Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 12/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 7, Rec 31/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO 7

BARCELONA.

Procedimiento abreviado número 31/2017-HB

SENTENCIA num 12/18

En Barcelona, a 18 de enero de 2018.

Dª Mª Isabel López Montañez, Magistrada del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 7 de Barcelona y su Provincia, ha visto los presentes autos de recurso contencioso administrativo referenciados, en los que tiene la condición de recurrente Dª. Carla , representada y defendida por el Letrado D. Iván Armenteros Rodríguez, teniendo la condición de demandado el INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD, represento y asistido por la Letrada Dª. Patricia Oscoz Lebrero, y en el ejercicio de las facultades que le confieren la Constitución y las Leyes de España, y en nombre de S.M. El Rey, ha dictado la siguiente resolución que se basa en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora, a través de la representación que dejó acreditada en autos, interpuso en fecha 26 de enero de 2017 recurso contencioso administrativo contra la resolución del 29 de noviembre de 2016, dictada por el director gerente del Instituto Catalán de la Salud, por la que se declara excluida a la recurrente de la asignación del primer nivel ordinario de la carrera profesional.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, recabándose al propio tiempo el expediente administrativo, que tras ser remitido se puso de manifiesto al recurrente, citándose a las partes a la oportuna vista.

En la vista (a la que comparecieron ambas partes), el actor se ratifica en su escrito de demanda; mientras que la parte demandada manifestó su voluntad de oponerse a la demanda, sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se le absolviera de las pretensiones en su contra formuladas.

TERCERO.-Abierto el juicio a prueba y previa declaración de pertinencia, se llevó a cabo la prueba documental por reproducida.

Formuladas conclusiones orales por las partes, han quedado los autos vistos para sentencia.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han respetado los trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución objeto del recurso y alegaciones de las partes.Constituye el objeto del presente recurso la resolución del 29 de noviembre de 2016, dictada por el director gerente del Instituto Catalán de la Salud, por la que se declara excluida a la recurrente de la asignación del primer nivel ordinario de la carrera profesional.

La parte actora alega que en fecha 27 de noviembre de 2015 se publicó en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña la Resolución SLT/26701/2015 de 13 de noviembre, por la que se convoca la campaña de carrera profesional para que el personal facultativo solicite el nivel de carrera profesional al que considere tiene derecho. De dicha convocatoria la recurrente fue excluida por no tener un nombramiento estatutario fijo correspondiente a la categoría en la que está en servicio activo y no concurrir la excepcionalidad del II Acuerdo para el personal interino del ICS, lo que ha criterio de la recurrente es contrario a derecho y discriminatorio.

La Administración demandada se opone a la demanda solicitando que se desestime y se confirme la resolución recurrida. Alega que no se ha producido ninguna diferencia de trato discriminatoria para la recurrente por el solo hecho de tener un contrato de duración determinada, sino que este trato diferente está justificado por causas objetivas derivadas del sistema de acceso a la administración.

SEGUNDO.-El II Acord de la Mesa Sectorial de Negociació de Sanitat sobre les condicions de treball del personal estatutari de l'ICS (DOGC 54113, de 28 de diciembre de 2006) establece un sistema de incentivos vinculados a los objetivos fijados por el ICS, sistema en el que se establecen unos niveles de carrera profesional que se alcanzan previa valoración de los méritos de las personas que lo soliciten, en función de la actividad profesional; la formación; la docencia; la investigación, y, por último, el compromiso con la organización.

En ese sistema la carrera profesional representa un reconocimiento a la trayectoria profesional, de ahí que tenga un tratamiento individualizado. De esta forma, cada profesional puede determinar su ritmo de crecimiento en las escalas de niveles. Se trata, en definitiva, de que la carrera profesional sea un sistema de acceso voluntario y, en consecuencia, debe ser solicitada por el propio interesado.

El propio II Acord establece que el sistema de acceso a la carrera profesional sea anual, y que se puedan presentar las solicitudes durante el último trimestre de cada año. Igualmente prevé la existencia de modelos de cuestionarios estandarizados, que deberán presentarse a la Comisión de seguimiento para su discusión, valoración y aprobación, y que en esos cuestionarios puedan introducirse sistemas que permitan identificar aquellas valoraciones que sean significativamente discrepantes de la media de valoración de los equipos.

Obra en el folio 1 del expediente la Resolución SLT/2701/2015, de 16 de noviembre, por la cual se convoca la campaña de la carrera profesional a la que se presentó la actora, y el los folios 4 y siguientes la solicitud presentada, de la que se la excluyó, única y exclusivamente, por no ser personal estatutario fijo sino interino.

