Sentencia Administrativo Nº 120/2010, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 107/2010 de 13 de Julio de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de apelación

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SENTENCIA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D./Dña. Angel Acevedo Campos ILMO./A. SRES./AS. MAGISTRADOS/AS

D./Dña. Rafael Alonso Dorronsoro D./Dña. María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)

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En Santa Cruz de Tenerife , a 13 de julio de 2010 .

Visto por esta TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS. SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. Sección Primera. con sede en Santa Cruz de Tenerife , integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 0000107/2010 , interpuesto por María , representado el Procurador de los Tribunales D./Dña. Raquel Guerra López y dirigido por la Abogada D./Dña. Marian López Matos , contra Consejo Insular De Aguas De La Palma , habiendo comparecido, en su representación y defensa D./Dña. Mª Julio Arozena GArcía , versando sobre medida cautelar . Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío. .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Santa Cruz de Tenerife, dictó auto de 16 de marzo de 2010 , con 'Revocar el Auto de fecha 23/2/2010 que queda sin efecto, y debo denegar y deniego la medida cautelar solicitada por María , sin realizar pronunciamiento sobre costas procesales' . .

SEGUNDO.- Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala , formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de votación y fallo para el día 20 de julio adelantándose al día de hoy..

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación,

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Fundamentos

PRIMERO.- . Solicitada suspensión cautelarísimas de la ejecutividad de la vía de hecho contra el Consejo Insular de Aguas de La Palma, se dictó auto de fecha 23 de febrero del 2010 por el que se acordó dicha suspensión, con carácter urgente, convocándose a las partes a una vista oral que tuvo lugar el día 15 de marzo de dicho año, recayendo el auto objeto de impugnación en el presente recurso.

Interesa la apelante su revocación toda vez que el auto dictado no cita el art. 136 de la LJCA remitiéndose al art. 130 del mismo texto legal; no procedía levantar la medida cautelar acordada, sino, entrando en la regulación del art. 130 , examinar si concurrían los requisitos para su adopción; concurriendo a la vista de la documentación aportada los requisitos exigidos jurisprudencialmente para su adopción; infracción del art, 136 pues si nos encontramos ante una vía de hecho, dado que no existe autorización alguna ni acto administrativo referente a la parcela NUM000 del polígono NUM001 perteneciente a la apelante procedía su adopción y mantenimiento.

Por la administración apelada se interesa la confirmación del auto impugnado; no concurriendo los requisitos exigidos para la adopción de la medida cautelar al amparo del art. 136 de la LJCA ; no existiendo lesión de los derechos e intereses alegados por la apelante; los documentos aportados por ella advierten que el dato sobre la superficie de su finca son contradictorios, encontrándose inscrita en el Registro de la Propiedad la parcela NUM002 del polígono NUM003 donde se desarrollan las obras con autorización el propietario; El camino sobre el que se realizan las obras es vecinal y conforme al RDLegislativo 781/1986 y a la Ley 7/1985 son bienes de uso publico local.

SEGUNDO.- Alega la recurrente que la medida solicitada debió ser mantenida por cuanto, la actuación llevada a cabo es una clara vía de hecho.

Oportuno es trasladar lo que recoge la Exposición de Motivos de la LJ, en su apartado V referido al objeto del recurso, así se indica que 'Otra novedad destacable es el recurso contra las actuaciones materiales en vía de hecho. Mediante este recurso se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. La acción tiene una naturaleza declarativa y de condena y a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares. Por razón de la materia, la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para conocer de estos recursos se explica sobradamente.'

De ella se ha de concluir que la vía de hecho recogida en la Ley de la Jurisdicción abarca también los supuestos en los que la Administración actúa sin seguir el procedimiento establecido por las normas que le atribuyen poder o potestades.

La vía de hecho, pues, supone una actuación material de la Administración carente de un acto administrativo previo que la legitime (art. 93.1 de la Ley 30/1992 ), siempre, claro está, que dicha actuación lesione derechos e intereses legítimos, o bien cuando esa actuación se produce al margen de las normas competenciales o procedimentales legalmente establecidas, o es toda actuación material de la Administración desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho.

Pues bien, como señala la sentencia de 22 de septiembre de 2003 : 'El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de junio de 1993 'La 'vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.'

