Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG:28.079.00.3-2019/0000417
Procedimiento Ordinario 38/2019 X - 01
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 38/2019
S E N T E N C I A Nº 12/2021
Ilmas Sras:
Presidenta:
Dª Amparo Guilló Sánchez-Galiano
Magistradas:
Doña Juana Patricia Rivas Moreno
Doña María Dolores Galindo Gil
Doña María del Pilar García Ruíz
En Madrid, a quince de enero de dos mil veintiuno.
Vistospor la Sala, constituida por las Sras Magistradas relacionadas al margen, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 38/2019, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la ASOCIACION DE EMPRESARIOS GALLEGOS EN MADRID (AEGAMA)contra la Orden de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid desestimatoria del recurso potestativo de reposición promovido contra la Orden de 26 de julio de 2017 de la misma Consejería, por la que se acuerda el reintegro de subvención en el expediente NUM000 en cuantía de 123.916,84 euros.
Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y dirigida por sus correspondientes Servicios Jurídicos.
Antecedentes
PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.
SEGUNDO.-La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso.
TERCERO.-Acordado el recibimiento a prueba, se practicó la que consta en autos, dándose a continuación traslado a las partes al objeto de que presentaran sus escritos de conclusiones, lo que hicieron reproduciendo en ellos las pretensiones que respectivamente tenían solicitadas. Tras dicho trámite, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 13 de enero de 2021, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña María Dolores Galindo Gil.
Fundamentos
PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Orden de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid desestimatoria del recurso potestativo de reposición promovido contra la Orden de 26 de julio de 2017 de la misma Consejería, por la que se acuerda el reintegro de subvención en el expediente NUM000, solicitada conforme a lo dispuesto en la Orden 3727/2011, de 21 de septiembre, por la que se dictan disposiciones generales para la financiación de planes de formación, dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados y se convocan subvenciones para el año 2011.
La cuantía del reintegro alcanza la suma de 123.916,84 euros, según desglose de 101.947,50 euros, en concepto de principal y 21.969,34 euros, en concepto de intereses de demora.
El Suplicoque contiene su escrito de demanda postula de la Sala pretensión declarativa consistente en la revocación de la Orden objeto del presente recurso contencioso-administrativo que acuerda el reintegro, que ahora se impugna, 'por causa de incumplimiento del modus principal'.
SEGUNDO.- Del contenido del expediente administrativo resultan los siguientes antecedentes de hecho para la adecuada comprensión del debate procesal.
Mediante Orden 3727/2011, de 21 de septiembre se dictan disposiciones generales para la financiación de planes de formación, dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados y se convocan subvenciones para el año 2011.
Las bases reguladoras son las establecidas en la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo, que desarrolla el Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo, por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo. Las acciones previstas en la convocatoria se financiaron con cargo a los fondos recibidos del Servicio Público de Empleo Estatal.
La Asociación recurrente, de conformidad con el marco indicado, presenta solicitud que da lugar al expediente NUM000, siendo concedida la subvención en los términos acordados mediante Orden 7837/2011, de 30 de diciembre, de la Consejería de Educación y Empleo.
Una vez Instruido el procedimiento de liquidación de la subvención, por Orden de 26 de julio de 2017 de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, se acordaba el reintegro de la subvención, por causa de incumplimiento del modus principal, según arriba dejamos indicado.
Disconforme interpone recurso de reposición con fecha 30 de agosto de 2017, por el que impugna la liquidación dela subvención realizada en la Orden que impugna.
En primer termino, impugnó la anulación de las acciones formativas 1.4, 2.3, 3.3, 3.4, 4.4 y 6.4 impartidas en la modalidad de teleformación en la plataforma de la empresa Femxa Formación S.L. -subcontratada por la recurrente- que lo fueron, según la Orden mencionada, ' por la carencia de control significativo en la trazabilidad de los alumnos en la plataforma tecnológica por no registrarse en las tablas de actividad la dirección IP desde la que se conectan los alumnos'
Basó su impugnación, en que ni en las bases reguladoras (Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo) ni en la Orden de convocatoria se exigía el registro en dichas tablas de la plataforma de teleformación de los datos de la dirección IP de conexión de los alumnos; que la dirección IP no identifica a la persona conectada a la red, sino a un ordenador conectado a la red en un momento determinado; que la dirección IP se considera un dato de carácter personal por parte de la Agencia de protección de datos y en el marco comunitario; que, además, no figura entre los que autoriza el alumno mediante el Anexo por el que solicita el curso y que la convocatoria de subvenciones no contemplaba la autorización para recopilar de los trabajadores la dirección IP de conexión para participar en las acciones formativas.
Sostiene la Resolución recurrida, con referencia al contenido del informe de la Subdirección General de Formación y, tal como se recogió en la Orden de reintegro, lo siguiente,
'En relación a esta serie de alegaciones hay que acudir primero a lo establecido en el artículo 8.1 del Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo , por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo:
La modalidad de impartición mediante teleformación se entenderá realizada cuando el proceso de aprendizaje de las acciones formativas se desarrolle a través de tecnologías de la información y comunicación telemáticas, posibilitando la interactividad de alumnos, tutores y recursos situados en distinto lugar.
Es decir, se trata de un proceso de aprendizaje a través de la comunicación y la interactividad entre alumnos y tutores y con recursos situados en distinto lugar. Esta comunicación e interactividad es a través de una plataforma telemática a la que los alumnos acceden a través de internet y este acceso es mediante una dirección IP pública.
Es segundo lugar hay que señalar la diferencia entre una IP pública y una IP privada. Una IP privada permite una conexión entre equipos y dispositivos (ordenadores, impresoras, etc...) dentro de una red interna, en la que no hay conexión con el exterior, no hay intercambio de información a través de internet.
La conexión con un equipo exterior, que no está situado dentro de la red interna, sólo es posible a través de una conexión por internet y esta conexión es mediante una dirección IP pública.
(...) 'La cuestión, por tanto, no es conocer la IP pública concreta del alumno, sino si la dirección IP es una IP privada o una IP pública y esta es la cuestión fundamental. Si la IP registrada en la plataforma es una IP pública la conexión es desde internet, desde el exterior de la red de FEMXA, y no puede deducirse incidencia o irregularidad ninguna. Si la dirección IP registrada en la plataforma es una IP privada, la conexión con la plataforma es desde un equipo interno de la propia red donde está alojada. Conocer el tipo de dirección IP (pública o privada) no puede entenderse por tanto como un dato de carácter personal protegido por la normativa de protección de datos de carácter personal. También el DNI, el nombre y apellidos de una persona son datos de carácter personal, así como la firma de control de asistencia a un curso de carácter presencial, pero imprescindibles para acreditar que es el alumno el que asiste a la formación.
Por otro lado, la alegación de que la normativa no exige el registro de la IP de los alumnos no tiene sentido, según lo visto, puesto que no es posible la interactividad y el intercambio de datos si no hay registro de las direcciones IP.
Al desconocer las IP de conexión de los alumnos lo que no es posible es la comprobación efectiva de que las acciones formativas han sido realmente realizadas por los alumnos con los requisitos establecidos en la convocatoria, al no acreditarse la trazabilidad de las conexiones.'