Pues bien, llegados a este punto debe recordarse que la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (DOCE nº L 175, de 10 de julio de 1999, p. 43), tiene dos finalidades claras: equiparar, en la medida de lo posible y siempre que no esté justificada la distinción, a los empleados temporales con los fijos, y luchar contra el abuso en la utilización de los contratos temporales.

Esa Directiva se aplica al empleo público y le resulta indiferente el tipo de relación de servicio o laboral que mantengan sus empleados con las administraciones, y prohíbe el trato diferenciado en las condiciones de trabajo de los que tengan un contrato de duración determinado y de los fijos comparables, a menos que se justifique por razones objetivas. Pero, contrario sensuno prohíbe ese trato diferenciado cuando no exista un contrato 'fijo comparable'.

Y, vinculados a los complementos retributivos, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha examinado los distintos supuestos en que se habían consagrado diferencias incompatibles con la Directiva: la antigüedad o trienios, el complemento de formación o sexenios, y la carrera profesional.

No vamos a destacar aquí la doctrina del Tribunal de Justicia sobre el reconocimiento de los trienios a los interinos, que llevó al legislador estatal a introducir en el año 2007 y en el Estatuto Básico del Empleado Público que'los funcionarios interinos percibirán las retribuciones básicas y las pagas extraordinarias correspondientes', aunque dejó sin resolver la cuestión de los períodos anteriores, es decir, desde la fecha en que la Directiva tenía que haber sido transpuesta por España.

De otra parte, la cláusula 4.1 de la Directiva 1999/70/CE, también ha sido ya interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el sentido de que se opone a una normativa como la española en materia de 'sexenios' que reserva sin ninguna justificación por razones objetivas este complemento salarial a los funcionarios de carrera excluyendo a los funcionarios interinos en general ( Sentencias asunto del Cerro Alonso de 13 de septiembre de 2007 y asunto Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres de 22 de diciembre de 2010 ) y a los profesores de educación secundaria interinos en particular (Auto asunto Lorenzo Martínez de 9 de febrero de 2012 ).

El Auto Lorenzo Martínez resolvió la cuestión prejudicial presentada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valladolid en el litigio planteado por una profesora interina contra la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, en el que se pretendía el abono de los sexenios que le correspondían en función del número de años de servicio prestados y por la formación recibida como funcionaria interina. Dice así el Tribunal de Justicia:

'La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura como anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que reserva, sin ninguna justificación por razones objetivas, el derecho a percibir el complemento retributivo por formación permanente únicamente a los profesores funcionarios de carrera, excluyendo a los profesores funcionarios interinos, cuando, en relación con la percepción de dicho complemento, ambas categorías de trabajadores se hallan en situaciones comparables.'

Tras esa decisión, en algún pronunciamiento judicial no se había aplicado esa doctrina, y el asunto llegó, vía recurso de amparo, ante el Tribunal Constitucional, que, tras avocar el asunto al Pleno, en Sentencia 232/2015, de 5 de noviembre , otorgó el amparo solicitado con base en los siguientes fundamentos:

'Pues bien, con tal decisión (y motivación), la Sala dejó de razonar sobre un alegato sustancial de la parte apelada, como era la existencia de ese precedente dictado en un caso idéntico al que era objeto de resolución y proveniente además del Tribunal de Justicia de la Unión Europea encargado de resolver de manera vinculante las dudas sobre la interpretación de la Directiva invocada por la parte; y al no hacerlo, resolvió además el recurso de apelación con una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicada al proceso' ( STC 145/2012 , FJ 6), en la medida en que prescindió por su propia, autónoma y exclusiva decisión, de la interpretación de la cláusula 4.1 de la Directiva 1999/70/CE impuesta y señalada por el órgano competente para hacerlo con carácter vinculante ( STC 145/2012 , FJ 5) vulnerando con ello el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea.

Según hemos recordado más arriba, este principio de primacía del Derecho de la Unión obligaba a aplicar la cláusula 4.1 de la Directiva 1999/70/CE invocada por el recurrente tal y como había sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para asuntos semejantes (Sentencias asunto del Cerro Alonso de 13 de septiembre de 2007 y asuntos Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres de 22 de diciembre de 2010, antes citadas) y, sobre todo, para un caso idéntico al que la Sala de Madrid debía resolver, como era el asunto Lorenzo Martínez, igualmente mencionado ( Auto de 9 de febrero de 2012 ), con preferencia sobre el Derecho interno incompatible. Una aplicación directa que no precisaba además de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que se trataba de un acto 'aclarado' por el propio Tribunal al resolver con anterioridad una cuestión prejudicial 'materialmente idéntica' planteada en un 'asunto análogo' ( Sentencia asunto Cilfit de 6 de octubre de 1982 , apartado 13). Por consiguiente, en ese contexto, la inaplicación de la citada Directiva por la resolución judicial objeto de amparo, sin motivar la oportunidad o conveniencia de plantear una nueva cuestión prejudicial, como igualmente autoriza a hacer la misma Sentencia asunto Cilfit, apartado 15, (i) infringió el citado principio de primacía; (ii) incurrió, por ello, en una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicada al proceso'; (iii) y, consiguientemente, vulneró, de este modo, el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente ( art. 24.1 CE ) en los términos ya señalados por la jurisprudencia de este Tribunal (SSTC 145/2012, de 2 de julio , y 290/2006, de 9 de octubre ).

