Sentencia Administrativo Nº 120/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 50/2012 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: APELACIÓN

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos a nueve de marzo de dos mil doce.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativodel Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso de apelación núm.50/2012, interpuesto por el apelante, de nacionalidad boliviano Don Diego , contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2.011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria en el procedimiento abreviado núm. 292/2011, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el anterior frente a la resolución de 23 de marzo de 2011 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria por la que se impone al ciudadano de Bolivia Don Diego , sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años; es parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Soria en el Procedimiento Abreviado número 98/2011, se dictó sentencia de fecha 9 de septiembre 2011 , por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 13 de diciembre de 2010 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria por la que se impone al ciudadano de la Republica Dominicana Don Jenaro , sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 .

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por el apelante mediante escrito de fecha 7 de octubre de 2011, que fue admitido en ambos efectos, solicitando que se dicte sentencia por la se revoque la sentencia de instancia y se estimen las pretensiones deducidas en la demanda, con los pronunciamientos inherentes.

TERCERO.-De mencionado recurso se dio traslado a la Administración del Estado, hoy parte apelada, formulando escrito de oposición al recurso mediante escrito de fecha 4 de noviembre de 2011, solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto.

CUARTO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día8 de marzo de 2012, lo que así efectuó.

Siendoponentela Sra. Doña M. Begoña Gonzalez Garcia, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la resolución de 23 de marzo de 2011 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria se impone al ciudadano boliviano sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años por causa de lo dispuesto en el 57.2 del RD 2393/04, de 30-12, que aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España , por haber sido condenado en sentencia penal firme a una pena privativa de libertad de dos años de prisión y una multa de seis meses con cuota diaria de dos euros por un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 312.2 del Código Penal por sentencia del Juzgado de lo Penal de Soria en sentencia penal 44/2011 de fecha 18 de febrero de 2011 .

Así como por haber sido detenido en siete ocasiones, tres por malos tratos en el ámbito familiar, uno por malos tratos habituales en el ámbito familiar, una reclamación, uno por quebrantamiento de condena.

Recurrida dicha resolución por la parte actora, hoy apelante, mencionado recurso ha sido desestimado por la sentencia de instancia, con base en el siguiente razonamiento jurídico:

Estamos por tanto ante una expulsión resultado de la aplicación del art. 57.2 que no constituye propiamente una sanción sino única consecuencia legalmente admisible ante la comisión de un delito castigado con más de un año de cárcel. En ese caso consta que fue condenado en 18 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Penal de Soria por un delito contra los derechos de los trabajadores a una pena de dos años de prisión. Dicha condena fue suspendida por auto de 21 de febrero de 2011 según consta en las actuaciones. Ello no es óbice, como hemos visto en el anterior FD, para acordar la expulsión toda vez que viene establecida en el párrafo segundo del art. 57 con carácter imperativo, no siendo relevante en este caso el arraigo invocado pues la sentencia de 8 de abril de 2011 de la Sección 1ª de la Sala de Burgos del TSJCL señala que cuando estamos ante la medida de expulsión impuesta por vía del art. 57.2 tal medida no puede excepcionarse ni dejarse sin efecto por la concurrencia de una verdadera situación de arraigo laboral, social o familiar. Dejando de lado que a la vista de los antecedentes difícilmente se puede hablar de arraigo en este caso.

La resolución está por otro lado motivada al explicar los motivos por los que se adopta la decisión, es proporcionada al ser la expulsión impuesta por Ley.

Finalmente, el art. 54.9 RD 2393/2004 invocado por la actora no es de aplicación ya que se refiere a los casos de renovación de autorización de residencia, y aquí estamos ante una consecuencia legal de la condena por más de un año de prisión.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia de instancia se alza ahora la parte apelante esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación, que se reiteran los argumentos de la demanda, añadiendo como hecho nueva que ya se alegaba en la vista, presentando el DNI de la persona con la que convive el recurrente y madre de su hija que también tiene nacionalidad española como consta acreditado en autos, al folio 15 a 17 del expediente administrativo.

Que no se comparte la interpretación del artículo 57.2 de la Ley 4/2000 que se sostiene en la sentencia de instancia, ya que conforme establece el artículo 10.2 de la Constitución , las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades han de ser interpretadas conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por España y que en relación con ello, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que en los supuestos de expulsión el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión como las sentencias de 2 de agosto de 2001 del TEDH.

