Última revisión
08/04/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 12/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 712/2019 de 15 de Enero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 15 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: MARGARETO GARCÍA, MARÍA JOSÉ
Nº de sentencia: 12/2021
Núm. Cendoj: 33044330012021100008
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:80
Núm. Roj: STSJ AS 80:2021
Encabezamiento
RECURRENTE: DÑA. Crescencia
En Oviedo, a quince de enero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número
Antecedentes
Fundamentos
A dichas pretensiones se opuso el Principado de Asturias en los términos que constan en su escrito de contestación a la demanda, señalando que la asistencia prestada a la paciente fue acorde a la lex artis, y que la lesión de la raíz nerviosa constituyó la materialización de un riesgo típico descrito en el consentimiento informado que la paciente conocía y asumió al suscribirlo y que el manejo de la clínica que la paciente presentó posteriormente fue correcto, interesando la desestimación del recurso.
Asimismo se opuso a la demanda ASEGURADORES AGRUPADOS, S.A., alegando sobre los antecedentes médicos de la recurrente y que estaba en seguimiento por Traumatología desde 2014 y que la causa de la lesión no es consecuencia de una deficiente colocación sino que supone la materialización de un riesgo típico descrito en el consentimiento informado que firmó la paciente con anterioridad a someterse a dicha cirugía, remitiéndose a las conclusiones del informe pericial de Pertabis, interesando la desestimación del recurso.
Dichos preceptos establecen, en sintonía con el art. 106.2 de la CE, un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva: prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.
En particular, en el ámbito sanitario, cabe recordar, entre otras, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005 (rec. núm. 6595/2001), que señala que
Hemos de subrayar la carga de la prueba que asiste al demandante bajo los términos contundentes del art. 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común: '
Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada no se ajustó a la 'lex artis', conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011), viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causa de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad y ese parámetro delimitador viene referido a la 'lex artis', de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la 'lex artis' con el relativo a la antijuridicidad del daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado de saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006, 'no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria'.
Además, no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007, entre otras muchas).
1).- Dña. Crescencia, nació el NUM001-1968, de 48 años de edad en la fecha de los hechos, tenía antecedentes médicos de calcificaciones tendinosas en ambos hombros, epincodilitis en ESD, intervenida de varices, abdominoplastia y exérisis de nódulo de mama, lumbalgias y lumbociatalgias, siendo seguida por Traumatología del HUCA desde 2014, según consta al folio 92 de autos.
2).- El día 2-2-2017 ingresó de forma programada para intervención quirúrgica en el Hospital de Cabueñes y agotadas las alternativas conservadoras el día 3-2-2017 se la intervino quirúrgicamente de artrodesis L5-S1 mediante técnica Abdú.
3).- En el postoperatorio inmediato refirió clínica de radiculalgia aguda y paresia L5 y tras realizar pruebas de radiografía y TAC se detectó una mala posición del tornillo pedicular L5 izquierdo.
4).- El día 9-2-2017 se practicó una reintervención, habiéndole colocado férula antiequino, iniciando tratamiento rehabilitador, causó alta hospitalaria el 10-3-2017.
5).- Siguió tratamiento de rehabilitación hasta que en fecha 14-3-2018 consta el alta con la siguiente valoración clínica: Balance movilidad a 5/5 global, salvo extensor propio del primer dedo a 3/5, marcha sin claudicación, puntillas y talones, alta por estabilización con marcha funcional sin ayudas técnicas ni dolor, como consta al folio 104 del expediente.
6).- Por la Jefa de Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital de Cabueñes se emitieron dos informes de fechas 23-11-2018 y de 26-2-2020.
7).- La parte recurrente se apoya en el informe pericial, obrante en el expediente administrativo, emitido por el Dr. Benedicto y la codemandada Aseguradores Agrupados en el informe pericial de Pertabis, Dña. Bárbara, los cuales se han afirmado y ratificado en los mismos, conforme consta en autos a los folios 77 y 96 de autos.
8).- El Consejo Consultivo ha emitido dictamen que obra en la ampliación del expediente.
9).- No se ha practicado prueba pericial judicial.
La cuestión que ha sido sometida a la decisión de la Sala consiste en determinar si, como postula la parte recurrente, la colocación del tornillo en la primera intervención ha sido inadecuada, incorrecta, deficiente o errónea que no está amparada en la lex artis ad hoc, o si por el contrario, como sostienen los demandados la causa de la lesión no es consecuencia de una deficiente colocación sino que supone la materialización de un riesgo típico descrito en el consentimiento informado que firmó la paciente.
En dicho sentido el consentimiento informado para la instrumentación y artrodesis vertebral indica en cuanto al procedimiento que 'La intervención consiste en la fusión vertebral mediante una instrumentalización de columna (implantes metálicos, como barras y tornillos) y aporte de injerto óseo procedente de las propias vértebras y, en su caso, de las crestas ilíacas, propias o de cadáver. Su objetivo es aliviar el dolor y mejorar la función alterada por la enfermedad o alteración vertebral.', detallando en su apartado 2. la descripción de los riesgos típicos, en el apartado a) que 'Toda intervención quirúrgica, tanto por la propia técnica operatoria como por la situación vital de cada paciente (diabetes, cardiopatía, hipertensión, edad avanzada, anemia, obesidad...) lleva implícitas una serie de complicaciones, comunes y potencialmente serias, que podrían requerir tratamientos complementarios, tanto médicos como quirúrgicos y que, en un mínimo porcentaje de casos, pueden ser causa de muerte' y e) 'Lesión medular o de raíces nerviosas con secuelas neurológicas motoras (parálisis o disminución de fuerza), sensitivas (pérdida o alteración de la sensibilidad), pérdida de control de esfínteres o impotencia.', indicando que 'La intervención requiere la separación de músculos y la extirpación de diferentes estructuras ligamentosas o discales, así como de superficies o elementos óseos, y produce dolor variable en la zona operada que tiende a mejorar con el tiempo.' Y en el apartado 5. que 'Declaro que he sido informado de mi diagnóstico y de la indicación quirúrgica, de los riesgos del procedimiento y de su necesidad, que me han explicado las posibles alternativas y que sé que, en cualquier momento, y sin necesidad de dar ninguna explicación, puedo revocar el consentimiento. Por ello manifiesto que estoy satisfecho con la información recibida, he comprendido su contenido, he podido formular toda clase de preguntas que he creído conveniente, y me han aclarado todas las dudas planteadas y que comprendo el alcance y los riesgos de la intervención.'