Las acciones formativas para cuya ejecución se ha subcontratado a la empresa Femxa Formación S.L., antes indicadas, fueron anuladas por una segunda causa, consistente en 'la existencia de vinculación entre la entidad beneficiaria (AEGAMA) y la entidad contratada para la impartición, vinculación que se da a través de D. Juan Carlos, que es miembro de la junta directiva de AEGAMA y al mismo tiempo responsable de formación y administrador único y accionista con el 99,87% del capital social de la empresa Dualla Gestión Empresarial S.L., la cual es accionista con el 25% del capital social de Femxa Formación S.L., sin que ante esta situación la beneficiaria haya solicitado la autorización previa que establece la Orden que regulas estas subvenciones en el artículo 21.2, así como el artículo 29.7 de la Ley General de Subvenciones .'
Frente a ello, la Asociación alegó que ninguna de las circunstancias recogidas en el artículo 68.2 del Reglamento de la Ley General de Subvenciones, aprobado por Real Decreto 887/2006, es aplicable a la relación entre una y otra empresa, añadiendo que el cargo de vocal de Juan Carlos en AEGAMA no implica representación legal ni facultades de representación, ni de control o dominio en la misma y que en Femxa Formación S.L su porcentaje de participación en el capital no acredita tampoco dominio, ni capacidad de influencia en la toma de decisiones.
La Orden impugnada rechaza tales alegaciones con apoyo en las sentencias de la Audiencia Nacional de 15 de abril de 2015 y de 10 de diciembre de 2014.
De la primera, transcribe el siguiente razonamiento,
'para determinar cuando existe vinculación debe acudirse a los criterios establecidos en el art. 68.2 del RGS; dicha norma, ciertamente, no muy clara en su redacción, pero de una lectura finalista de la misma se deduce que hay vinculación cuando el beneficiario de la subvención contrata con una persona física o jurídica o agrupación sin personalidad cuyos 'representantes legales, patronos o quienes ejerzan su administración, así como los cónyuges o personas ligadas con análoga relación de afectividad y familiares hasta el cuarto grado de consanguineidad o de afinidad hasta el segundo, tengan conexión con el beneficiario'.
De la segunda de las indicadas, trae a colación lo que, a continuación se deja consignado,
'Para la ley, para apreciar vinculación, no existe tal influencia decisiva, le basta con la existencia de vinculación'. En este sentido, el artículo 68.2 d) del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio , Reglamento General de Subvenciones (RGS) establece que existe 'vinculación' cuando existe relación con las 'personas jurídicas' y 'sus representantes legales, patronos o quienes ejerzan su administración', no siendo necesario que dicha influencia sea decisiva, tal y como pretende la recurrente.'
De estas sentencias, concluye la Orden que resuelve el recurso de reposición, que las alegaciones presentadas por la entidad no pueden aceptarse ya que se trata de un caso de vinculación, a tenor de lo establecido en el artículo 68.2.f) del Reglamento de la Ley General de Subvenciones
La recurrente, en el aludido recurso de reposición, trae a colación un informe de la Dirección General de Formación, según el cual, 'el registro de la dirección IP de los alumnos no constituía un requisito tecnológico exigido en las plataformas en las convocatorias de 2011 y 2012, por lo que su ausencia no es algo que pueda implicar consecuencias.'y adjunta, asimismo, una declaración de la empresa KRASIS haciendo constar que la dirección IP de los alumnos no es necesaria para verificar la trazabilidad de las acciones formativas.
La Orden ahora impugnada, reproduce, en relación con este extremo, lo expuesto en el mencionado informe de la Subdirección General de Formación, según el cual,
'En relación con este informe, que no es de la Dirección General de Formación, como se indica en el recurso, consta en el expediente otro informe, de 24 de agosto de 2015, emitido por el Subdirector General de Evaluación de Políticas de Empleo, y referido expresamente a este expediente de subvenciones, en el que, una vez analizadas las conclusiones presentadas por la auditora Deloitte Advisory S.L. tras la ejecución del contrato de servicios denominado 'Auditoría, control y verificación del cumplimiento en materia de seguridad de las plataformas de teleformación de la Comunidad de Madrid', encargado por ICM en el marco del Acuerdo de 5 de mayo, de encomienda de gestión de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura a la Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid para la realización de una auditoría de las plataformas tecnológicas de formación (BOCM 16.05.2014), se constatan las siguientes incidencias:
'Existe una carencia de control significativa en la trazabilidad de las acciones de los alumnos en la Plataforma debida a que la Plataforma no registra en sus tablas de actividad la Dirección IP desde la que se conectan los alumnos. La ausencia de este parámetro no permite constatar que la conexión al curso se realizó, efectivamente, a través de Internet.
Esta carencia de control significativa imposibilita que se pueda garantizar que el proceso de aprendizaje se ha desarrollado a través de tecnologías de la información y comunicación telemáticas, que posibilitan la interactividad de alumnos, tutores y recursos situados en distinto lugar, tal y como exigen los artículos 2.5 de la Orden 3727/2011, de 21 de septiembre, de la Consejería de Educación y Empleo y el artículo 8.6 de la Orden 24/2012 de la Consejera de Empleo, Turismo y Cultura, por las que se dictaron disposiciones generales para la financiación de planes de formación, dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados, y se convocaron subvenciones para los años 2011 y 2012.
El cumplimiento de tal obligación se garantiza mediante el acceso a la información de las direcciones IP desde las que se realizan las conexiones a la plataforma, toda vez que identifican se están o no realizando directamente desde la sede de las propias Plataformas de teleformación, por lo que el hecho de que no se registre el dato de la dirección IP desde la que se conecta el alumno impide la verificación de este requerimiento.
La imposibilidad de seguimiento de la trazabilidad a la que se hace referencia en el párrafo anterior impide, además, contrastar si se ha cumplido con lo señalado por el artículo 8.3 de la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo, por la que se desarrolla el Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo , por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo, en materia de formación de oferta y se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas destinadas a su financiación, al prescribir que: 'cuando la formación se desarrolle en todo o en parte mediante teleformación esta modalidad de impartición deberá realizarse a través de una plataforma virtual de aprendizaje que asegure la gestión de los contenidos, un proceso de aprendizaje sistematizado para los participantes y el seguimiento y evaluación de los mismos'.
Así pues, la falta de control sobre la trazabilidad de los alumnos, se traduce en la imposibilidad de concluir sobre la veracidad de las efectivas acciones de los alumnos en términos de uso de la Plataforma. Es decir, no existen medios suficientes para poder constatar la efectiva realización de los cursos por parte de los alumnos.
La incidencia anterior puede suponer la vulneración de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , que establece, entre otras obligaciones de los beneficiarios, la de cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de las subvenciones.
La mencionada Orden TAS/718/2008 indica que, en el caso de formación cuyo proceso de aprendizaje se desarrolle a través de formación a distancia convencional o mediante teleformación, las entidades con las que se concierte la impartición de la formación deberán facilitar, a petición de los órganos de control, la información y los instrumentos técnicos necesarios para el ejercicio de la función de control, toda vez que esta actuación de supervisión ha de garantizar que se han cumplido los fines de la subvención concedida.
La actuación soportada por la encomienda de gestión de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura a la Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid para la realización de una auditoría de las plataformas tecnológicas de formación, tiene la consideración de actuación de seguimiento ex post que define el artículo 36 de la Orden TAS/718/2008, entendiendo como tal aquella que se realiza una vez finalizada la ejecución de las acciones formativas subvencionadas a través de evidencias físicas con el fin de comprobar, entre otros, la ejecución de la acción formativa.