Semejante criterio se desprende de la sentencia de 7 de febrero de 2007 cuando señala que: 'la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegítima actividad material por parte de la Administración'. En definitiva la vía de hecho 'se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho'. ( STS 27-11-1971 , 16-06-1977 , 1-06-1 996).

Partiendo de la anterior jurisprudencia se deberá analizar si en el presente recurso nos encontramos ante una vía de hecho, cual es la denunciada por la hoy apelante, producida como consecuencia de la ocupación de terrenos de su propiedad por la empresa encargada de ejecutar las obras encomendadas por el Consejo Insular de Aguas.

TERCERO.- Para ello, y por tanto, para resolver si efectivamente el juzgador a quo erró en la aplicación del art. 130 de la LJCA , cuando, según la apelante era de aplicación el art. 136 de dicho texto legal, deberemos hacer, y dentro del presente momento procesal, un examen de si se ha producido o no dicha invasión, y lo cierto es que conforme a la visita girada el día 18/2/2010 y el informe emitido en marzo del 2010, donde consta fotografía en la que consta delimitada tanto la parcela NUM002 del polígono NUM003 como la suya propia, y el camino vecinal, no aparece, reiteramos en este momento procesal, acreditada dicha invasión, efectivamente se aportaron como documento tres fotografías de la zona, sin embargo, las mismas no nos permiten conocer si dichos movimientos de tierras se producen en su propiedad o en la parcela NUM002 que sí cuenta con permiso de los propietarios.

Desprendiéndose que al no haber quedado acreditado, y reiteramos en este momento procesal, que los movimientos de tierra efectuados le afecten en su propiedad, no puede calificarse de vía de hecho.

TERCERO.- Interesando que en todo caso, y dado que concurren los requisitos legal y jurisprudencialente exigibles para la adopción de la medida prevista en el art. 130 de la LJCA debía haberse mantenido la adoptada con carácter cauteladísimo.

Esta Sala de modo reiterado ha señalado 'Dispone el art. 130 de la Ley Jurisdiccional que '1 .-Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legitima al recurso. 2 . La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.'

El régimen jurídico de las medidas cautelares contenido en la Ley Jurisdiccional supone tal como se recoge en los Autos del Tribunal Supremo de 6 de abril y 9 de julio de 1999 que ' la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectivo, como ya había declarado la jurisprudencia de esta Sala, y de que, por ello, la adopción de medidas provisionales que permiten asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, consistiendo el criterio para su adopción, cualquiera que sea su naturaleza, en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto'. Para su adopción deberá observarse los criterios fijados legalmente, así el 'periculum in mora', la ponderación del carácter irreparable d de los perjuicios y el 'fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho.

Respecto al primero de ellos, esto es el 'periculum in mora', su alcance e interpretación ha sido recogido en numerosas sentencias del TS, entre otras la sentencia de 8 de julio del 2.003 , conforme a la cual: 'En cuanto a la invocación del periculum in mora procede establecer los siguientes criterios: a) El art. 130.1 de la Ley 29/1998 EDL1998/44323 revela que el 'periculum in mora' sigue siendo el básico elemento cuya concurrencia determina la procedencia de la medida cautelar , pues a ello equivale la nueva dicción legal de que dicha medida 'podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso' y su principal novedad consiste en establecer que su apreciación se haga 'Previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto'. b) El 'periculum in mora', según su configuración tradicional, en lo que se traduce es en la necesidad de que, al menos indiciariamente, se constate que la ejecución del acto administrativo objeto de impugnación podrá tener una incidencia lesiva sobre los intereses o derechos del recurrente, de tal entidad o naturaleza que, en el supuesto de que la impugnación jurisdiccional tenga éxito, el resultado procesal obtenido resultará inútil para reparar de manera satisfactoria la lesión producida. c) Ese juicio de ponderación de la nueva formula legal lo que revela es que, para que resulte procedente la estimación de un interés particular cuyo sacrificio pueda justificar la medida cautelar , será necesario que su importancia sea contrastada con la de los intereses públicos presentes en la actuación administrativa controvertida, y en esa confrontación sea advertida una superior dimensión en el interés particular.'

De manera que se considera este criterio como el básico para la adopción de las mediadas cautelares , teniendo en cuenta la lesión que para los intereses de los particulares pudieran derivarse de una eventual estimación de su pretensión, sin perjuicio de que dicho interés sea contrastado con los intereses públicos presentes en la actuación administrativa.