Asimismo consta al folio 9 del expediente administrativo en un informe de 7-2-2017 del Hospital de Cabueñes, Traumatología, firmado por la Dra. Celia que 'Se confirma la sospecha clínica. El tornillo izquierdo de L5 no sigue el trayecto transpedicular sino que discurre superior y lateralmente por encima de la apófisis transversa izquierda de L5, por fuera del cuerpo vertebral, adyacente al borde lateral del mismo, con extremo distal del tornillo aproximadamente en el área del ganglio'. Del mismo modo, en el informe emitido por la Jefa de Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital de Cabueñes de fecha 23-11-2018 se señala que 'En el postoperatorio inmediato la paciente refiere clínica de radiculalgia aguda y paresia L5 izdo.' y que 'tras los estudios pertinentes (radiografía y TC) se detecta una malaposición del tornillo pedicular L5 izdo'.
En consecuencia, si bien existe consentimiento informado indicando los riesgos típicos y las posibles complicaciones, sin embargo, ello no excluye la deficiente o errónea colocación del tornillo en la primera intervención, en que se apoya el perito de la parte recurrente al folio 18 del expediente, en cuanto que no se colocó con arreglo al estándar técnico de precisión exigido y así se deriva de la falta de explicación razonable por parte de la demandada, a quien se desplaza la carga de la prueba, considerando el resultado de las citadas pruebas practicadas y la necesidad de una reintervención, indicando al respecto la Jefa de Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital de Cabueñes en su informe de fecha 26-2-2020 que 'fueron puestas en marcha las medidas adecuadas para su subsanación, pues el material responsable fue recolocado en tiempo y forma adecuados'.
Ahora bien, en cuanto a la indemnización interesada por la parte recurrente es preciso tener en cuenta el citado informe emitido por la Jefa de Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital de Cabueñes en su informe de fecha 26-2-2020 en el que señaló que debemos separar el tiempo de ingreso que se alargó debido a la necesidad de la reintervención, siendo la estancia hospitalaria habitual en estos casos de unos siete días y que en este caso fue de hasta treinta y seis días, ya que como se puso de manifiesto anteriormente, se practicó la primera intervención el 3-2- 2017, la reintervención fue el 9-2-2017 y el alta el 10-3-2017; añadiendo a continuación que habitualmente en casos de artrodesis vertebrales la reincorporación a la actividad habitual se demora hasta los seis meses, cuya cifra es orientativa, puesto que en ocasiones son necesarias revisiones clínicas de al menos hasta un año y que en este caso el alta clínica con secuelas se demoró hasta un año postoperatorio. Por ello, considerando el tiempo habitual necesario empleado en estos casos de artrodesis vertebrales y el que tuvo lugar en este caso, es por lo que valorando las pruebas practicadas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, la falta de prueba pericial judicial y el historial clínico de la recurrente, no procede acoger las pretensiones interesadas por la parte recurrente al respecto al no haber quedado acreditado fehacientemente, ni que de acuerdo con lo ya razonado la prolongación de la curación pretendida fuera como consecuencia necesaria de la primera intervención, ni que las secuelas a que se refiere traigan causa directa de aquélla, habida cuenta que la carga de la prueba le corresponde a quien afirma su concurrencia, al no haber desvirtuado en dicho sentido el informe expresado de la la Jefa de Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital de Cabueñes. Por lo que acudiendo a un juicio ponderado y prudente de la Sala, considerando las circunstancias concurrentes expuestas y a falta de otros datos objetivos, valorando lo actuado y considerando que el baremo tiene un carácter orientativo, como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de fechas 19-7-2016, 11-10-2010 y 2-10-2003, así como que se ha tenido que practicar la reintervención citada que merece un resarcimiento a título de daño moral, es por lo que cubriendo todos los conceptos, molestias y dolores, de acuerdo con los razonamientos expuestos procede fijar una indemnización de 3.500 €, cuya cantidad se considera actualizada incluidos los intereses a la fecha de la presente sentencia; rechazando, en consecuencia, cualquier otro concepto indemnizatorio, por lo que procede estimar en parte el recurso.
Y finalmente en cuanto a los intereses que la parte recurrente solicita de acuerdo con el artículo 20 de la L.C.S., cabe señalar que no procede aplicar a la aseguradora el interés establecido en dicho artículo 20 de la Ley de Contratos de Seguros, pues como viene reiterando este Tribunal ( por todas, las sentencias de 3-6-13 y 22-3-19) no está en presencia de una acción derivada del contrato de seguro sino de una acción de responsabilidad patrimonial.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Muñíz Solís en nombre y representación de Dña. Crescencia contra la Consejería de Salud del Principado de Asturias, en el que intervinieron el Principado de Asturias y Aseguradores Agrupados S.A., los cuales actuaron a través de sus representaciones procesales; resolución que se anula por no ser conforme a derecho, fijando una indemnización en la cantidad de 3.500 € incluidos los intereses a la fecha de la presente sentencia. Sin costas.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