Que en el presente caso ha quedado acreditado dicho arraigo, ya que se encuentra legalmente en España desde 2002, esta empadronado en Soria, donde reside con su familia y su hija menor de edad de nacionalidad española, habiendo trabajado y cotizado.

Que esta obligado a contribuir al sostenimiento de su hija menor, tal y como estableció el Juzgado en el procedimiento de medidas 694/2010, además del deber legal que resulta del artículo 154 del Código Civil , por lo que la expulsión vulneraría lo establecido en el artículo 11.2 de la Ley 1/1996 .

Que el recurrente forma una unidad familiar con su compañera Don Agustina , quien también cuenta con nacionalidad española, por lo que la expulsión produciría el desmembramiento de la familia o bien una pena impuesta a la familia, olvidando también el Juzgador de Instancia que el delito por el que fue condenado el recurrente es un delito del artículo 312 del Código Penal , que se encuentra excluido de las previsiones establecidas en el artículo 57 de conformidad con lo que establece el artículo 57.7.

Por tanto estando bajo las previsiones del artículo 89 del Código Penal ello supone que se esta sujeto a la exclusiva decisión de los Jueces y Tribunales del orden penal y que existe un Auto del Juzgado de lo Penal de Soria de 25 de mayo de 2011 por el que se deniega la expulsión del recurrente.

Por lo que se termina solicitando la estimación del recurso de apelación y con revocación de la sentencia de instancia se anule el acuerdo recurrido o se deje sin efecto.

Argumentos todos ellos que son rebatidos por el Abogado del Estado, defendiendo la plena conformidad a derecho de la sentencia apelada y esgrimiendo que concurren en el apelante la condición de indocumentado, sin domicilio conocido y con las condenas que se reseñan de fecha 26 de agosto de 2008 , de 9 de febrero de 2004 , así como diversas detenciones y controles específicos en vigor , así como consta una orden de alejamiento de su esposa quien tiene la guardia y custodia de la hija, no teniendo el padre régimen de visitas dada dicha orden, por lo que se dan los presupuestos de aplicación del artículo 57.2, sin que quepa hablar de arraigo dadas las circunstancias anteriores. No constando tampoco ninguna autorización de residencia en España, cumpliéndose el requisito de motivación, tal y como se exige por el Tribunal Supremo en la sentencia de 23 de junio de 1992 y el principio de proporcionalidad, por lo que se termina solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-En orden al examen del presente recurso de apelación conviene reseñar en primer lugar que en el acuerdo de expulsión obrante al folio 17 del expediente administrativo, en su parte dispositiva se establece como causa de expulsión por aplicación del art. 57.2 de la citada Ley, como se recoge expresamente en su Fundamento de Derecho I, al haber sido condenado el apelante dentro de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, concretamente por haber sido condenado en sentencia penal firme a una pena privativa de libertad de por haber sido condenado en sentencia penal firme a una pena privativa de libertad de dos años de prisión y una multa de seis meses con cuota diaria de dos euros, por un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 312.2 del Código Penal por sentencia del Juzgado de lo Penal de Soria en sentencia penal 44/2011 de fecha 18 de febrero de 2011 .

Así como por haber sido detenido en siete ocasiones, tres por malos tratos en el ámbito familiar, uno por malos tratos habituales en el ámbito familiar, una reclamación, uno por quebrantamiento de condena.

Por lo que la sentencia de instancia no incurre en ninguna de las vulneraciones que se denuncian en el escrito de apelación por cuanto y en lo que respecta a la naturaleza y alcance de la expulsión acordada en aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 , se ha pronunciado con reiteración esta Sala, haciéndolo recientemente en la sentencia de 24.9.2010, dictada en el recurso de apelación 113/2010 , también en la sentencia de 15.1.2010, dictada en el recurso de apelación 227/2009 , igualmente en la sentencia de 12.11.2010 dictada en el recurso de apelación núm. 177/2010 y en la sentencia de 26.1.2007, dictada en el recurso de apelación 193/2006 en la que al respecto se razona lo siguiente:

"Para verificar dicho enjuiciamiento es preciso recordar lo que establece dicho precepto. Así, dispone el art. 57 citado lo siguiente:

'1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo.

