Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 12/2017, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 693/2004 de 28 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000693/2004

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:05026/2004

Demandante:UNIÓN SINDICAL OBRERA (USO)

Procurador:DON ANÍBAL BORDALLO HUIDROBO

Demandado:MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

Codemandado:UGT, CCOO, CEOE

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciséis.

Se han visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso número 693/2004, seguido a instancia de Unión Sindical Obrera (USO), quien actúa representada por el procurador Don Aníbal Bordallo Huidrobo, contra la Orden TAS/2783/2004, de 30 de julio.

Ha comparecido como demandada la Administración del Estado, representada y asistida por el abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de octubre de 2004 fue presentado escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo frente a la Orden TAS/2783/2004, de 30 de julio, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas mediante contratos programa para la formación de trabajadores en desarrollo del Real Decreto 1046/2003, de 1 de agosto, por el que se regula el Subsistema de formación profesional continua (BOE 16 de agosto).

SEGUNDO.- Admitido a trámite el escrito se tuvo por interpuesto el recurso, se acordó su sustanciación de acuerdo con lo previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contenciosa-administrativa, teniendo por personado y parte al procurador indicado, y reclamado el expediente se dio traslado a la recurrente, quien formuló escrito de demanda en el que alegaba que impugnaba la Base Quinta de la Orden relativa a las entidades beneficiarias de la concesión de subvenciones para la ejecución planes de formación a través de contratos programa. El apartado Uno letra a) dispone que serán beneficiarias para los contratos programa de ejecución de planes de formación intersectorial previstos en la apartado segundo uno letra a) de la presente Orden las organizaciones empresariales y sindicales más representativas. Estos contratos se dirigen al desarrollo de acciones formativas de carácter supraterritorial y a la formación de colectivos con mayores dificultades de acceso a la formación y mantenimiento de su empleo, y pueden incluir acciones formativas destinadas a la capacitación de trabajadores para labores de representación y negociación en los ámbitos de la negociación colectiva y formación continua.

Sin embargo, USO se vería excluido de la posibilidad de promover estos planes intersectoriales al no reunir el requisito de ser sindicato más representativo. Esta exclusión no se entiende por no estar debidamente motivada y fundamentada a nivel nacional. Considera que la diferencia de trato entre los sindicatos no viene justificada ni es acorde con la exigencia de la libertad sindical y la igualdad, y coloca en una situación privilegiada a determinados sindicatos. La formación no es una materia reservada a los sindicatos más representativos ya que no se trata de una materia encuadrada en el ámbito de la representación institucional ( artículo 7 , 14 y 28 CE ). Cita las Sentencias del Tribunal Constitucional de 14 y 22 de febrero de 1985 en las que se afirma que la promoción de los trabajadores se atribuye por la constitución a todos los sindicatos sin distinción y entre los fines de promoción han de incluirse las actividades socioculturales y de formación.

Por esta razón las acciones formativas no deberían estar limitadas a los sindicatos más representativos, con la consiguiente exclusión de aquellos que no tienen esa condición, añadiendo una desventaja al limitar la materia de formación (en cuanto a contratos programa) a las formaciones sindicales más representativas. Alega que no puede confundirse e identificarse la formación con la representación institucional que corresponde a los sindicatos más representativos. Se produce así una discriminación que no es objetiva, razonable y proporcionada el fin perseguido, que vulnera el principio de igualdad en relación con la libertad sindical de los sindicatos excluidos ( artículo 14 y 28 CE ).

Alega la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y las Sentencias favorables obtenidas por el sindicato en las distintas convocatorias de concesión de ayudas del INAP (Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Sexta, de 27 de febrero de 1999, Sección Octava de 16 de marzo de 2003, Sección Novena de 4 de marzo de 2004).

Remarca que las ayudas que nos ocupan se financian con fondos públicos, así como la incidencia que la financiación de los programas de formación puede tener en el hecho de la afiliación a un sindicato o a otro.

Finalmente postula que se tenga en consideración que es un sindicato con notoria implantación a nivel nacional.