En consecuencia, se eleva el presente informe al objeto de que se pueda iniciar por esa Subdirección General la tramitación del procedimiento de reintegro de la subvención concedida.'
Al mencionado recurso de reposición, acompaña declaraciones de algunos de los alumnos certificados en estas acciones formativas en las que afirman que participaron en las mismas, así como de los tutores y jefes de estudios atestiguando el desarrollo de las acciones.
Sostiene la Orden impugnada que las declaraciones de los alumnos no desvirtúan ni invalidan los hechos y razones que fundamentan la anulación de las acciones formativas, porque los alumnos pueden haber participado en las acciones formativas, como se afirma en los correos aportados, y sin embargo no reunir los requisitos establecidos en las normas que regulan la convocatoria para ser alumnos subvencionables. Y continúa argumentando,
'El artículo 11.4 de la Orden 3727/2011, establece que 'en esta modalidad de impartición los alumnos han de realizar, al menos, una evaluación final y una evaluación de control para el seguimiento del aprendizaje cada veinte horas o fracción del tiempo de duración de la acción formativa a través de la plataforma telemática, o bien una evaluación por cada unidad formativa de que conste el programa formativo. Se considerará que un alumno ha finalizado la acción cuando ha realizado, al menos, el 75 por 100 de los controles periódicos de aprendizaje y haya utilizado la plataforma telemática, al menos, durante el 10 por 100 del tiempo de duración de la acción.
Se considerará en esta modalidad de impartición que un participante ha iniciado la acción cuando se haya conectado telemáticamente antes de que haya transcurrido la tercera parte del tiempo de duración de la acción formativa, computado en días, desde el día de inicio de la misma.
Tendrán la consideración de abandonos aquellos alumnos cuyo tiempo de conexión sea inferior al 10 por 100 de duración de la acción o no hayan realizado el 75 por 100 de las evaluaciones previstas.
Tendrán la consideración de no iniciados los alumnos que no hayan realizado ninguna de las evaluaciones o controles periódicos de aprendizaje previstos ni conectado a la plataforma, al menos, el 10 por 100 de la duración de la acción.'
Por lo tanto la comprobación de que los alumnos cumplen los requisitos para ser subvencionados es que todas las evaluaciones para el seguimiento del aprendizaje y todas las conexiones a la plataforma durante el tiempo mínimo exigido y en el período requerido se han realizado desde una Dirección IP pública. Si se desconoce la IP de conexión de los alumnos no es posible determinar si son desde una IP pública (desde el exterior de la red donde está alojada la plataforma de FEMXA y por tanto atribuidas a los alumnos) o desde una IP privada (desde el interior de la red y por tanto no procedentes de los alumnos) e imposible concluir que los alumnos pueden ser subvencionados.
Si se consulta además alguna de las muchas informaciones que se pueden encontrar en internet sobre direcciones IP públicas y privadas, con la inexistencia de registro de las direcciones IP de conexión de los alumnos no se explica técnicamente cómo es posible la conexión desde la red interna de la plataforma de FEMXA hacia la red externa del alumno (la IP pública desde la que se conecta) y la interactividad entre alumnos y la plataforma. Esta interactividad se produciría porque en el servidor de la plataforma quede registrada la conexión mediante la dirección IP pública de entrada al servidor de la plataforma por el alumno.'
La Asociación aduce que la Administración realizó actuaciones adicionales mediante encuestas telefónicas a los alumnos, constatando la efectiva realización de los cursos, para lo que se acompaña documento que acreditaría esta situación, lo que es rechazado por la Administración demandada, por entender que '(...) este documento que se aporta se refiere, como se indica en el informe de la Subdirección General de Formación, a otro expediente de subvenciones distinto al que es objeto de recurso y en la copia que se acompaña se han borrado los datos que permiten comprobar esta circunstancia.'
Asimismo, aquella expone que tiene a su disposición la documentación original relativa a los certificados enviados a los alumnos verificando el envío de los diplomas y los recibís de los mismos, así como de los anexos de participación de los alumnos, DNI, demanda de empleo y cabecera de nómina.
A su vez, de las acciones impartidas por la consultora San Román (no por FEMXA) indica que se aportan comunicaciones con los alumnos, entre alumnos y tutor y entre alumnos y el equipo de coordinación, y que toda esta documentación está a disposición de la Comunidad de Madrid, que nunca la habría reclamado.
En relación con tales alegaciones y con remisión al citado informe de la Subdirección General de Formación, se le contesta que, 'esta documentación por sí misma (DNI, anexo de participación, nóminas, etc.) 'no constituye prueba ninguna de que los alumnos hayan realizado la acción formativa y que hayan cumplido todas las condiciones para ser subvencionados, como ya se ha señalado, anteriormente.'
Asimismo, los grupos 31.1, 33.1 y 35.1, igualmente de la modalidad de teleformación, fueron anulados porque la entidad no comparecióÂ tras ser notificada con motivo de la revisión de estas acciones mediante auditoría tecnológica de la plataforma de la empresa San Román Escuela de Estudios Superiores S.L.
La Asociación impugnó tal anulación argumentando que, ' según el artículo 19 de la Ley 39/2015 'la comparecencia de las personas ante las oficinas públicas, ya sea presencialmente o por medios electrónicos, sólo será obligatoria cuando así esté previsto en una norma con rango de ley', lo que no sucede en este caso, y que tampoco se ha incurrido en la causa de reintegro prevista en el artículo 37.1.g) de la Ley 38/2003 General de Subvenciones , ya que la Administración pudo revisar la plataforma de teleformación sin necesidad de requerir la comparecencia del beneficiario de la subvención, como se ha hecho en la auditoría efectuada por la consultora Deloitte Advisory S.L. a la plataforma de la sociedad San Román Escuela de Estudios Superiores S.L. en otros expedientes de subvenciones de los años 2011 Y 2012, y que no hay relación causal entre el objetivo de la auditoría de la plataforma y la obligación de la comparecencia.'
Tales alegaciones fueron rechazadas porque,
'en el requerimiento se informaba a la entidad del objeto de la comparecencia, y al mismo tiempo se comunicaba que la Entidad debía realizar las gestiones necesarias para poder acceder a los sistemas de la plataforma con el fin de obtener la información sobre las funcionalidades de la misma, para su control y seguimiento. Expresamente se indicaba en el requerimiento que se realizasen 'las gestiones necesarias para que se pueda acceder directamente o en remoto a los sistemas de la plataforma, con permiso de administrador y usuario para que en presencia de los auditores usted pueda obtener y proporcionarles la información requerida sobre las funcionalidades de la plataforma y el registro de actividades de los usuarios de la plataforma (ver anexo) para todos los cursos de teleformación objeto de financiación, para su control y seguimiento,' según consta en el informe de la Subdirección General de Formación en el que además se señala: 'al escrito de requerimiento se adjuntaba un anexo con los objetivos y elementos que se deberán poner a disposición de los auditores de la empresa auditora. Los elementos que la entidad beneficiaria debía facilitar eran, entre otros los siguientes:
Generación del informe global de alumnos participantes en cada curso de formación.
Extracción de la actividad registrada por los usuarios de la plataforma: fecha y hora y duración de las conexiones y las evaluaciones/controles realizados por cada alumno y resultados obtenidos en las mismas.