2. Asimismo constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

3. En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa.

4. La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado.

5. La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión en el término de un año de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:

a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.

b) Los que tengan reconocida la residencia permanente...'.

Y reiterando y ampliando la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, la Sala concluye que no se produce dicha infracción por cuanto que en el supuesto de autos no es aplicable a la expulsión acordada en la resolución recurrida la excepción contemplada en el citado art. 57.5, y ello pese que en el apelante concurren las dos circunstancias contempladas en las letras a) y b) del citado precepto, y ello por los siguientes razonamientos:

1º).- Porque la expulsión se impone en aplicación del art. 57.2 de la LO. 4/2000 , es decir por haber sido condenado penalmente por una conducta dolosa constitutiva de delito a una pena privativa superior a un año, lo que revela que la expulsión en este caso impuesta no constituye 'una sanción' toda vez que no se impone por la comisión de una infracción administrativa, dado que el supuesto contemplado no se prevé como infracción administrativa en los arts. 52 y siguientes de la L.O. 4/2000 ; este mismo criterio ha sido reiteradamente expuesto y aceptado en otras sentencias de esta misma Sala, así entre otras en las sentencias de 28.7.2006 dictada en el recurso de apelación 91/06 , y de fecha 13.10.2006 , y también es el criterio aceptado por la Sala del mismo nombre de este mismo TSJ con sede en Valladolid como lo revela la copia de sentencia aportada a los autos.

2º).- Porque la expulsión impuesta en aplicación del art. 57.2 citado no lo es como alternativa o en sustitución de la multa como prevé en el supuesto contemplado en el art. 57.1 de la misma Ley , sino que se impone de forma imperativa y como única consecuencia legal posible prevista.

3).- Porque el art. 57.5 al contemplar mencionada excepción tan solo para el caso de que la expulsión impuesta lo sea como sanción a la comisión de una infracción administrativa, y como quiera que, como hemos reseñado, la expulsión impuesta al apelante no lo es ni como sanción ni como respuesta a la comisión de una infracción administrativa, es por lo que ha de concluirse que la excepción prevista en referido precepto no cabe extenderla al supuesto del art. 57.2, ambos de la L.O. 4/2000 .

4º).- Y no cabe tampoco extender dicha excepción a la expulsión acordada en autos, por los siguientes motivos:

4.1º).- Porque en el presente caso -en el art. 57.2 citado- no cabe elegir entre la sanción de multa o la expulsión.

4.2º).- Porque de excluirse por vía de aplicación del art. 57.5 de la L.O. 4/2000 la aplicación de la expulsión, no solo excluiríamos la expulsión sino que tampoco cabría aplicar la sanción de multa, y por ello el supuesto contemplado en el art. 57.2 citado, se quedaría sin la respuesta o consecuencia ordenada imperativamente en dicho precepto.

4.3º).- Porque de excluirse la expulsión por vía de aplicación del art. 57.5 citado se ofrecería una solución jurídica contradictoria y contraria al espíritu y finalidad de la norma por cuanto que cabría aplicar y mantener la expulsión (por remisión al art. 54.a, apartado 1 de la L.O. 4/2000 y a la Ley Orgánica 1/1992) en el caso de encontrarnos ante un extranjero implicado en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la L.O. 1/1992, y sin embargo no cabría aplicar y mantener la expulsión cuando se ha condenado a un extranjero por un delito doloso como el de autos, como autor de un delito de robo con violencia a la pena de tres años y seis meses de prisión, cuando los hechos que motivan dicha condena claramente integran una actividad contraria al orden público, como así resulta de los criterios recogidos en torno al concepto de 'orden público' en la sentencia del TS, Sala 3ª, sec. 4ª, de fecha 5.3.2003, dictada en el rec. 10558/1998 (Pte: Soto Vázquez, Rodolfo), y en la sentencia del T.S. Sala 3ª, sec. 4ª, de fecha 8.1.2004, dictada en el recurso 2581/2001 (ponente: Baena del Alcázar, Mariano)

4.4º).- Porque de aplicarse dicha excepción haríamos de mejor condición al extranjero no comunitario que al extranjero ciudadano comunitario, por cuanto que al primero no podríamos expulsarlo de concurrir alguna de las circunstancias del art. 57.5 de la L.O. 5/2000 aunque estuviéramos en el supuesto del art. 57.2 de la misma Ley , mientras que sí cabría la posibilidad de poder expulsar en aplicación del art. 16 del R.D. 178/2003, de 14 de febrero al extranjero ciudadano comunitario, que haya sido condenado penalmente por afectar ello al orden público y a la seguridad pública.

