación literalista en el sentido que se diluye la necesidad de un proyecto, y no se acentúa desde luego y de igual modo la componente urbanística o/y la medioambiental.

Obsérvese que una interpretación literalista del artículo 2.2 y concordantes del Decreto 50/2005, de 29 de marzo , por el que se desarrolla la Ley 4/2004, de 1 de julio, reguladora del proceso de adecuación de las actividades existentes a la Ley 3/1998, de 27 de febrero, y de modificación del Decreto 220/2001, de gestión de las deyecciones ganaderas, admitiría que el procedimiento establecido lo fuese para actividades sin cobertura alguna de titulación de actividades y de funcionamiento anterior y que desarrollándose 'de facto', con tolerancia y sin reacción, resultasen posibles a título, ni más ni menos de autorización ambiental, de dotarse de una denominada adecuación (sic) a la ley de esa naturaleza, sin ajustarse al ordenamiento urbanístico ni se debiesen sujetar a los trámites garantistas en su caso de una declaración de impacto ambiental.

Desde luego esa hipótesis no se comparte en modo alguno ya que la interpretación de los preceptos reglamentarios como los que se hacen valer del Decreto 50/2005 ni puede apartarse de su interrelación con la Ley que desarrolla ni puede independizarse de tal forma que vulnere los principios a que debe obedecer, tanto de naturaleza comunitaria, así, cuanto menos, el principio básico que debe informar toda política ambiental de Prevención incorporado en la Directiva 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1985, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente, y en la Directiva 97/11/CE del Consejo, de 3 de marzo de 1997, por la que se modifica la Directiva 85/337/CEE. Y en el mismo sentido y en la misma línea el criterio de mayor protección ambiental que en el ámbito urbanístico a los efectos temporales del presente caso en el articulo fluye nítidamente del artículo 10.1 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo.

Con ello no se quiere decir otra cosa que, sin sacralizar ni reducir a la nada la materia de procedimiento ambiental con su naturaleza, valor y garantías lo verdaderamente importante y trascendente es que no se pueda pasar por alto que en el presente caso, ya que no consta proyecto licenciado en materia de actividades con anterioridad, nos hallamos innegablemente ante un proyecto que se trae a colación para obtener ni más ni menos una titulación ambiental al más alto nivel de autorización ambiental y que lo acontecido en el ejercicio de la correspondiente actividad 'de facto' -sin perjuicio de las titulaciones mineras que consten en liza- en modo alguno exime, dispensa ni evita la absoluta y radical necesidad de ajustarse al ordenamiento jurídico urbanístico (sic) y desde luego a la componente ambiental en su caso de la declaración de impacto ambiental (sic) que por imperativo comunitario y de derecho interno estatal y autonómico no puede quedar reconducida a una mera evaluación ambiental verificada (sic) por una simple entidad que disponga de unidades técnicas ambientales debidamente acreditadas.

Por todo ello, sin perjuicio de lo que examinará posteriormente en sede de conformidad urbanística y en sede de declaración de impacto ambiental no se estiman méritos para estimar la improcedencia del procedimiento seguido para seguir el de la tramitación ordinaria que se postulaba por la parte actora....'.

En aquest mateix sentit, no és casual que fins a la modificació de la LIIAA derivada de la Llei 4/2004, d'1 de juliol, les previsions transitòries de la primera es bifurquessin a l'hora de regular, per una banda el tractament de les activitats en funcionament dotades de títol habilitant derivat de la legislació precedent (Disposició transitòria 1ª), i per l 'altra, de regular la situació de les activitats en funcionament mancades d'aquest títol; a saber: les clandestines (Disposició transitòria segona).

Amb la Llei 4/2004 va desaparèixer la Disposició transitòria 1 ª de la LIIAA; però no pas la segona. I va desaparèixer només la transitòria 1ª perquè el designi de la Llei 4/2004 era el de reconduir a un règim d'adaptació específic, més flexible i esgraonat, només les activitats existents a l'entrada en vigor de la LIIAA que disposessin de títol habilitant 'antic', si se'ns permet l'expressió.