Suplica que se dicte sentencia estimando el recurso y declarando: A) La nulidad de la Base Quinta apartado Uno letra a) de la citada Orden en cuanto al requisito relativo a las Centrales Sindicales de ser sindicato más representativo para poder suscribir contratos programa de ejecución de planes de formación intersectoriales;

B) El derecho de USO a poder suscribir contratos programa de ejecución de planes de formación intersectoriales y, en consecuencia, a ser beneficiario de las ayudas o subvenciones correspondientes.

TERCERO.- La Abogacía del Estado se opuso al recurso alegando que la Orden impugnada se había dictado en desarrollo del Real Decreto 1046/2003, de 1 de agosto, por el que se regula el subsistema de Formación Profesional Continua, en virtud de la habilitación establecida en la Disposición Final Segunda . El artículo 14 (C III 'contratos programas para la Formación de los Trabajadores', 'Ámbito de aplicación') señala que, señala que:' 1. El INEM, previo informe del Patronato de la Fundación Estatal para la Formación en el Empleo, podrá conceder ayudas para planes de formación a las confederaciones empresariales y/o sindicatos más representativos en el nivel estatal, mediante la suscripción de contratos programa, cuando estos afecten a más de una Comunidad Autónoma. Estos planes tendrán por objeto la formación de los trabajadores en competencias transversales y horizontales a varios sectores de la actividad económica.' La Orden se limita a reproducir el Real Decreto, si bien la pretensión no se dirige frente al mismo, siendo preciso plantear la cuestión de ilegalidad conforme al artículo 27 LJCA .

En segundo término, entiende que la Orden no es contraria a derecho. A la luz de los argumentos deducidos por la demandante, alega que la entidad demandante sí que puede ser beneficiaria de la subvención, porque la letra b) del apartado Quinto Uno de la Orden permite a la demandante ser beneficiaria de las ayudas de formación. No se produce una exclusión absoluta; lo que se ha de ver es si los principios de igualdad y libertad sindical pueden verse dañados, cuando se utiliza el criterio de la mayor representatividad por razón de los planes sectoriales o intersectoriales ( STC 147/2001, de 27 de junio ).

La pretensión actora que postula que se declare su derecho a poder suscribir contratos programa de ejecución de planes de formación intersectoriales, es inadmisibles, a la vista del objeto de recurso y de la función revisora de esta jurisdicción. Solicita la condena en costas de la demandante.

CUARTO.- La Abogacía del Estado presentó escrito en el que ponía de manifiesto que la Orden TAS/2783/2004 de 30 de julio había sido impugnada ante el Tribunal Constitucional mediante el Conflicto Positivo 7526/2004 interpuesto por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, frente al Gobierno de la Nación, en relación a los apartados 2.1 b) 5 de la Orden , por lo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 61 de la LO 2/1979 de 3 de octubre , del Tribunal Constitucional solicitaba la suspensión del proceso. Con fecha 28 de julio de 2005 se dictó Auto acordando la suspensión del procedimiento hasta la resolución del conflicto.

QUINTO.- Con fecha 12 de marzo de 2013 se publicó en el BOE la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 37/2013, de 14 de febrero de 2013, por la que resolvía el conflicto positivo de competencia 7526/2004 , declarándolo sin objeto; por lo que se acordó alzar la suspensión que venía acordada, declarando los autos conclusos, tras lo cual se señalaron para votación y fallo que tuvo lugar.

SEXTO.- El 16 de mayo de 2013 se dictó sentencia en el presente recurso, en cuyo fallo se acordaba « ESTIMAR SUSTANCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO promovido por UNIÓN SINDICAL OBRERA (USO), contra la Orden TAS/2783/2004, de 30 de julio por no ser conforme a derecho el apartado quinto uno a), y en consecuencia se anula el mismo en el inciso 'más representativos'.

Una vez firme esta sentencia procédase a plantear la Cuestión de Ilegalidad respecto del artículo 14 del RD 1046/2003, de 1 de agosto , por el que se regula el subsistema de formación continua, salvo que recayere con anterioridad pronunciamiento en relación al mismo.

Sin pronunciamiento sobre las costas causadas.»

SÉPTIMO.- Por auto de 3 de junio de 2013 se inadmitió a trámite el incidente de nulidad de actuaciones instado por la representación procesal de la Unión General de Trabajadores (UGT) y de Comisiones Obreras (CCOO).