En segundo lugar debe estarse a la ponderación del carácter irreparable de los perjuicios, habiendo declarado el TS en sentencia de 23 de octubre del 2.002 , respecto a lo que debe entenderse por principio de prueba de los perjuicios que pudieran irrogarse de la no suspensión del acto o disposición impugnado que: 'Según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo -que, por lo mismo, resulta innecesario citar- basta con que exista un principio de prueba de los perjuicios que pueden irrogarse al solicitante en el caso de que se deniegue la tutela provisional para que se tenga por verosímil lo por él alegado; de manera que no se exige -a esos limitados efectos de obtener una justicia provisional- una prueba plena de esos perjuicios, siendo suficiente con la mera probabilidad o verosimilitud de la concurrencia del hecho para que la medida solicitada deba concederse - siempre y cuando concurran las restantes circunstancia que la ley reclama como requisitos: periculum in mora y fumus boni iuris, y siempre que, además, la ponderación de los intereses en conflicto permita otorgar prevalencia al interés del peticionario.'

Finalmente, respecto al tercer criterio a tener en cuenta, esto es, el del 'fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho, no puede sostenerse en la adopción o no de la medida cautelar de suspensión del acto administrativo que deba prescindirse total y absolutamente de la cuestión de fondo sobre la que versa el mismo, dado que, en otro caso, estaríamos desvirtuando el fundamento mismo de la medida cautelar , que no es otro que asegurar el cumplimiento de la sentencia que en su día se dicte con carácter definitivo e irrevocable. Ahora bien, cosa distinta es que la decisión sobre la medida cautelar deba adoptarse sin prejuzgar el problema de fondo, dado que al juzgar sobre la procedencia de la cautela , no se puede entrar a analizar la cuestión relativa a la legalidad del acto impugnado en los autos principales. Cuestión esta que plantea numerosos problemas prácticos, En este sentido el Tribunal Supremo en la antes mencionado sentencia de 8 de julio del 2.003 declara: 'Es doctrina de esta Sala que la apariencia de buen derecho, al margen de que sólo puede ser un factor importante, como han indicado los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la sentencia de 10 de julio de 1998 , para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños o perjuicios acreditados, por quien solicita la suspensión, exige, según reiterada jurisprudencia, su prudente aplicación y significa que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, por cuanto que cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución EDL1978/3879 al no ser el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.'

TERCERO.- Conforme se exponía en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución, la adopción de la medida cautelar solicitada exige el examen del 'periculum in mora', la ponderación del carácter irreparable de los perjuicios y el 'fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho, conforme al art. 130. 1 . cuando declara que: 'Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2 . La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.'

Teniendo en cuenta, igualmente, lo establecido en los art. Artículo 94 . relativo a la ejecutoriedad, según el cual: ' Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los art. 111 y 138 , y en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior. Y Artículo 56 . que dispone: 'Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta ley.', ambos de la LRJ y PAC, en el presente recurso, se insta por la apelante la revocación del auto y adopción de la medida cautelar solicitada. '.

CUARTO.- Pues bien, examinando las alegaciones de las partes, obra que se ejecuta, documentación aportada, así como, realizando ponderación de los intereses en juego, solicitada por la apelante el mantenimiento del auto dictado el 23/2/2010, conforme al cual 'se suspende la ejecución de las obras realizadas en la parcela nº NUM000 del polígono NUM001 del término San Andrés y Sauces en La Palma que está llevando el Consejo Insular d de Aguas', dado que no queda acreditado que dichas obras afecten a la apelante, procede desestimar dicha petición, pues si no queda acreditada dicha invasión difícilmente podía ya el juzgador a quo o esta Sala acordar la suspensión de una actuación que no se ha acreditado que exista.

Todo ello sin perjuicio del resultado del procedimiento principal si es que se ha cumplido lo dispuesto en el art. 136 de la LJCA , que en todo caso daría lugar, su estimación, a la reposición a su estado original, o a una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados o que se pudieran ocasionar.

En todo caso, alegada por la parte la existencia de fotografías notariales e informes topográficos por ella aportados, los mismos no se encuentran en la pieza remitida, por lo que no han podido ser tomados en cuenta por esta Sala en la resolución del presente recurso.

QUINTO.- En cuanto a las costas, habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN DEL PRESENTE RECURSO se confirma el auto impugnado, con expresa condena en costas a la apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario de la Sala doy fe. En Santa Cruz de Tenerife , a 13 de julio de 2010 .