Si el legislador hagués volgut anar més lluny per tal de fer extensiu el règim d'adaptació a les activitats clandestines existents, la Llei 4/2004 hauria donat un pas més i també hauria derogat la transitòria 2 ª de la LIIAA. Tanmateix, aquesta última transitòria es va mantenir amb lleugeres modificacions, reconduint la legalització de les activitats clandestines al règim ordinari de sol licitud, tramitació i obtenció de les autoritzacions i llicències ambientals; amb la particularitat d'exonerar de responsabilitat sancionadora totes aquelles activitats clandestines que sol licitessin el nou títol habilitant abans de l'1 de gener de 2002; doncs aquesta era la única virtualitat que s'esqueia assignar-li a la data que acabem de citar, atesa la inexistència de raons per tal de fer pitjor condició -de pitjor condició en l'accés a la llicència ordinària- al titular d'una activitat clandestina existent a 31 de desembre de 2001, que al promotor, en una data posterior a l'1 de gener de 2002, d'una activitat de nou encuny. O fins i tot que al promotor d'una activitat clandestina, posada en marxa en un moment posterior a l'1 de gener de 2002.

Era, doncs, sota aquestes premisses de rang jeràrquic superior, que calia interpretar les previsions potser no massa clares del Decret 50/2005. Potser no massa clares perquè haurien pogut fer pensar a molts que els requisits 'd'existència' i de manca 'd'expedient de cessament' portaven implícita l'admissibilitat de les sol licituds d'adaptació de les activitats clandestines en funcionament, quan en realitat, 'l'existència' no deixava de ser un element de validesa o permanència de la llicència claudicant, i 'l'expedient de cessament' en cap cas es trobava reservat a les activitats clandestines, perquè fins i tot sota la vigència del RAMINP, podia portar causa de circumstàncies diverses.

TERCER: Pertoca ara determinar si l'activitat duta a terme per l'apel lada era o no clandestina.

La tesi de l'Ajuntament és que ho era, perquè cap dels títols als quals ens referirem a partir d'ara, hauria estat equiparable a una llicència RAMINP. Opinió, aquesta última, radicalment contradita per l'altra part.

Aquest Tribunal sempre ha considerat que el pagament de tributs, o la mera tolerància de l'Administració municipal, no podia equivaler a la possessió d'un títol legitimador de l'exercici de l'activitat; però en el present supòsit hi concorren circumstàncies particulars que fan que no vingui al cas l'anterior criteri general.

La nau que PUIGFEL, SA explota en condició de llogatera no va obtenir una, sinó fins a tres llicències urbanístiques (juliol de 1973; maig de 1977; i juliol de 1998), certament concedides amb caràcter 'provisional' perquè el planejament urbanístic impedia que fossin concedides d'una altra manera. Però també tenim constància que a l'octubre de 1991, l'Ajuntament i la mercantil propietària de l'immoble van signar un conveni en virtut del qual el reconeixement de l'activitat que ara ens ocupa es veié si més no refermat; i a canvi la Corporació municipal obtingué el dret a utilitzar part del magatzem per a finalitats o 'activitats' de la seva competència. A banda de la negativa del Municipi a expropiar els terrenys 'per ministeri de la Llei' (any 2003), precisament sota l'excusa de l'existència de l'activitat de PUIGFEL, SA.

En aquestes circumstàncies, doncs, la noció de 'mera tolerància' es quedava curta i l'Ajuntament havia de ser conseqüent amb el 'conjunt' d'actes de legitimació de l'activitat que havia dictat -conveni de 1991 inclòs- i que en cap moment havia sotmès a un procediment de revisió, per molt que alguns dels dits actes fossin d'una legalitat discutible (insistim en què en cap moment havien estat sotmesos a revisió), o 'prima facie' només permetessin que l'actora pogués optar, com a molt, a una regularització 'provisional' o 'en precari' de l'activitat a través del procediment desenvolupat pel Decret 50/2005, de 29 de març.

Sabem que des de sempre han estat les llicències d'obres les subordinades a les d'activitats i no a l'inrevés (a hores d'ara, art 77 del Reglament d'obres, activitats i serveis de les entitats locals -ROAS-); però la singularitat del cas que ara ens ocupa ve donada, no per una llicència urbanística aïlladament considerada, sinó per la concatenació de tres llicències d'obres, la negativa a expropiar els terrenys i la signatura d'un conveni que hauria portat, ni més ni menys, que a la benedicció de l'activitat (en règim provisional, certament), a canvi del dret del propi Ajuntament a utilitzar el magatzem per tal de donar cobertura logística a altres 'activitats' de titularitat municipal que res ens permet pensar que tinguessin una incidència ambiental menor o inferior.

I en aquestes circumstàncies tan peculiars, desdir-se de tots aquests antecedents per tal qualificar com a 'clandestina', sense més, l'activitat de PUIGFEL, mereixia ser considerada una actitud contraria als principis de bona fe i de confiança legítima ( art 3.1,'in fine', de la Llei bàsica 30/1992, de 26 de novembre - LPAC -). Conseqüentment, era lògic que el Jutjat d'instància reconegués el dret de l'apel lada a acollir-se al procediment establert pel Decret 50/2005, de 29 de març.