OCTAVO.- Por la Unión General de Trabajadores (UGT) y Comisiones Obreras (CCOO) se interpuso el 8 de junio de 2013 recurso de casación contra la sentencia de 16 de mayo de 2013.

Admitido a trámite por el Tribunal Supremo con el número de referencia 2152/2013, se dictó sentencia el 21 de julio de 2015 , por la que se estimaba y se acordaba la retroacción de las actuaciones para que se diera a las codemandadas el trámite para poder contestar a la demanda y se continuara con el proceso. Por ambos sindicatos se procedió a contestar a la demanda mediante escritos en los que se destacaba la pérdida de objeto del presente recurso al haber entrado en vigor la Ley 4/2015, y que dio lugar a que el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de octubre de 2015 , declarara la pérdida de objeto del recurso que USO había formulado frente al Real Decreto 395/2007.

NOVENO.- Las actuaciones quedaron pendientes para votación y fallo y por providencia de 14 de diciembre de 2016, se señaló para que tuviera lugar la votación el 21 de diciembre de 2016 fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la a la Orden TAS/2783/2004, de 30 de julio, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas mediante contratos programa para la formación de trabajadores en desarrollo del Real Decreto 1046/2003, de 1 de agosto, por el que se regula el Subsistema de formación profesional continua.

La queja de la demandante encuentra su origen en el hecho de que la posibilidad de ser beneficiario de las ayudas para la ejecución de contratos programa de formación intersectoriales se residencia exclusivamente en los sindicatos más representativos. Estos programas de formación intersectoriales van dirigidos a la formación de trabajadores en competencias transversales y horizontales a varios sectores de actividad económica, y se destinan preferentemente al desarrollo de acciones formativas de carácter supraterritorial y a la formación de colectivos con especiales dificultades para el acceso a la formación y al mantenimiento del empleo, o bien para la formación de trabajadores en el ámbito de la negociación y la formación continua.

El concepto de sindicato más representativo debe encontrarse en la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (LOLS), que atribuye esta condición a los sindicatos que alcancen una determinada representación sindical a nivel estatal o autonómico ( artículo 6 LOLS ), y les atribuye a su vez facultades representativas a nivel institucional y de negociación colectiva, entre otras. Sin embargo, la Ley no les otorga especiales facultades en orden a promover la formación de trabajadores, más allá de las funciones de defensa de los intereses que son propios de los trabajadores; lo cual corresponde con carácter general a todos los sindicatos.

SEGUNDO.- La Orden TAS/2783/2004, de 30 de julio, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas mediante contratos programa para la formación de trabajadores en desarrollo del Real Decreto 1046/2003, de 1 de agosto, por el que se regula el Subsistema de formación profesional continua (BOE 16 de agosto), reproduce sustancialmente en lo que aquí interese la disposición reglamentaria, con lo que parece imprescindible saber que ha ocurrido con el mencionado Real Decreto.

Ya dijimos en nuestra sentencia de 1 de julio de 2015, recurso 60/2015 , FJ 4º que «[r]esulta esencial determinar la suerte que ha corrido la impugnación del Real Decreto 1046/2003, el cual, como también se indicó en su día por la Abogacía del Estado, había sido impugnado ante el Tribunal Supremo. Así como los recursos 693 y 761/2004, seguidos ante esta Sala y los que se hace referencia por la Abogacía del Estado en la demanda.

Pues bien, en STS de 20 de junio de 2013 (Rec. 103/2003 ), en la que se conocía de la impugnación directa del Real Decreto 1046/2003, se indicaba que la citada norma había sido objeto de derogación por el Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo y que, en consecuencia, se declaraba la terminación del proceso por pérdida sobrevenida de objeto, pues ' a la vista de la anterior doctrina y tratándose en el caso de autos de la impugnación de una disposición general, es obligado acordar la terminación del procedimiento y su archivo a la vista de que el Real Decreto originariamente impugnado ha sido derogado por otro posterior a su dictado, pero anterior a la fecha en que se debía haber dictado sentencia, conclusión que resulta conforme asimismo con la contenida en la sentencia de esta Sala (Sección Cuarta), de 27 de marzo de 2012 (cuestión de ilegalidad 4/2011 ) y en los Autos de esa misma Sección de 4 , 9 y 15 de abril de 2013 ( RCA 149/2003 y 108/2003 , y cuestión de ilegalidad 10/2009 , respectivamente, todos ellos seguidos contra el RD 1046/2003 aquí impugnado)'. Doctrina, por lo demás, reiterada en el ATS de 29 de enero de 20124 (Rec. 3794/2007 ) donde se volvió a declarar la pérdida sobrevenida de objeto al examinarse una cuestión de legalidad.