Período de tiempo que la plataforma estuvo disponible para la impartición de cada curso de formación.
Funcionalidades y herramienta de la plataforma referidas a comunicación alumnos/tutores, administración, tutores, contenidos didácticos y mecanismos de seguimiento, evaluación y control del progreso del alumnado.'
En consecuencia, según la Administración demandada, se habría incumplido el artículo 14.1.c) de la Ley 38/2003, General de Subvenciones y el artículo 8.c) de la Ley 2/1995, de 8 de marzo, de subvenciones de la Comunidad de Madrid, ya que lo relevante no sería que la entidad haya o no comparecido a la citación, 'sino que no ha facilitado a la Administración ninguno de los datos y elementos que se le requerían, ni realizado ninguna gestión conducente a la revisión de la plataforma utilizada para la impartición de estas acciones.'
En referencia a esta cuestión, en la Orden que resuelve el recurso de reposición se argumenta,
'(...) sí queda acreditado que no se ha respondido al requerimiento efectuado, al no haber comunicado a la Comunidad de Madrid la realización de alguna gestión en orden a permitir la auditoría de la plataforma ni haber facilitado ninguna de los elementos que se le solicitaron, con la consecuencia de que no se ha podido realizar el seguimiento y control de la plataforma y la efectiva realización de los cursos por parte de los alumnos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 .2 de la Orden TAS 718/2008, de 7 de marzo.'
El incumplimiento de las obligaciones citadas es causa de reintegro, a tenor de lo que establece el artículo 37.1.g) de la Ley 38/2003, General de Subvenciones : 'Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, distintos de los anteriores, cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, el cumplimiento del objetivo, la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas'.
Por último la entidad alega que no ha podido cumplir con el requerimiento porque no ha tenido conocimiento del mismo. Sin embargo está acreditado en el expediente que el requerimiento fue efectuado mediante notificación telemática el 18/12/2016, que fue rechazado automáticamente y que posteriormente se procedióÂ a su notificación mediante publicación en el BOE el 03/01/2017.'
TERCERO.-Situados en este caso en el ámbito de la actividad de fomento hay que recordar que la subvención es una técnica administrativa de intervención en la esfera de los particulares, tendente a lograr el estímulo de determinados comportamientos o actividades de aquéllos (o de otras Administraciones Públicas), considerados de interés general, y que integra dentro de sí, como elementos esenciales, el de tipo material, patrimonial (la subvención es una atribución de carácter económico), los de carácter personal (que definen la personalidad jurídica del otorgante de la subvención y del beneficiario) y el elemento finalista (relativo a la afectación de la subvención al fin para el que se concede).
Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, se definen éstas como 'toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta Ley , a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos: a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios. b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido. c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública'.
En torno a la naturaleza jurídica de la subvención, es comúnmente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia que aquélla puede calificarse de acto administrativo unilateral -a lo sumo, acto necesitado de aceptación, conforme a la doctrina clásica alemana- en cuya elaboración actúa la Administración ejerciendo potestades tanto regladas como discrecionales. El Tribunal Supremo ha pronunciado una consolidada doctrina jurisprudencial acerca de la naturaleza jurídica de la subvención, que, con remisión a otras anteriores, condensa en su STS de 19 de diciembre de 2014 (Rec. Cas. 5841/2011), al decir,
'... la subvención se configura tradicionalmente en nuestro Derecho público como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente, que integra como elementos definidores el carácter patrimonial, en cuanto que constituye una atribución patrimonial, los elementos personales, en referencia a la personalidad jurídica del otorgante de la subvención y del beneficiario de la subvención, y el elemento finalista, de afectación de la subvención al fin para el que se otorga.
Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 ( RC 11328/1998), de 4 de mayo de 2004 ( RC 3481/2000 ) y de 17 de octubre de 2005 ( RC 158/2000 ), la naturaleza de dicha medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan,
'En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.
En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.
Por último, la subvención no responde a una 'causa donandi', sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un 'modus', libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 'ad exemplum').
Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste.'
En este caso, al recaer el objeto del recurso sobre una Orden que acuerda el reintegro de la subvención concedida a la actora, convendrá también dejar dicho que el Tribunal Supremo en Sentencias de 24 de julio de 2007 (Rec. Cas. 3119/93) y 15 de noviembre de 2006 (Rec. Cas 2586/2004) razonó que
'... el reintegro de una subvención por el incumplimiento de las obligaciones impuestas al beneficiario, no puede considerarse sino como una condición resolutoria del acto administrativo de otorgamiento...', estamos ante una figura análoga a la donación modal porque '...genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento de-termina la procedencia de la devolución de lo percibido, sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que tenga que seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste.'
Cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o condiciones establecidas al concederse u otorgarse, es decir por incumplimiento de la finalidad para la que se concedieron u otorgaron, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la devolución de lo percibido. En este sentido, es útil recordar también con la Sentencia de 22 de julio de 2004, de la Sección 9ª de esta misma Sala,
'todo ello no supone interpretación formalista alguna de las normas que regulan la subvención concedida por cuanto la concesión de dinero público en que la subvención consiste obliga a la Administración a velar con un especial rigor por el preciso y estricto cumplimiento de las condiciones con las que dicho dinero público se otorga. Como señala la STS, 3ª, de 4 de noviembre de 1997 , 'la subvención... es el instrumento habilitante para que el dinero público sea desembolsado en favor de particulares (personas físicas o jurídicas), es un acto administrativo unilateral... Hay que distinguir entre subvenciones que son simplemente un auxilio o ayuda económica directa en favor de particulares, sin que éstos estén obligados a observar, posteriormente, una conducta determinada, y aquellas subvenciones públicas que requieren que el subvencionado realice un comportamiento determinado, activo o pasivo.'
CUARTO.- Con carácter previo a desarrollar sus motivos de impugnación, la entidad recurrente explica que, siendo la beneficiaria de la subvención, para la impartición de las acciones formativas en la modalidad de teleformación, subcontrató, entre otras, con las siguientes mercantiles: FEMXA FORMACIÓN; S.L. y SAN ROMAN ESCUELA DE ESTUDIOS SUPERIORES, S.L.
Dicho esto y en relación con la anulación de las acciones formativas 1.4, 2.3, 3.3, 3.4, 4.4 y 6.4 impartidas en la modalidad de teleformación en la plataforma de la empresa Femxa Formación S.L., opone que no era requisito previsto en la convocatoria el almacenamiento de la dirección IP desde la que se conectan los alumnos, citando, a tal efecto, el articulo Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo y el artículo 19.4 de la orden 3727/2011, de 21 de septiembre, de la Consejería de Educación y Empleo y lo razonado por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sentencias número 32/2019, de 7 de febrero; número 37/2019, de 11 de febrero; número 131/2019, de 19 de marzo y número 155/2019, de 28 de marzo.
Asimismo, aporta y trae a colación, las Instrucciones para el seguimiento y control de la formación programada por las empresas para sus trabajadores del Subdirector General de Políticas Activas de Empleo del SEPE, correspondientes al año 2016, que adjunta como documento anexo numero 1 al escrito de demanda, de las que menciona la contenida en el apartado 6º, letra c), relativas al 'Seguimiento de la formación en modalidad de teleformación'.