QUART: Pel que fa a l'estatus urbanístic de l'activitat duta a terme per l'apel lant, haurem de començar per dir que aquest estatus és absolutament rellevant (en aquest extrem no li manca raó a l'Ajuntament), per molt que l'apel lada tingui dret a optar per la tramitació simplificada dissenyada pel Decret 50/2005. Perquè aquesta tramitació simplificada no excusa l'activitat de què es tracti, de justificar la seva 'compatibilitat urbanística', a banda dels requisits pròpiament ambientals.

Aquest Tribunal ho ha manifestat en altres ocasions, amb motiu del susdit Decret 50/2005. I en tenim un bon exemple amb el fonament jurídic sisè de la Sentència transcrita més amunt, a través del qual es deia que 'Para analizar el ajuste de la actividad de autos al ordenamiento urbanístico, en la concreta formulación que finalmente ha interesado a la parte actora y se ha aceptado por la Administración, ya de entrada procede indicar que la conformidad al ordenamiento jurídico urbanístico, como debe ser sabido, no sólo es tradicional en el ámbito de la actividades clasificadas reguladas por el Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, con sus disposiciones transitorias-, sino también en lo que ahora interesa en el régimen de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la intervención integral de la administración ambiental.

Como en el presente caso se debe atender a la titulación superior de una autorización ambiental (sic) baste remitirse a los dictados del artículo 14.1.d) de la meritada Ley -como igualmente resulta en sede de licencia ambiental del artículo 27.1.c) y en sede de comunicación ambiental del artículo 41.2.b) y 41.3 de esa Ley con sus concordantes preceptos reglamentarios y en especial en los artículos 26.d) para la autorización ambiental, 40.c) para la licencia ambiental en relación en ambos supuestos con el artículo 54 para el certificado de compatibilidad urbanística, y el artículo 73.1 en sede de comunicación ambiental en relación con el artículo 77 para con los requerimientos legales exigibles y entre ellos, a no dudarlo, los urbanísticos sobre todo teniendo en cuenta las relevantes actividades que se contemplan en su ámbito en el Anexo 3-, en todos estos últimos casos del Decreto 136/1999, de 18 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la Ley 3/1998 , de 27 de febrero, de la intervención integral de la administración ambiental, y se adaptan sus anexos y que desde luego no deben ni pueden dispensar el necesario y esencial ajuste urbanístico-.

Ciertamente en el presente supuesto y como se ha ido argumentando deberá estarse desde luego a una perspectiva de derecho transitorio, en los términos ya razonados con anterioridad, ya en las disposiciones transitorias tanto de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la intervención integral de la administración ambiental, y el Decreto 136/1999, de 18 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la Ley 3/1998 , de 27 de febrero, de la intervención integral de la administración ambiental, y se adaptan sus anexos, con sus modificaciones.

Perspectiva la expuesta que, desde luego, alcanza también al régimen de la Ley 4/2004, de 1 de julio, reguladora del proceso de adecuación de la actividades existentes a la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de Intervención Integral de la Administración Ambiental, y el Decreto 50/2005, de 29 de marzo, por el que se desarrolla la Ley 4/2004, de 1 de julio, reguladora del proceso de adecuación de las actividades existentes a la Ley 3/1998, de 27 de febrero, y de modificación del Decreto 220/2001, de gestión de las deyecciones ganaderas.

Pero es que, se examine como se examine el caso, pese a la relajación y redirección de trámites en esas disposiciones transitorias no cabe llegar a la conclusión que en una acentuación del régimen ambiental que se despliega a partir de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la intervención integral de la administración ambiental, cupiera dispensar y eximir a las actividades existentes de su ajuste al ordenamiento jurídico urbanístico.'

En el present supòsit, no ens pot passar desapercebuda la debilitat del títol habilitant amb el què pretenia transitar l'apel lada cap al règim ambiental dissenyat per la LIIAA. No debades no consta, per exemple, que la última llicència urbanística provisional obtinguda per PUIGFEL, SA al juliol de 1998 (gairebé un any abans que entrés en vigor la LIIAA), s'ajustés fidelment a allò que estipulava l' art 91.2 del Decret legislatiu 1/1990 , segons el qual '...si no haguessin de dificultar l'execució dels plans, es podrán autoritzar sobre els terrenys, previ informe favorable de la Comissió d'Urbanisme, usos o obres justificades de caràcter provisional, que s'hauran d'enderrocar quan ho acordés l'ajuntament, sense dret a indemnització, i l'autorització acceptada pel propietari s'haurà d'inscriure, sota les indicades condicions, en el Registre de la Propietat.' La qual cosa haurà de portar, com a conseqüència, a que l'expedient d'adequació només pugui prosperar de verificar-se amb una seguretat que ara no ens dóna cap prova concloent, la compatibilitat de l'activitat amb el planejament urbanístic; o, en el seu defecte, la possibilitat de concedir una llicència ambiental de caràcter provisional, pel cas de ser possible encabir la situació -des d'uns perspectiva urbanística- dins les previsions establertes (en el moment dels fets) pels arts 53 i 54 del text refós de 2005 de la Llei d'urbanisme (TRLU), segons els quals:

'Article 53

Usos i obres de caràcter provisional

1. Es pot autoritzar de donar al sòl els usos provisionals i de fer-hi les obres de caràcter provisional que no siguin expressament prohibits per la legislació urbanística o sectorial ni pel planejament territorial, urbanístic o sectorial i que no hagin de dificultar l'execució d'aquests planejaments, tant en sòl urbanitzable delimitat, sense pla parcial urbanístic aprovat, com en terrenys emplaçats en qualsevol classe de sòl que estiguin afectats per sistemes urbanístics generals o locals, mentre no s'hi hagi iniciat un procediment de reparcel lació, d'ocupació directa o d'expropiació.

2. L'autorització a què es refereix l'apartat 1 no dóna dret en cap cas a percebre indemnització.

3. Només poden ésser admesos com a usos provisionals, als efectes del que estableix l'apartat 1, l'emmagatzematge o el dipòsit simples i purs de mercaderies o de béns mobles, la prestació de serveis particulars a la ciutadania, les activitats del sector primari, les activitats comercials relacionades amb el sector esmentat i les activitats de lleure, esportives, recreatives i culturals. No s'admeten com a usos provisionals els usos residencials ni els usos industrials.

4. Les obres executades amb vista als usos provisionals esmentats per l'apartat 3 han d'ésser les mínimes que siguin imprescindibles per a permetre unes instal lacions fàcilment desmuntables, però no han d'ometre cap de les garanties de seguretat establertes per la legislació sectorial, que s'han d'acreditar en la memòria justificativa que cal presentar a aquests efectes.

5. Es pot autoritzar la utilització provisional dels edificis i les instal lacions que estan fora d'ordenació per a instal lar-hi oficines i per a desenvolupar-hi activitats comercials, ultra els usos admesos per l'apartat 3. Aquesta autorització se subjecta en tot cas a les determinacions d'aquest article, amb les limitacions que assenyala l'article 102 .

6. Els terrenys destinats a sistemes urbanístics generals o locals ja adquirits per l'Administració pública poden ésser utilitzats de manera temporal i esporàdica, per a instal lar-hi mercats ambulants o per a desenvolupar-hi activitats de lleure, esportives, recreatives, culturals i similars. L'autorització d'aquests usos no comporta l'incompliment de l'obligació de destinar els terrenys a les finalitats determinades pel planejament urbanístic.

Article 54

Procediment per a l'autorització d'usos provisionals del sòl i d'obres de caràcter provisional

1. L'autorització municipal de donar al sòl un ús provisional o de fer-hi obres de caràcter provisional requereix prèviament la informació pública per l'ajuntament, per un termini de vint dies, i requereix l'informe favorable previ de la comissió territorial d'urbanisme que pertoqui, que l'ha d'emetre en el termini de dos mesos. L'autorització requereix també l'acceptació pels propietaris o propietàries de fer cessar els usos i de desmuntar o enderrocar les instal lacions i les obres quan ho acordi l'ajuntament, sense dret a percebre cap mena d'indemnització, i pot imposar la constitució de les garanties necessàries per a assegurar la reposició del sòl i de l'espai a l'estat anterior a l'execució dels usos i les obres esmentats.

2. L'autorització a què es refereix l'apartat 1 adquireix eficàcia si se'n fan constar les condicions en el Registre de la Propietat, en els supòsits regulats per reglament.

3. L'eficàcia de l'autorització a què es refereix l'apartat 1 queda sotmesa a la condició resolutòria que, en tot moment, els compromisos acceptats pels propietaris o propietàries siguin també acceptats expressament per les persones gestores o explotadores dels usos, les obres, els edificis o les instal lacions, en virtut d'arrendament o de qualsevol altre negoci jurídic amb les persones propietàries, sens perjudici de les altres determinacions que estableixi per a aquest cas la legislació aplicable en matèria de règim de sòl i de valoracions.'