También debemos tener en cuenta que la Orden TAS/2783/2004 fue objeto de impugnación, siendo resuelto el recurso por SAN (4ª) de 16 de mayo de 2013 (Rec. 693/2004), estimando el recurso de USO por 'no ser conforme a derecho el apartado quinto uno a), y en consecuencia se anula el mismo en el inciso 'más representativos''.

Y, por último, que en Auto de 8 de julio de 2013 (Rec. 761/2004) y en relación con la impugnación de la Orden TAS/2783/2004, se acordó declarar terminado el recurso por carencia sobrevenida de objeto.

No existe, por lo tanto, en este caso razón para que no nos pronunciemos sobre el fondo del asunto. No tampoco puede asumirse la alegación de la Abogacía del Estado que sostiene que el recurso de apelación no puede admitirse por tratarse de una simple reiteración de lo argumentado en la instancia, pues aunque es cierto que los argumentos se reproducen, no lo es menos que dicha reproducción se hace conjuntamente con la crítica jurídica de la sentencia impugnada, no estamos, por lo tanto, ante una apelación per saltum.».

TERCERO.- Sabemos que los términos en que se ha formulado el presente litigio han quedado completamente superados tras el nuevo régimen establecido por la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el empleo en el ámbito laboral (BOE de 10 de septiembre), precedida por el Real Decreto-ley 4/2015, de 22 de marzo, para la reforma urgente del Sistema de Formación Profesional para el Empleo en el ámbito laboral (BOE de 23 de marzo), que cambia radicalmente los criterios para adjudicar e impartir los cursos de formación.

Aun así tal y como fue formulado el presente recurso, la respuesta que merece el derecho a una plena tutela judicial, exige que nos pronunciemos sobre la ilegalidad de incluir el criterio de la mayor representatividad como elemento determinante para la adjudicación de las ayudas para los cursos de formación.

La Orden impugnada establece en el apartado 5 (Entidades beneficiarias) que «Uno. Serán entidades beneficiarias de la concesión de subvenciones públicas para la ejecución de planes de formación continua mediante la suscripción de contratos programa, las siguientes:

a) Para los contratos programa de ejecución de planes de formación intersectoriales, previstos en el apartado segundo, uno, letra a) de la presente Orden, las organizaciones empresariales y sindicales más representativas.

b) Para los contratos programa de ejecución de planes de formación sectoriales, previstos en el apartado segundo, uno, letra b) de esta Orden, las entidades creadas al amparo de la negociación colectiva sectorial, así como las organizaciones empresariales o sindicales más representativas o representativas en el sector.

c) Para los contratos programa de ejecución de planes de la economía social, previstos en el apartado segundo, uno, letra c) de esta Orden, las confederaciones y federaciones de cooperativas y/o sociedades laborales con notable implantación en el correspondiente ámbito territorial. La notable implantación a que alude este párrafo se acreditará en la forma que determine la correspondiente convocatoria.

d) Para los contratos programa de ejecución de planes formativos dirigidos a trabajadores autónomos, previstos en el apartado segundo, uno, letra d) de la presente norma, las asociaciones de trabajadores autónomos con carácter intersectorial que tengan suficiente implantación en el respectivo ámbito territorial, con experiencia acreditada en la gestión y desarrollo de acciones formativas por sí mismas o a través de sus organizaciones asociadas y se hallen legalmente constituidas con anterioridad a la fecha de publicación de la correspondiente convocatoria.

Dos. De conformidad con lo establecido en el art. 11.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , los miembros asociados de la entidad beneficiaria que se comprometan a ejecutar la totalidad o parte del plan de formación en nombre y por cuenta de la misma tendrán igualmente la consideración de beneficiarios.