De lo expuesto concluye que la falta de almacenamiento de direcciones IP en la plataforma virtual, no se erige en argumento suficiente para concluir sobre la falta de ejecución de las acciones formativas, sino como mero indicio que obliga a la Administración demandada, de considerarlo oportuno, a realizar actuaciones de comprobación adicionales para confirmar dicho extremo -a modo de ejemplo se refiere a las entrevistas personales a los participantes- remitiéndose a lo razonado por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sentencia número 391/2017, de 19 de febrero.
Trae a colación un informe del mes de mayo de 2015, que obraría en poder de la Dirección General de Formación e la Comunidad de Madrid y que fue incorporado como documento anexo 2 al recurso de reposición interpuesto con fecha 30/08/2017 según el cual'el registro de la dirección IP de los alumnos no constituía un requisito tecnológico exigido a las plataformas en las convocatorias de 2011 y 2012, por lo que su ausencia no es algo que pueda implicar consecuencias'.
Asimismo, se refiere al documento anexo 3 del citado recurso de reposición, consistente en una declaración jurada por empresa KRASIS, fabricante del software de teleformación, según la cual, la plataforma no almacenaba las direcciones IP y que este dato resultaría innecesario para verificar la trazabilidad de las acciones formativas.
Con afán acreditativo, trae a colación, como documento anexo 4 al recurso de reposición, una declaración de los alumnos certificados con los que la recurrente pudo contactar en la segunda quincena del mes de agosto de 2017, mediante llamadas telefónicas y correos electrónicos y que representarían un porcentaje próximo a la mitad de los alumnos del plan de formación, que corroboraron haber realizado las acciones formativas.
Con la misma finalidad, se refiere a las declaraciones de los tutores comunicados en los diferentes grupos formativos y jefes de estudios de empresas impartidoras -documento anexo 5 al recurso de reposición- que no solo atestiguarían la realización de las acciones formativas, sino que suponen un complemento al informe de trazabilidad aportado por la recurrente en su día.
Añade que como documento anexo 7 al recurso de reposición, se habría puesto a disposición de las Administración demandada, documentación original relativa a solicitud de participación de 312 alumnos certificados, todos los certificados oficiales de Correos que verificarían el envío de los diplomas al domicilio de cada alumno y 237 recibí del diploma firmados por el alumno y otros 69 certificados de correos de envío del diploma.
Para corroborar la afirmación de que la Administración demandada, en cualquier momento, tuvo la posibilidad de acceder a la plataforma, aporta el dato de que siguen operativas las claves de acceso a la misma que fueron facilitadas en cumplimiento de la Orden 3727/2011.
A los anteriores argumentos añade,
(1) la dirección IP no identifica a la persona conectada a la red, sino a un ordenador conectado en un momento dado, por lo que facilitar a la Administración una tabla de actividad de la dirección IP no permitiría acreditar que el alumno del curso formativo es la persona que realmente está accediendo a la plataforma que es el extremo que la Administración solicita sea acreditado por la recurrente.
En demostración de la veracidad de esta argumentación se remite al informe de revisión tecnológica elaborado con fecha 21/01/2015 por Deloitte, respecto de la plataforma FEMXA FORMACION, S.L. (folios 9 y 10 del complemento de expediente administrativo) según el cual, los datos personales analizados de los alumnos fueron: DNI; correo electrónico y teléfono.
Y tan solo esto, añade, porque la dirección IP constituye un mecanismo de identificación de equipos informáticos conectados a una red de transmisión de datos, pero no con un dato personal del usuario.
Con remisión al citado informe elaborado por Deloitte, destaca la manifestación contenida, al folio 10 del mismo, según la cual, no se podía efectuar un análisis de las direcciones IP desde las que los alumnos se conectaban a los cursos porque dicha plataforma no permitía su almacenamiento.
(2) la dirección IP es considerada por la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) y en el marco comunitario, como un dato personal que no es de los que el trabajador/participante, autoriza a su tratamiento a través del anexo a la solicitud de participación de la Orden 3727/2011. A efectos acreditativos, se remite al contenido del informe 327/2003 de la AEPD que transcribe al folio 16 de su escrito de demanda.
Por su parte, la Administración demandada, en relación con este primer motivo de impugnación, se opone al mismo y solicita su desestimación, trayendo a colación, en fundamento de ello, lo ya razonado en la Orden impugnada y que hemos dejado consignado en anteriores fundamentos, defendiendo la legalidad de lo allí expuesto.
Idénticos argumentos impugnatorios han sido examinados y resueltos por esta Sala y Sección en los Procedimientos Ordinarios 622/2017, 704/2017 y 677/2017 por Sentencias, respectivamente, de 11 y 7 de febrero de 2019 y 29 de marzo de 2019 y en otras más recientes, como Sentencia número 192/2020, de 2 de marzo de 2020 ( Procedimiento Ordinario número 285/2018), en las que, en relación con la impugnación de resoluciones de reintegro total o parcial de subvenciones destinadas a financiar planes de formación dirigidos a trabajadores ocupados, mediante la suscripción de convenios de ámbito autonómico, conforme a lo dispuesto en la Orden 3727/2011, de 21 de septiembre, por la que se dictan disposiciones generales para la financiación de planes de formación dirigidos a trabajadores desempleados y se convocan subvenciones para el año 2011, llegamos a la conclusión de que la normativa no exigía expresamente que se comprobara las direcciones IP de las conexiones de los alumnos.
Es por ello que, la aplicación del principio de unidad de criterio, así como la observancia de la necesaria seguridad jurídica, nos lleva a reiterar los mismos razonamientos que ya expusimos para dictar las citadas Sentencias, en las que, mutatis mutandis, razonamos,
'En primer término, que la normativa no exigía expresamente que se comprobara las direcciones IP de las conexiones de los alumnos, exigiendo únicamente informes globales automáticos de cada alumno. Ciertamente la cuestión de la trazabilidad no estaba tan clara como pretende la Administración cuando, precisamente, se ha tenido que modificar este tema en Orden de 2 de noviembre de 2016, (BOCM de 10 de noviembre de 2016), de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, por la que se convocan para el año 2016 Subvenciones para la Financiación de Programas de Formación, dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados, de conformidad con lo previsto en la Ley 38/2003. Regulándose por primera vez en esta Orden la exigencia i) del inciso 'en la que quede el registro de la dirección IP desde la que se conecta el alumno' del artículo 4.5 y ii) del inciso 'o se hayan conectado en alguna ocasión a la plataforma desde direcciones de IP privadas, salvo que se traten de trabajadores cuyo puesto de trabajo esté situado informáticamente en la misma Intranet que la plataforma de teleformación' del artículo 21.8.2.b), cuestión esta sobre cuya legalidad nos ocupamos en la sentencia de esta Sala y Sección de 11 de julio de 2017 (RCA 756/2016 ).'
Cabe añadir, que en el caso que nos ocupa, con el informe elaborado por la empresa KRASIS, fabricante del software de teleformación, queda acreditado que la plataforma no almacenaba las direcciones IP, lo que, por otro lado, corrobora el informe elaborado por Deloitte en el año 2015 cuando revisó la plataforma de teleformación suministrada por FEMXA FORMACION, S.L., por lo que es lógico concluir que la Administración antes a acodar la anulación de las citadas acciones formativas, debió determinar que se admitieran otro tipo de pruebas, o iniciara una investigación directa, mediante encuestas a los alumnos, o muestreos, como medios alternativos de justificación de la efectividad de los cursos.