CINQUÈ: Es desprèn de tot allò que hem dit fins ara que aquest Tribunal no comparteix la tesi de la Sentència apel lada a propòsit de l'obtenció, per part de PUIGFEL, SA, de la llicència d'adequació, per silenci administratiu.

L' art 32.4 LIIAA ja advertia sobre la inviabilitat del silenci administratiu 'contra legem'. I en el mateix sentit s'expressava l ' art 6.2 del Decret 50/2005 , seguint una exegesi que en el vessant urbanístic s'havia vist refermada per la jurisprudència del Tribunal Suprem (per totes, STS 3ª5ª de 28 de gener de 2009 , cassació en interès de llei 45/2007, amb uns fonaments jurídics del següent tenor literal:

'CUARTO.- Vaya por delante que el artículo 8.1 b) del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 ha incorporado lo que disponía el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 con una redacción más general.

Este, declarado expresamente vigente en la Disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril , y no derogado por la Disposición derogatoria única de la Ley 8/2007 , establecía que «en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico».

El artículo 8.1 b), último párrafo, del nuevo Texto Refundido de la Ley de suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , dispone que «en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística».

Uno y otro son preceptos estatales básicos de raigambre en nuestro ordenamiento urbanístico ( artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 ), que rigen en todo el territorio español y que los ordenamientos urbanísticos autonómicos no pueden contradecir ( Disposición final primera 1 del Texto Refundido aprobado por el citado Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ).

QUINTO.- También es un precepto estatal básico el contenido en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre , modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero , según el cual «los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario».

Pues bien, la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 , y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística.

SEXTO.- Mantenemos, por tanto, la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (recurso de casación 9239/97 ), 15 de octubre de 2002 (recurso de casación 11.763/98 ), 17 de noviembre de 2003 (recurso de casación 11768/98 ), 26 de marzo de 2004 (recurso de casación 4021/01 ), 3 de diciembre de 2005 (recurso de casación 6660/02 ), 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 3289/03 ), 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9828/03 ) y 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9397/03 ), lo que corrobora el error de la Sala de instancia y la necesidad de que procedamos a declarar la doctrina legal que nos pide el Ayuntamiento recurrente, y que debemos hacer extensiva al artículo 8.1. b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , con los efectos que establece el artículo 100.7 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de manera que, respetando la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida, a partir de la publicación de la parte dispositiva de esta nuestra en el Boletín Oficial del Estado, vinculará a todos los jueces y tribunales por ser la Sala Tercera del Tribunal Supremo, conforme a lo establecido en el artículo 123.1 de la Constitución , el órgano jurisdiccional superior en el orden contencioso-administrativo en toda España.')

Exegesi que es obvi que la LIIAA va fer seva i que en el present supòsit ens haurà de portar a qualificar d'errònia la conclusió a la qual arribà la Sentència d'instància, en optar directament pel silenci positiu amb efectes autoritzatoris sense matisos, malgrat la feblesa del títol habilitant de PUIGFEL, SA, clarament indicatiu que el sòl concernit no era edificable en circumstàncies normals (la STS 3ª5ª de 20 d'abril de 2011 , cassació 2247/2007, no hauria fet més que corroborar que es tractava de sòl urbanitzable, afectat a sistemes).

Dit, tot això, no sense portar a col lació els dubtes que planen sobre el tipus de silenci administratiu que demandaria la normativa europea que ens vincula. No debades, el dictamen núm 0091/05, de 17 de març, aprovat per la Comissió Jurídica Assessora de la Generalitat de Catalunya a propòsit del projecte de futur Decret 50/2005, puntualitzava, en referir-se als art 4 y 5 del document, que (les negretes seran nostres):

'En aquest precepte ( art 4) es fixa un procediment ad hoc per a les activitats de l'annex I de la Llei 3/1998 , incloses en l'àmbit del Programa d'adequació. El procediment és respectuós amb les previsions que preveu la Llei 3/1998 sobre això.

(...)D'altra banda, el segon incís del referit apartat 3 de l'article 4 del Projecte estableix que un cop transcorregut el termini de 6 mesos sense que s'hagi notificat la resolució, 's'entén que l'activitat és autoritzada'. Sobre això cal dir que aquesta Comissió Jurídica Assessora ja formulà una observació de caràcter essencial en el Dictamen 222/99 sobre el Projecte de decret pel qual s'aprova el Reglament bàsic de desplegament de la Llei 3/1998, en relació amb el règim de silenci administratiu positiu que s'aplica en les procediments d'autorització i llicència ambiental. Tot i això, en el Projecte que és objecte de dictamen, l'Administració novament determina que el sentit del silenci és positiu com a conseqüència de la manca de resolució i notificació de les resolucions.