Tres. De conformidad con lo establecido en el art. 11.3 de la Ley General de Subvenciones , tendrán asimismo la condición de beneficiarias, las agrupaciones formadas por las Entidades previstas en el punto 1 del presente apartado quinto con entidades vinculadas a las mismas, que tengan entre sus fines el desarrollo de actividades formativas.

El representante u apoderado único de la agrupación deberá pertenecer a alguna de las entidades beneficiarias previstas en el punto uno.

Cuatro. No podrá obtener la condición de beneficiarias aquellas entidades en quienes concurra alguna de las circunstancias a que se refiere el art. 13, apartados 2 y 3, de la citada Ley General de Subvenciones .»

CUARTO.- La cuestión de fondo se ciñe a valorar si en las bases para la adjudicación de los planes de formación sectoriales la referencia a los sindicatos más representativos, en los términos en que se pronuncia la Orden Ministerial impugnada, puede considerarse como criterio válido para la exclusión de determinadas formaciones sindicales que no reúnan esta condición.

La reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional han venido distinguiendo la posición que a los sindicatos más representativos corresponde en todo aquello que afecta o está en conexión con su faceta institucional y la que ostentan en otros planos. Como recuerda la STS de 27 de noviembre de 2015 (casación 355/14 ), en materia de subvenciones para actividades de formación y en otras análogas, no cabe excluir como posibles beneficiarios de las mismas a los sindicatos que no tienen la condición de más representativos. En esa misma línea ya se pronunció la STC 147/2001, de 27 de junio , cuando dijo, con cita de anteriores pronunciamientos que « conculca la libertad sindical el criterio de la mayor representatividad como criterio exclusivo y excluyente para determinar el acceso de las organizaciones sindicales a unas subvenciones públicas cuya finalidad era susceptible de incardinarse dentro de los fines de defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que se atribuyen por la Constitución Española a todos los sindicatos sin distinción ', añadiendo que ello es así ' porque este tipo de subvenciones tiene incidencia en el orden competitivo entre los sindicatos, de modo que si fueren destinadas en exclusiva a los situados en el vértice según los resultados en las elecciones, situaría a éstos en una posición superior a los demás para ofrecer mejores servicios a los trabajadores, más allá de los medios propios de que dispongan y de cualquier criterio que tome en consideración la proporcionalidad de los resultados de las elecciones o los costes que puede suponerles la participación en el ejercicio de funciones públicas o cualquier otro extremo que se justifique como no discriminatorio, produciéndose, además, una inducción o presión indirecta para la afiliación de los trabajadores a determinados sindicatos'.

Y en diferentes resoluciones de esta misma Sala (como en la sentencia de 13 de mayo de 2011, dictada en el recurso de casación núm. 1997/2009 , también con abundante cita de decisiones anteriores) se ha señalado que, si bien en relación con la representación institucional de los intereses de los trabajadores ha de reputarse constitucional el otorgamiento de capacidad solo a los sindicatos más representativos, cuando nos enfrentamos a supuestos consistentes en el derecho a percibir subvenciones para la organización de actividades enmarcadas dentro de los fines propios de los sindicatos ' limitar las subvenciones a dichos sindicatos más representativos vulnera el derecho a la libertad sindical( artículo 28.1, en conexión con el 7 de la Constitución ) porque la promoción de los trabajadores se atribuye por la Constitución a todos los sindicatos, sin distinción, y en los fines de promoción han de incluirse las actividades socioculturales y de formación ».

QUINTO.- Lo dicho nos lleva a estimar íntegramente el presente recurso, no obstante No procede efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas, dado que no resultan méritos para ello, de acuerdo con los criterios de temeridad o mala fe que establece el artículo 139.1 de la LJCA , en la redacción anterior a la Ley 37/2011.

Fallo

Que estimamos íntegramente el recurso contencioso-administrativo 693/2004 interpuesto por Unión Sindical Obrera, contra la Orden TAS/2783/2004, de 30 de julio, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas mediante contratos programa para la formación de trabajadores, anulando la resolución impugnada en cuanto establece como criterio de selección el de sindicato más representativo, sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día mismo de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose constituída en Audiencia Pública, de la que yo, el Secretario, doy fe.