Sin perjuicio de lo anterior y, como razonamos en algunas de nuestras Sentencias, antes citadas,
'No puede exigirse una prueba específica de la realización de los cursos, por medio de la trazabilidad de las conexiones, cuando no era exigido normativamente.
Efectivamente la normativa no exige que se registre la dirección IP de conexión de los alumnos, ni identifica al alumno, pero si se comprueba que la IP registrada es una IP privada, no puede dejarse de lado el significado y la trascendencia que este hecho supone, que es la imposibilidad de acreditar que las conexiones se han llevado a cabo por usuarios desde ordenadores situados desde el exterior de la red local de AALIMENTA, y en consecuencia no se acredita que el curso lo hayan realizado los alumnos en las condiciones y con los requisitos establecidos en la normativa de aplicación, tal y como exige el artículo 8.1 del R. D. 395/2007, de 23 de marzo , por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo ('La modalidad de impartición mediante tele formación se entenderá realizada cuando el proceso de aprendizaje de las acciones formativas se desarrolle a través de tecnologías de la información y comunicación telemáticas, posibilitando la interactividad de alumnos, tutores y recursos situados en distinto lugar').
Nos parece que descartar la actividad realizada por la expresión 'distinto lugar' que se utiliza en la norma, por el hecho de que la IP privada utilizada coincidiese con la del servidor empleado, no es ajustado a Derecho, pues consideramos que había indicios suficientes de su impartición, porque, aparte de los testimonios de los alumnos, los propios informes automáticos de la plataforma, sin perjuicio de que identifican las conexiones con una IP privada, reflejan esas conexiones, que difícilmente se podían efectuar desde dentro de la red local de AALIMENTA, esto es, desde la propia intranet de la empresa.
(....) Pero sí que de la ausencia de tal registro pueda concluirse la falta de prueba de la efectiva realización de la actividad de teleformación, en los términos exigidos por la normativa, 'a través de tecnologías de la información y comunicación telemáticas, posibilitando la interactividad de alumnos, tutores y recursos situados en distinto lugar'.
No puede olvidarse que esta situación se mantuvo durante un periodo de tiempo determinado, en que es perfectamente posible que la necesidad de tal registro pasara desapercibida para la beneficiaria de la subvención; en razón de la falta de referencias expresas a ese dato por la normativa.
Siendo que el funcionamiento de la plataforma pudo ser comprobado directamente por la Administración mientras se estaba realizando la formación, lo que no se hizo.'
En consecuencia, debemos acoger el motivo impugnatorio referido a las acciones formativas desarrollada a través del sistema de teleformación, en este concreto particular, sin necesidad de entrar en los restantes argumentos aportados por la parte actora ya que su importancia decae ante la circunstancia de la ausencia de previsión en las bases de la concreta convocatoria.
QUINTO.- No obstante, las acciones formativas 1.4, 2.3, 3.3, 3.4, 4.4 y 6.4 impartidas en la modalidad de teleformación en la plataforma de la empresa Femxa Formación S.L., fueron anuladas por la Administración demandada, por la concurrencia de una segunda causa consistente en la vulneración del artículo 68.2, letra f) del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
El referido precepto, relativo a la 'Subcontratación de las actividades subvencionadas', en su apartado 1, dispone que la realización de la actividad subvencionada es obligación personal del beneficiario sin otras excepciones que las establecidas en las bases reguladoras, dentro de los límites fijados en el artículo 29 de la Ley General de Subvenciones y en este Reglamento.
Por su parte, el artículo 29 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, se ocupa de la ' Subcontratación de las actividades subvencionadas por los beneficiarios'y dispone,
'1.A los efectos de esta ley, se entiende que un beneficiario subcontrata cuando concierta con terceros la ejecución total o parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención. Queda fuera de este concepto la contratación de aquellos gastos en que tenga que incurrir el beneficiario para la realización por sí mismo de la actividad subvencionada.
2.El beneficiario únicamente podrá subcontratar, total o parcialmente, la actividad cuando la normativa reguladora de la subvención así lo prevea. La actividad subvencionada que el beneficiario subcontrate con terceros no excederá del porcentaje que se fije en las bases reguladoras de la subvención. En el supuesto de que tal previsión no figure, el beneficiario podrá subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 50 por ciento del importe de la actividad subvencionada.
En ningún caso podrán subcontratarse actividades que, aumentando el coste de la actividad subvencionada, no aporten valor añadido al contenido de la misma.
3.Cuando la actividad concertada con terceros exceda del 20 por ciento del importe de la subvención y dicho importe sea superior a 60.000 euros, la subcontratación estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Que el contrato se celebre por escrito.
b) Que la celebración del mismo se autorice previamente por la entidad concedente de la subvención en la forma que se determine en las bases reguladoras.
4.No podrá fraccionarse un contrato con el objeto de disminuir la cuantía del mismo y eludir el cumplimiento de los requisitos exigidos en el apartado anterior.
5.Los contratistas quedarán obligados sólo ante el beneficiario, que asumirá la total responsabilidad de la ejecución de la actividad subvencionada frente a la Administración.
6.A efectos de lo previsto en el apartado anterior, los beneficiarios serán responsables de que en la ejecución de la actividad subvencionada concertada con terceros se respeten los límites que se establezcan en la normativa reguladora de la subvención en cuanto a la naturaleza y cuantía de gastos subvencionables, y los contratistas estarán sujetos al deber de colaboración previsto en el artículo 46 de esta ley para permitir la adecuada verificación del cumplimiento de dichos límites.
7.En ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de las actividades subvencionadas con:
a) Personas o entidades incursas en alguna de las prohibiciones del artículo 13 de esta ley.
b) Personas o entidades que hayan percibido otras subvenciones para la realización de la actividad objeto de contratación.
c) Intermediarios o asesores en los que los pagos se definan como un porcentaje de coste total de la operación, a menos que dicho pago esté justificado con referencia al valor de mercado del trabajo realizado o los servicios prestados.
d) Personas o entidades vinculadas con el beneficiario, salvo que concurran las siguientes circunstancias:
1.ª Que se obtenga la previa autorización expresa del órgano concedente.
2.ª Que el importe subvencionable no exceda del coste incurrido por la entidad vinculada. La acreditación del coste se realizará en la justificación en los mismos términos establecidos para la acreditación de los gastos del beneficiario.'
A su vez, el artículo 68.2 del Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, prevé,
'2. A efectos de lo dispuesto en el artículo 29.7.d) de la Ley General de Subvenciones , se considerará que existe vinculación con aquellas personas físicas o jurídicas o agrupaciones sin personalidad en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias', entre otras y que es la aplicada al caso de autos, la contenida en la letra f) que establece, (....)
'f) Las personas jurídicas o agrupaciones sin personalidad y sus representantes legales, patronos o quienes ejerzan su administración, así como los cónyuges o personas ligadas con análoga relación de afectividad y familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad o de afinidad hasta el segundo.'
En aplicación de tales preceptos, la Orden impugnada fundamentó la anulación de las acciones formativas impartidas por FEMXA ya que, aprecio la existencia de vinculación entre la entidad beneficiaria y ahora recurrente (AEGAMA) y la entidad contratada para la impartición FEMXA FORMACIÓN, S.L., a través de D. Juan Carlos, ya que es miembro de la junta directiva de AEGAMA y al mismo tiempo responsable de formación y administrador único y accionista con el 99,87% del capital social de la empresa Dualla Gestión Empresarial S.L., siendo así que esta última, a su vez es, es accionista con el 25% del capital social de Femxa Formación S.L.