Por último, hay que citar el Auto del Tribunal de Justicia, de 21 de septiembre de 2016, asunto Álvarez Santirso, por el que se responde una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Oviedo, en la que se preguntaba si era conforme con la Directiva la Ley asturiana 6/2009 de evaluación de la función pública docente y sus incentivos que exige, para poder ser incluido en el Plan de evaluación (y por ende percibir los incentivos económicos ligados a ello), tener la condición de funcionario de carrera lo que, por tanto, excluye a los funcionarios interinos. Se trata de un profesor interino de enseñanza secundaria con más de 16 años de antigüedad al que se le negó participar en el plan de evaluación docente abierto únicamente a los funcionarios de carrera con al menos cinco años de antigüedad.

En el apartado 30 el Tribunal de Justicia afirma que'en la medida en que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco establece la prohibición de tratar, en lo que atañe a las condiciones de trabajo, a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas, ha de determinarse si la participación en el Plan de evaluación de la función docente y el incentivo que se deriva de ella en caso de evaluación positiva están incluidos en el concepto de «condiciones de trabajo», en el sentido de dicha disposición.'

Y en el apartado 35 el Tribunal recuerda que'están incluidos en el concepto de «condiciones de trabajo», en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, los trienios (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de septiembre de 2007 , Del Cerro Alonso, C 307/05 , EU:C:2007:509 , apartado 47, y de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C 444/09 y C 456/09, EU:C:2010:819 , apartados 50 a 58, y el auto de 18 de marzo de 2011, Montoya Medina, C 273/10, no publicado, EU:C:2011:167 , apartados 32 a 34), los sexenios por formación permanente (véase, en este sentido, el auto de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez, C 556/11, no publicado, EU:C:2012:67 , apartado 38) y las normas relativas a los períodos de servicio que han de prestarse a efectos de acceder a un grupo superior o al cálculo de los períodos de servicio requeridos para poder ser objeto de un informe de calificación anual (véase, en este sentido, la sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C 177/10, EU:C:2011:557 , apartado 46 y jurisprudencia citada).', y en el apartado 39 se añade que una interpretación de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco que excluyera de la definición del concepto de «condiciones de trabajo» el derecho a participar en el Plan de evaluación y el incentivo que se deriva de él en caso de evaluación positiva equivaldría a reducir, incumpliendo el objetivo que persigue esta disposición, el ámbito de aplicación de la protección contra las discriminaciones otorgada a los trabajadores con contrato de duración determinada.

A la luz de los apartados 40 y siguientes del mismo Auto no hay duda de que un facultativo especialista interino, es un«trabajador con contrato de duración indefinida comparable»a un facultativo especialista fijo (o personal estatutario fijo).

Recuérdese que, según la cláusula 3, apartado 2, del Acuerdo marco, un«trabajador con contrato de duración indefinida comparable»es«un trabajador con un contrato o relación laboral de duración indefinida, en el mismo centro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las tareas que desempeña».

Para remachar, el Tribunal de Justicia, en el apartado 59 se permite'recordar que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco es incondicional y suficientemente precisa para que los particulares puedan invocarla frente al Estado ante un juez nacional, en lo que se refiere a la cláusula 4.1 del Acuerdo marco contenido en la Directiva es incondicional y suficientemente precisa para que los particulares puedan invocarla ante un juez frente al Estado'.

Y en el apartado 60 responde a la cuestión prejudicial planteada: la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que reserva, sin que exista ninguna justificación por razones objetivas, la participación en el Plan de evaluación de la función docente y el incentivo que se deriva de ella, en caso de evaluación positiva, únicamente a los profesores cuya relación de servicio es por tiempo indefinido, al ser funcionarios de carrera, excluyendo a los profesores cuya relación de servicio es de duración determinada, al ser funcionarios interinos.

La doctrina es bien clara, y, pese a que se refiere a un complemento que los profesores pueden percibir si se les reconocen los llamados 'sexenios', esa doctrina es perfectamente aplicable a la llamada 'carrera profesional' en los facultativos médicos, ya que en ambos casos el funcionamiento del sistema es el mismo, esto es, se trata de un sistema de participación voluntario en el que se percibe un complemento previa valoración de los méritos de las personas que lo soliciten, en función de la actividad profesional; la formación; la docencia; la investigación o cualquier otro que pueda fijarse.