Cal recordar que, d'acord amb l' article 81.2 de la Llei 13/1989, de 14 de desembre , en la redacció donada per l' article 4 de la Llei 23/2002, de 18 de novembre , i d'acord amb la normativa bàsica estatal de procediment administratiu, el sentit del silenci, en la matèria que ens ocupa, ha de ser negatiu, atès que aquest caràcter deriva d'una norma de dret comunitari (Directiva comunitària 96/61/CE). Així ho ha recollit la normativa estatal, que, en l' article 21 de la Llei 16/2002, d'1 de juliol , de prevenció i control integrats de la contaminació, fixa el sentit negatiu del silenci en els procediments autoritzatoris.

Tal com s'assenyalà en el Dictamen 222/99 'el fet que ara el Projecte de reglament s'ajusti formalment a allò que preveu la Llei 3/1998 -articles 21 i 32 - que desplega no impedeix haver de considerar la seva necessària adequació a la legislació bàsica que, en aquest sentit, ha incidit de forma sobrevinguda en el que estableix la Llei 3/1998'. En conseqüència, es formula una observació essencial sobre la il legalitat del referit precepte respecte de la normativa bàsica estatal i l'autonòmica catalana, tot i que aquesta Comissió Jurídica Assessora comprèn la transcendència de la problemàtica pràctica que es derivaria del fet d'establir el sentit del silenci com a negatiu. En aquest sentit, cal assenyalar que l'aprovació de la Llei 4/2004 hagués estat una bona oportunitat per resoldre aquesta qüestió.

Article 5. Procediment de llicència ambiental

En aquest precepte es fixa un procediment ad hoc per a les activitats de l'annex II de la Llei 3/1998, incloses en l'àmbit del Programa d'adequació.

(...)L'apartat 4 d'aquest article 5 fixa un termini màxim de 6 mesos per resoldre i notificar les sol licituds, a comptar de la data de presentació. Sobre això, i pel que fa al sistema de còmput d'aquest termini, cal fer una remissió a l'observació feta en aquest Dictamen en relació amb l'apartat 3 de l'article 4 .

D'altra banda, l'esmentat termini de 6 mesos es contrari al termini de 4 mesos que per als procediments d'atorgament i revisió de llicència ambientals fixa la Llei 3/1998, en l' article 32, i que ha estat correctament aplicat als articles 48.2 i 69.3 del Decret 136/1999, de 18 de maig . En conseqüència cal considerar l'observació anterior com a essencial.

L'apartat 4 de l'article 5 atribueix també el sentit positiu del silenci. Cal doncs donar per reproduïda l'observació que amb caràcter essencial s'ha formulat en aquesta matèria en relació amb l'apartat 3 de l'article 4 del Projecte(...)

I el dictamen núm 0222/99 de la mateixa Comissió no era menys explícit ni menys contundent:

'(...)Articles 35.3 i 53.3. El silenci administratiu

A)L'article 35.3 preveu un supòsit d'autorització ambiental presumpte, atorgada per silenci administratiu positiu, pel transcurs del termini establert sense que s'hagi resolt la sol licitud presentada. I de manera similar, l'article 53.3, referit a la llicència ambiental.

Es planteja la discutible compatibilitat del silenci positiu amb el que estableix la Directiva comunitària IPPC que és objecte de transposició per la Llei d'IIAA que ara es desplega. Segons l' article 4 d'aquesta Directiva els Estats membres adoptaran les mesures necessàries per a garantir que no puguin explotar-se instal lacions noves sense permís conforme a la present Directiva, i l'article 8 de la mateixa disposa que l'autoritat concedirà per a la instal lació 'un permís escrit'. L'exigència d'aquest permís escrit, autorització expressa, per tant, podria plantejar una incompatibilitat entre la institució del silenci positiu i les exigències que derivarien del Dret comunitari, ja que el permís escrit, segons l'article 8, anirà 'acompanyat de condicions que garanteixin que la instal lació complirà els requisits previstos en la pròpia Directiva; en cas contrari, denegarà el permís'.