Refiere la Administración demandada que, ante esta situación de vinculación, la recurrente y beneficiaria, no solicitó la autorización previa que establece la Orden que regulas estas subvenciones en el artículo 21.2, así como el artículo 29.7 de la Ley General de Subvenciones, antes transcrito.
Sostiene la entidad recurrente que la interpretación literal del artículo 68.2, letra f) del Reglamento de la Ley General de Subvenciones, determina que el supuesto de hecho no concurra en el caso de autos
Sin negar que el Sr. Juan Carlos es vocal en la junta directiva de AEGAMA, alega que no presupone el ejercicio de representación legal alguna-carece de poderes a tal efecto-, que carece de facultades de administración o control y dominio en la citada entidad, ya que las decisiones se adoptan de forma colegiada en el seno de aquel órgano, donde aquel dispone de un 6% de voto, exclusivamente y no percibe retribución alguna abonada por la Asociación.
En relación con la proveedora de la plataforma de la acción formativa de teleformación (FEMXA FORMACIÓN, S.L.), su actuación es la de persona física representante de la mercantil DUALIA GESTION EMPRESARIAL, S.L. y esta última, si bien posee un porcentaje del capital social de aquella, es minoritario (24,93%), siendo el restante porcentaje (75%) titularidad de FEMXA FORMACIÓN, S.L., por lo que, el sr. Juan Carlos, en su condición de representante de DUALIA GESTION EMPRESARIAL, S.L., tampoco ostenta control, dominio o capacidad de toma de decisiones sobre esta última.
La cuestión a dilucidar se constriñe a determinar si, a los efectos de la subcontratación de la actividad formativa, la entidad recurrente AEGAMA y FEMXA FORMACION, S.L, son entidades vinculadas, ya sea directamente entre ellas o, indirectamente, a través del Sr. Juan Carlos, todo ello teniendo en cuenta que, de conformidad con el artículo 29 de la Ley General de Subvenciones 38/2003 en relación con el artículo 68 del Real Decreto 887/2006, la subvención se configura como una obligación personal, que no puede ser objeto de subcontratación salvo que lo autorice la Administración.
En efecto, del juego combinado de los preceptos antes transcritos se deduce que la Ley General de Subvenciones prohíbe al beneficiario de la subvención concertar la ejecución total o parcial de la actividad subvencionada con una persona jurídica y sus representantes legales o quienes ejerzan su administración, salvo que obtenga la autorización del órgano concedente.
La reciente Sentencia número 742/2020, de 11 de junio de 2020, dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Tercera), resolviendo recurso de casación número 2476/2019, si bien define que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en 'aclarar los criterios que deben tomarse en consideración para determinar la existencia de un grupo de sociedades a efectos de la vinculación prohibida por el artículo 29.7.d) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ; y, en particular, la incidencia que sobre la cuestión tiene la composición de los órganos de administración de las sociedades concernidas (en este caso, la identidad de la persona del administrador único en ambas sociedades) y la participación en el accionariado de los miembros de dichos órganos de administración.'e identifica 'las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 29.7.d) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , 68.2 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, y 42.1 del Real Decreto de 22 de agosto de 1885, por el que se publica el Código de Comercio. Sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate trabado en el recurso.', contiene un conjunto de afirmaciones de carácter general que sirven a los efectos de resolver la cuestión que se nos ha planteado en el presente recurso.
La primera de ellas y, con ello salimos al paso de las alegaciones que formula la parte actora sobre la entidad de la representación; toma de decisiones; facultades administración o control; percepción de retribución alguna y, en general la incidencia que sobre la cuestión tiene la participación del sr. Juan Carlos en los órganos de administración de la entidad beneficiaria y, ahora recurrente y ser administrador único y accionista al 99,87% del capital social de una tercera sociedad (DUALIA GESTION EMPRESARIAL, S.L.), a su vez, propietaria del 25% del capital social de la empresa subcontratada FEMXA FORMACION, S.L., es la afirmación que el Alto Tribunal realiza cuando sostiene, que la relación jurídica establecida entre la Administración Pública concedente de la subvención y la entidad beneficiaria, se encuentra sometida específicamente a la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y, en particular, a las previsiones de su artículo 29 y articulo 68 del Reglamento de desarrollo del citado texto legal, aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio.
Dicha aseveración se completa con la relativa a que el concepto de vinculación a que se refiere el artículo 29 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, tiene un significado autónomo, en la medida que la determinación de su alcance se infiere del propio texto legal, sin necesidad de acudir a otra normativa.
A renglón seguido, explica cual sea la finalidad de la prohibición de concertación contenida en el artículo 29 de la Ley 38/2003, en su interpretación literal, en los siguientes términos, '(...) es la de reforzar las transparencia en el ámbito de las subvenciones públicas, para lo que se imponen obligaciones al beneficiario de la subvención que tratan de impedir, específicamente, en consonancia con la normativa europea de ayudas de Estado, que se excluya de la posibilidad de ejecutar las actividades subvencionadas a eventuales contratistas o licitadores en régimen de igualdad de acceso al mercado afectado.'
Aceptando los razonamientos jurídicos expuestos, como no puede ser de otro modo, debemos desestimar el presente motivo de impugnación y declarar conforme a Derecho la anulación de las acciones formativas 1.4, 2.3, 3.3, 3.4, 4.4 y 6.4 impartidas en la modalidad de teleformación en la plataforma de la empresa Femxa Formación S.L. acordada en la Orden impugnada y ahora combatida, a pesar de la estimación del anterior motivo de impugnación relativo a la anulación de las mismas acciones.
SEXTO.- El siguiente motivo de impugnación se refiere a la anulación de los grupos 31.1, 33.1 y 35.1, igualmente de la modalidad de teleformación. Como expusimos más arriba, extractando la Orden impugnada, la Administración acordó su anulación por incumplimiento del requerimiento de comparecencia que se le hizo a la beneficiaria de la subvención, tras ser notificada por via telemática el día 18/12/2016, siendo la finalidad del requerimiento que la Administración demandada pudiese llevar a cabo una auditoria tecnológica de la plataforma de la empresa San Román Escuela de Estudios Superiores S.L.
En su escrito de demanda, la entidad recurrente reitera los argumentos esgrimidos en su recurso de reposición, entendiendo que el artículo 19 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, obliga a la comparecencia ante las oficinas públicas -en forma presencial o por medios electrónicos- cuando así este previsto en una norma con rango de ley.
Y, afirmando la inexistencia de una norma con rango legal que le impusiere la obligación de comparecer en el edificio de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, 'en los exactos términos efectuados en el requerimiento realizado a la Entidad',se opone al incumplimiento que se le reprocha por la Administración demandada y, en particular, que lleve asociado la anulación de las citadas acciones formativas.
Según resulta del expediente administrativo -y así quedó consignado en anteriores fundamentos de derecho de esta resolución- el requerimiento de comparecencia lo fue para la realización de las gestiones precisas para permitir el acceso, directamente o en remoto a los sistemas de la plataforma, con permiso de administrador y usuario para que en presencia de los auditores, se les proporcione la información requerida sobre las funcionalidades de la plataforma y el registro de actividades de los usuarios para todos los cursos de teleformación objeto de financiación, para su control y seguimiento.