4.5º).- Y porque según el art. 57.4 de la L.O. 4/2000 la expulsión conlleva la extinción de cualquier autorización para permanecer en España, permitiendo este precepto también por ello la extinción del permiso de residencia permanente concedido al apelante.

Todos estos argumentos llevan a la Sala a desestimar el recurso de apelación y a declarar la conformidad a derecho de la resolución recurrida y de la sentencia de instancia. Por otro lado, conviene reseñar que la Sala en la presente sentencia, al aceptar el criterio de que no cabe aplicar la excepción contemplada en el art. 57.5 de la L.O. 4/2000 a la expulsión acordada en aplicación del art. 57.2 de la misma Ley , se aparta del criterio en su momento aceptado y acogido en la sentencia de fecha 28 de julio de 2.006, dictada en el rollo de apelación 91/2006 . Esta sentencia en torno a dicha cuestión argumenta lo siguiente:

'Y lo mismo cabe concluir en el presente caso, donde el apelante dispone de permiso de residencia permanente y por tanto no tendría aplicación la causa de expulsión consistente en la estancia irregular, y respecto a la existencia de una condena penal, tampoco cabe asimilarla a los supuestos de excepción a la regla de imposibilidad de expulsión de ciudadanos extranjeros con permiso de residencia permanente, por cuanto no puede asimilarse una condena penal a las actividades previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, ya que tras el examen de susartículos 23y24, a las que se remite elartículo 54, letra a) del apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000, no se contempla específicamente tal supuesto, por lo que el presente recurso debe estimarse y con revocación de la sentencia de instancia y estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación por la resolución de 23 de septiembre de dos mil cinco del recurso de reposición interpuesto por el demandante contra la Resolución de 1 de febrero de 2005 de la Subdelegación del Gobierno en Segovia, por la que se le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional, se revocan las mismas por no ser conformes a derecho, dejando sin efecto la sanción de expulsión impuesta al recurrente ahora apelante.'.

La Sala se aparta en el presente caso del criterio expuesto en dicha sentencia por entender, una vez se vuelve a enjuiciar la cuestión: primero, que a la expulsión acordada por vía del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no cabe aplicarle por lo ya argumentado la excepción contemplada en el art. 57.5 de la misma Ley ; y segundo por entender que la condena penal por un delito de robo con violencia con una imposición de una pena privativa de libertad de 3 años y seis meses de prisión, no solo implica una conducta contraria al orden público según el criterio establecido al respecto por el T.S., sino que además implica una conducta más grave que las infracciones administrativas que castigan actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la L.O. 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.

Y además, que la comisión de un delito de esta naturaleza y de mencionada gravedad implica una actividad contraria al orden público lo pone de relieve la Jurisprudencia que a continuación se reseña. Así el TS Sala 3ª, sec. 4ª, en su sentencia de fecha 5.3.2003, dictada en el rec. 10558/1998 (Pte: Soto Vázquez, Rodolfo) establece al interpretar el citado art. 26.1.c) de la L.O. 7/1985, de 1 de Julio, sobre Derechos y Libertades de lo Extranjeros en España señala lo siguiente...".

A lo anterior se añade en la sentencia más reciente de esta Sala sobre las mismas cuestiones que ahora se plantean, de fecha veintinueve de octubre de dos mil diez , dictada en el recurso de apelación núm. 176/2006, de la que ha sido Ponente Don Eusebio Revilla Revilla en la que se indicaba que:

Y dados los términos en que se plantea el debate es preciso recordar el criterio que sobre estas mismas cuestiones ha expuesto esta Sala en la sentencia 26.1.2007, dictada en el recurso de apelación 193/2003 , reiterado en otras muchas sentencias dictadas también por la Sala, y que es el siguiente:

"...En esta situación se trata de dilucidar si al supuesto de expulsión aplicado en el caso de autos y contemplado en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 es aplicable o no a los extranjeros que se encuentren en los supuestos contemplados en el art. 57.5. a) y b), es decir a los 'extranjeros nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años' y a los 'que tengan reconocida la residencia permanente'.