El Tribunal de Justícia de les Comunitats Europees s'ha pronunciat sobre aquesta problemàtica en relació amb la transposició de la Directiva 80/68/CEE, sobre protecció d'aigües subterrànies, que estableix l'exigència de permís escrit en termes iguals als de la Directiva 96/61 d'IPPC. Dues Sentències del TJCE de 28 de febrer de 1991 (recursos 360/87 i 131/88 , Comissió contra la República italiana i contra Alemanya, respectivament) van estimar que 'la Directiva estableix que la denegació, la concessió o la revocació de les autoritzacions han de deduir-se d'un acte exprés i conforme a unes normes precises de procediment, que compleixin una sèrie de requisits necessaris que determinen els drets i les obligacions dels particulars. Per consegüent, una autorització tàcita no pot ser compatible amb les exigències de la Directiva, màxime quan, com ha senyalat la Comissió, tal autorització no permet la realització d'investigacions prèvies ni posteriors, ni de controls'(recurs 360/87), de manera que per la importància de cara a l'objecte de protecció 'la Directiva sempre exigeix que s'adopti un acte exprés de prohibició o d'autorització, després de cada investigació i a la vista dels seus resultats'(recurs 131/88 ).

Certament les exigències de la seguretat jurídica dels particulars, i la protecció dels interessos públics ofereix una difícil solució equilibrada a l'hora de regular el silenci administratiu. En altres ordenaments es formulen límits específics, com per exemple a Itàlia, on la Llei 241/1990, de procediment administratiu, estableix entre els límits a la producció del silenci positiu la tutela ambiental, paisatgístic i territorial, la tutela de la salut, etc.

A Espanya, la reforma de la Llei 30/1992 per la Llei 4/1999, sempre amb el caràcter de bàsica, dintre d'una tendència general a establir el silenci positiu com a regla, ha incorporat, però, aquesta preocupació. En efecte, la nova redacció de l'article 43.2 senyala com una de les excepcions a la producció del silenci positiu el que una norma amb rang de Llei o norma de Dret comunitari estableixin el contrari, seguint en aquest sentit el Dictamen del Ple del Consell d'Estat de 28 de gener de 1998, que feu referència, precisament, al supòsit i Sentència del TJCE abans al ludits.

És cert que és la Llei de IIAA qui estableix el sentit estimatori del silenci (articles 21 i 32 ), havent-se modificat en aquest punt en el tràmit parlamentari el projecte governatiu que preveia el caràcter negatiu del silenci. El fet que ara el projecte de reglament s'ajusti formalment a allò que preveu la Llei que desplega no impedeix haver de considerar la seva necessària adequació a la legislació bàsica que, en aquest sentit, ha incidit de forma sobrevinguda en el que estableix la Llei de IIAA.

La Llei de IIAA estableix la cautela de determinar la impossibilitat d'adquirir a través del silenci positiu drets i facultats contràries a l'ordenament jurídic ( articles 21.4 i 31.4), segons la tradicional fórmula de la legislació urbanística. Però l ' article 43.3 de la Llei 30/1992 , en la seva nova redacció, disposa terminantment que l'estimació per silenci administratiu té a tots els efectes la consideració d'acte administratiu finalitzador del procediment. La qual cosa significaria que davant de l'acte presumpte estimatori il legal, caldrà procedir a la seva revisió d'ofici, que segons el nou règim establert, només procedeix quant als actes nuls de ple dret, havent-se de declarar la lesivitat en els altres casos. Tot això fa que calgui extremar la cura en la determinació dels supòsits en què ha d'aplicar-se el silenci estimatori.

En conseqüència, atenent a l'eficàcia del dret comunitari, pot estimar-se que les disposicions dels articles 4 i 8 de la Directiva IPPC porten a entendre que les previsions del silenci positiu contingudes als articles 35.3 i 53.3 del projecte, en els seus respectius primers apartats, no s'ajusten al sentit de la norma bàsica continguda a l ' article 43.2 de la Llei de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú , segons la redacció donada per la Llei 4/1999. Naturalment, en redactar i tramitar el projecte que s'informa, no s'ha pogut prendre en consideració amb tota la seva virtualitat el canvi produït mentrestant en la normativa bàsica estatal, que de forma sobrevinguda ha vingut a projectar-se sobre la Llei 3/1998 que es desplega pel projecte dictaminat. En conseqüència es formula observació essencial sobre la il legalitat dels dits preceptes respecte de la nova normativa bàsica estatal recentment entrada en vigor.

B) L'anterior observació ha de ser considerada de forma més rigorosa encara en la mesura que, segons la Llei, l'autorització ambiental ha d'incloure, quan escaigui, la declaració d'impacte ambiental d'activitats ( articles 12 c ), 18.1 i 22.1 a). Tal i com ja s'ha avançat al començament i s'observa més endavant, el régim d'avaluació d'impacte ambiental ha estat objecte de nova regulació per la Directiva 97/11/CE , que afecta a l'actual normativa interna (Reial decret legislatiu 1302/1986 i Decret 11/88, de 7 d'abril). Amb independència d'altres consideracions, pot establir-se que no és possible entendre efectuada dita declaració d'impacte ambiental en virtut de silenci administratiu. En aquest sentit, la STC 13/1998, de 22 de gener , ha recordat que a través d'aquest instrument de tutela ambiental preventiva l'autoritat competent es pronuncia sobre la conveniència o no d'executar obres i activitats projectades, i en cas afirmatiu, les condicions a què s'ha de subjectar la seva realització, funcions que és impossible d'acomplir a través de la tècnica del silenci administratiu.