Así consta en el informe elaborado por la Subdirección General de Formación, no impugnado por la recurrente ya que no niega aquellos contenidos, ni tampoco los especificados en el anexo al requerimiento, referentes a los objetivos y elementos que se deberían poner a disposición de los auditores de la empresa auditora. En particular,
'Generación del informe global de alumnos participantes en cada curso de formación.
Extracción de la actividad registrada por los usuarios de la plataforma: fecha y hora y duración de las conexiones y las evaluaciones/controles realizados por cada alumno y resultados obtenidos en las mismas.
Período de tiempo que la plataforma estuvo disponible para la impartición de cada curso de formación.
Funcionalidades y herramienta de la plataforma referidas a comunicación alumnos/tutores, administración, tutores, contenidos didácticos y mecanismos de seguimiento, evaluación y control del progreso del alumnado.'
No negado por la recurrente el objeto, contenido y finalidad del requerimiento de comparecencia -recordemos que se le dio la opción de hacerlo de modo presencial o por via telemática- el núcleo del debate procesal lo centra la actora en la inexistencia de obligación legal de comparecencia.
Sin embargo, aplicando parte de los pronunciamientos de la Sentencia número 742/2020, de 11 de junio de 2020, dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, antes mencionada, en concreto el relativo a que la relación jurídica establecida entre la Administración Pública concedente de la subvención y la entidad beneficiaria, se encuentra sometida específicamente a la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y al Reglamento de desarrollo del citado texto legal, aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, existe norma de rango de ley que obliga a la recurrente al cumplimiento del requerimiento de comparecencia.
En particular, el artículo 14.1, letra c) de la Ley 38/2003 'Obligaciones de los beneficiarios', les impone, 'Someterse a las actuaciones de comprobación, a efectuar por el órgano concedente o la entidad colaboradora, en su caso, así como cualesquiera otras de comprobación y control financiero que puedan realizar los órganos de control competentes, tanto nacionales como comunitarios, aportando cuanta información le sea requerida en el ejercicio de las actuaciones anteriores.', observando del tenor literal la coincidencia con el contenido de la información requerida para aportar a los auditores de la Administración demandada.
Hemos de concluir que, frente a la ley general que invoca la parte recurrente, prevalece la ley especial -bloque normativo- que rige la acción de fomento, en forma subvencional, de la Administración y que, a mayores, se corresponde con la naturaleza modal, según elaboración jurisprudencial, de las actividad subvencional, como expusimos más arriba.
La parte actora trata de sortear la obligación que impone el referido precepto legal, haciendo valer la entidad del incumplimiento desde las causas de reintegro previstas en el artículo 37 de la Ley 38/2003, para negar que pueda subsumirse su negativa en alguna de las tasadas en el precepto, en particular, la que le fue aplicada prevista en el apartado 1, letra g), que impone la de conservar los documentos justificativos de la aplicación de los fondos recibidos, incluidos los documentos electrónicos, en tanto puedan ser objeto de las actuaciones de comprobación y control.
A la vista del examen de los textos legales previstos es evidente, a diferencia de lo que la entidad recurrente trata de argumentar, que lo fundamental no solo es el incumplimiento del requerimiento de comparecencia que le fue notificado, sino que consu negativani ha facilitado a la Administración ninguno de los datos y elementos que se le requerían, ni realizado ninguna gestión conducente a la revisión de la plataforma utilizada para la impartición de estas acciones y, por derivación, no ha justificado el cumplimiento de los requisitos y condiciones, la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinó la concesión de la subvención, como tampoco se ha sometido a las actuaciones de comprobación y control que puedan realizar los órganos de control competentes, aportando cuanta información le sea requerida en el ejercicio de las actuaciones anteriores.
Para finalizar, opone que el incumplimiento del requerimiento arriba mencionado vino propiciado porque no tuvo conocimiento del mismo.
Pues bien, al expediente administrativo queda acreditado que aquel le fue notificado por via telemática el día 18/12/2016, que fue rechazado de modo automático, por lo que se procedió a su notificación en el BOE del día 03/01/2017.
Frente a ello, tan solo alega la recurrente que el rechazo automático de la notificación telemática, 'se debió a causas ajenas a esta parte, y en ningún caso a un acto consciente.'
Sin embargo, del contenido del expediente administrativo queda acreditado, sin que la prueba documental propuesta y admitida por la parte actora haya logrado desvirtuar aquel, consta -folios 1470 y 1471, Tomo I- que en el propio requerimiento fue advertido de que la no comparecencia implicaría el incumplimiento de su deber de colaboración, así como, que la revisión tendría en el momento de realizarse un carácter obligatorio y presencial. Pero es más, al folio 1473, queda acreditado que se puso a su disposición el día 07/12/2016 y, en efecto, rechazado automáticamente el mencionado día 18 de diciembre siguiente, no obstante lo cual, la Dirección General de Formación, además de ordenar la publicación en el BOE del día 03/01/2017, según consta a los folios 1475 y 1476 del expediente (Tomo I), giró a la entidad recurrente citación para el día 12/01/2017, precisamente, al objeto de realizar la comparecencia, apercibiendo, al mismo tiempo, que la desatención implicaba el incumplimiento del deber de colaboración.
A lo expuesto, cabe añadir que al folio 1315 (Tomo I expediente administrativo), la Subdirección General de Evaluación, Seguimiento y Control de Formación, suscribe comunicación de la incomparecencia a la Subdirección General de Formación.
Todo lo relatado evidencia, de un lado, el cumplimiento, por la Administración demandada, de las previsiones que en materia de comunicación de actos administrativos, disponen los artículos 40; 41; 43 y 44 de la Ley 39/2015 y de otro, el incumplimiento por la entidad beneficiaria de la obligación de permitir el seguimiento y control de las acciones formativas, a tenor del artículo 36.2 dela Orden TAS 718/2008, de 7 de marzo.
En consecuencia, debemos desestimar el presente motivo de impugnación y, en cuanto que las pretensiones relativas a la impugnación de los demás costes anulados, la entidad beneficiaria y recurrente la asocia a la estimación de los anteriores motivos de impugnación -que no han corrido la suerte deseada-han de ser, asimismo desestimados, y con ello, acordamos la integra desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.
SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.
No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho precepto, la imposición de las costas podrá ser ' a la totalidad, a una parte de estas o hasta una cifra máxima'y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derecho de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 1.000 euros (MIL EUROS), más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.
VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.
Fallo
1.- DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de la ASOCIACION DE EMPRESARIOS GALLEGOS EN MADRID (AEGAMA)contra la Orden de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid desestimatoria del recurso potestativo de reposición promovido contra la Orden de 26 de julio de 2017 de la misma Consejería, por la que se acuerda el reintegro de subvención en el expediente NUM000 en cuantía de 123.916,84 euros.
2.-Con imposición de costas causadas en el presente recurso a la parte actora, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582 0000 93 0038 19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente nº 2582 0000 93 0038 19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Fdo.: Amparo Guilló Sánchez Galiano Fdo.: Juana Patricia Rivas Moreno
Fdo.: María Dolores Galindo Gil Fdo.: María del Pilar García Ruiz