Así, en ambos casos se trata de un complemento que se percibe sólo si el interesado participa en la convocatoria, y acredita determinados méritos, de ahí que, en aplicación de la doctrina comunitaria transcrita, deba estimarse íntegramente el recuso, y anular los actos recurridos, condenando al ICS a que proceda a valorar la solicitud de la actora.

A ello no puede oponerse el hecho de que el sistema de incentivos se haya fijado en el II Acord de la Mesa Sectorial de Negociació de Sanitat sobre les condicions de treball del personal estatutari de l'ICS, esto es, en un acuerdo con los sindicatos, como destacó con énfasis la Letrada del ICS, ya que ese acuerdo no puede resultar contrario a la normativa comunitaria.

Pero, además, y como ambas partes reconocen, en ese mismo acuerdo se establece que si el ICS no convoca los procesos selectivos de todas las categorías -para permitir a todo el personal estatutario interino tener la condición de personal estatutario fijo-, el personal interino con más de cinco años de servicios prestados de forma continuada pueda participar en las convocatorias para el reconocimiento de la carrera profesional.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, se da la circunstancia de que Dª. Carla es personal estatutario temporal con categoría de técnico especialista de grado superior en anatomía patológica y citología, y ha prestado sus servicios en el ICS en diversos períodos, al amparo de diversos nombramientos, siento el primero el 9 de marzo de 2005 y el último el 1 de mayo de 2009, teniendo acreditados tres trienios.

Consta en las actuaciones que el ICS ha publicado y efectuado convocatorias para cubrir la categoría de la recurrente en los años 2007, 2008, 2009 y 2010, presentándose la Sra. Carla sin llegar a obtener la puntuación mínima para superarlas. Sin embargo, desde 2010 no ha habido ninguna otra convocatoria de su categoría profesional. Por tanto, la inexistencia de convocatorias prevista en el Anexo I del II Acuerdo es el hecho determinante de la inclusión de la interina en la carrera profesional, lo que obedece a un incumplimiento de la Administración pública demandada que de modo alguno puede perjudicar a los funcionarios interinos de larga duración. Esto es lo importante, y no la discriminación existente y lógica entre un funcionario de carrera y un funcionario interino que justifica ciertas diferencias legales.

Por último, hay que decir que de forma muy reciente el Tribunal Supremo ha dictado la Sentencia 921/2017, de 8 de marzo, por la que resolvió el recurso de casación núm. 93/16 interpuesto por el Letrado de la Generalidad Valenciana contra la sentencia, de fecha 21 de diciembre de 2015, dictada en el recurso 66/2015 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana , tramitado por el cauce especial de protección de los Derechos Fundamentales de la Persona a instancias de la Asociación de Interinos IGEVA contra el Decreto 186/2014 de 7 de noviembre, del Consell, por el que se regula el sistema de carrera profesional horizontal y la evaluación del desempeño del personal funcionario de carrera de la Administración de la Generalitat.

Pues bien, el TSJV estimó parcialmente el recurso interpuesto contra el Decreto 186/2014, declarando la nulidad de los art. 1 , 3 , 5 , 7 , y 18 así como las disposiciones adicionales primera y segunda y la disposición transitoria primera, del mismo, en tanto en cuanto excluyen a los funcionarios interinos con más de cinco años de antigüedad, de la posible percepción del complemento retributivo de carrera profesional. Y el Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación interpuesto, confirmando la STSJV.

CUARTO.En cuanto a las costas, de acuerdo con el artículo 139.1 de la LJCA , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar Sentencia o al resolver por Auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Como quiera que se estiman íntegramente las pretensiones del recurso, la condena en costas a la demandada es, en principio, obligada, pero se da la circunstancia de que otros juzgados de lo contencioso han dictado sentencia en supuestos similares desestimando el recurso, lo que obliga a entender que el caso presenta dudas serias de derecho que justifican su no imposición.

Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso

Fallo

ESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Carla contra la resolución del 29 de noviembre de 2016, dictada por el director gerente del INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD, por la que declaró excluida a la recurrente de la asignación del primer nivel ordinario de la carrera profesional, declarando la nulidad del citado acto, y condeno a la demandada a que admita y valore la solicitud presentada por la actora, y, en el supuesto de que le sean reconocidos los niveles profesionales solicitados, a que abone a la actora el complemento que dichos niveles comportan desde el momento en que se debió de resolver la solicitud si hubiera sido admitida de inicio. Sin costas.

Notificada y ejecutoriada que sea la resolución, comuníquese a la Administración demandada para su cumplimiento, con devolución del expediente administrativo.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en los términos previstos legalmente.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, quedando el original en el libro de resoluciones definitivas de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada-Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.