Des de la perspectiva del dret comunitari, és cert que la Directiva 97/11/CE no ha estat transposada, però el principi de cooperació lleial dels estats membres, contingut a l' article 5 TCE (article 10 a partir de l'entrada en vigor del Tractat d'Amsterdam el dia primer de maig) exigeix que no s'impedeixi, tant mitjançant accions positives com negatives, la realització dels fins del Tractat o, en el seu cas, de les obligacions derivades d'un acte de les institucions, com pot ser la Directiva 97/11/CE. El TJCE, en l'afer c-129/96, 'Inter-Environnement Wallonie', ha considerat que l'article 5 del Tractat, en consonància amb altres disposicions, imposa als Estats membres als que es dirigeix una directiva que s'abstinguin d'adoptar, durant el període que precedeixi a la seva entrada en vigor, mesures que puguin comprometre seriosament els fins perseguits.

En atenció a l'anterior, pot considerar-se que preveure la obtenció d'una autorització o llicència ambiental per silenci i sense haver-se obtingut la declaració expressa d'impacte ambiental compromet seriosament els principis de prevenció i de cautela establerts a l' article 174 del Tractat (antic 130 R, apartat segon) i reflec-tits a la Directiva 96/61/CE i a les Directives 85/337/CEE i 1997/11/CE(...)

SISÈ: En darrer terme, no podrem apreciar, en l'apel lació exercitada per l'Ajuntament, cap signe convincent de desviació de poder (tesi de l'apel lada), més enllà de veure en aquesta alçada la lògica i esperable reacció davant d'un primer pronunciament jurisdiccional advers.

És cert que l'Ajuntament apel lant i el grup empresarial integrat si més no per PUIGFEL, SA i SACESA, venen mantenint des de fa anys litigis diversos que han arribat a la via judicial; però d'aquest simple fet resulta pràcticament impossible inferir o deduir amb certesa un designi espuri en les raons que portaren l'Ajuntament a inadmetre la sol licitud d'adaptació a la LIIAA i en sostenir la legalitat d'aquesta decisió fins a l'últim moment.

Per tot això, l'apel lació haurà de prosperar parcialment.

SETÈ: De conformitat amb allò que disposa l' art 139.2 LJCA , no s'imposaran costes.

Atesos els preceptes legals esmentats, així com la resta de general i pertinent aplicació,

Fallo

Per tot allò que ha estat exposat, aquesta Secció Tercera de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya HA DECIDIT:

ESTIMAR PARCIALMENT el present recurs d'apel lació núm 2/2012, promogut per LIL LM AJUNTAMENT DE CERDANYOLA DEL VALLÈS, amb l'oposició de PUIGFEL, SA, i conseqüentment:

1: REVOCAR la Sentència núm 262, de 19 de setembre de 2011, dictada pel Jutjat Contenciós Administratiu núm 11 de Barcelona en el sí del recurs ordinari núm 370/2007 .

2: ESTIMAR PARCIALMENT el susdit recurs ordinari i, per tant, anul lar els actes administratius impugnats i condemnar L'IL LM AJUNTAMENT DE CERDANYOLA DEL VALLÈS a tramitar i resoldre -de conformitat amb el Decret 50/2005, de 29 de març- la sol licitud d'adaptació formulada per PUIGFEL, SA en data 30 de juny de 2006, en el benentès que aquesta sol licitud també haurà d'ajustar-se a l'ordenament urbanístic aplicable, en els termes que hem precisat a través del fonament jurídic quart d'aquesta Sentència, i

3: DESESTIMAR la resta de pretensions de la demanda.

Sense costes.

Notifiqueu aquesta Resolució a les parts amb l'advertiment que és ferma i, com a tal, insusceptible de recursos.

Trameteu una certificació d'aquesta Sentència amb l'ofici corresponent al Jutjat d'origen, per tal que pugui dictar els pronunciaments d'execució que siguin pertinents.

Aquesta és la nostra Sentència, que pronunciem, manem i signem. Adjunteu-ne una certificació literal al rotlle d'apel lació,

PUBLICACIÓ.- El dia d'avui i en audiència pública, el Magistrat ponent ha llegit i ha publicat la Sentència anterior. En dono fe.