CUARTO.- Para verificar dicho enjuiciamiento es preciso recordar lo que establece dicho precepto. Así, dispone el art. 57 citado lo siguiente:

'1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo.

2. Asimismo constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

3. En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa.

4. La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado.

5. La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión en el término de un año de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:

a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.

b) Los que tengan reconocida la residencia permanente...'.

Y reiterando y ampliando la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, la Sala concluye que no se produce dicha infracción por cuanto que en el supuesto de autos no es aplicable a la expulsión acordada en la resolución recurrida la excepción contemplada en el citado art. 57.5, y ello pese que en el apelante concurren las dos circunstancias contempladas en las letras a) y b) del citado precepto, y ello por los siguientes razonamientos:

1º).- Porque la expulsión se impone en aplicación del art. 57.2 de la LO. 4/2000 , es decir por haber sido condenado penalmente por una conducta dolosa constitutiva de delito a una pena privativa superior a un año, lo que revela que la expulsión en este caso impuesta no constituye 'una sanción' toda vez que no se impone por la comisión de una infracción administrativa, dado que el supuesto contemplado no se prevé como infracción administrativa en los arts. 52 y siguientes de la L.O. 4/2000 ; este mismo criterio ha sido reiteradamente expuesto y aceptado en otras sentencias de esta misma Sala, así entre otras en las sentencias de 28.7.2006 dictada en el recurso de apelación 91/06 , y de fecha 13.10.2006 , y también es el criterio aceptado por la Sala del mismo nombre de este mismo TSJ con sede en Valladolid como lo revela la copia de sentencia aportada a los autos.

2º).- Porque la expulsión impuesta en aplicación del art. 57.2 citado no lo es como alternativa o en sustitución de la multa como prevé en el supuesto contemplado en el art. 57.1 de la misma Ley , sino que se impone de forma imperativa y como única consecuencia legal posible prevista.

3).- Porque el art. 57.5 al contemplar mencionada excepción tan solo para el caso de que la expulsión impuesta lo sea como sanción a la comisión de una infracción administrativa, y como quiera que, como hemos reseñado, la expulsión impuesta al apelante no lo es ni como sanción ni como respuesta a la comisión de una infracción administrativa, es por lo que ha de concluirse que la excepción prevista en referido precepto no cabe extenderla al supuesto del art. 57.2, ambos de la L.O. 4/2000 .

4º).- Y no cabe tampoco extender dicha excepción a la expulsión acordada en autos, por los siguientes motivos:

4.1º).- Porque en el presente caso -en el art. 57.2 citado- no cabe elegir entre la sanción de multa o la expulsión.

4.2º).- Porque de excluirse por vía de aplicación del art. 57.5 de la L.O. 4/2000 la aplicación de la expulsión, no solo excluiríamos la expulsión sino que tampoco cabría aplicar la sanción de multa, y por ello el supuesto contemplado en el art. 57.2 citado, se quedaría sin la respuesta o consecuencia ordenada imperativamente en dicho precepto

4.3º).- Porque de excluirse la expulsión por vía de aplicación del art. 57.5 citado se ofrecería una solución jurídica contradictoria y contraria al espíritu y finalidad de la norma por cuanto que cabría aplicar y mantener la expulsión (por remisión al art. 54.a, apartado 1 de la L.O. 4/2000 y a la Ley Orgánica 1/1992) en el caso de encontrarnos ante un extranjero implicado en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la L.O. 1/1992, y sin embargo no cabría aplicar y mantener la expulsión cuando se ha condenado a un extranjero por un delito doloso como el de autos, como autor de un delito de robo con violencia a la pena de tres años y seis meses de prisión, cuando los hechos que motivan dicha condena claramente integran una actividad contraria al orden público, como así resulta de los criterios recogidos en torno al concepto de 'orden público' en la sentencia del TS, Sala 3ª, sec. 4ª, de fecha 5.3.2003, dictada en el rec. 10558/1998 (Pte: Soto Vázquez, Rodolfo), y en la sentencia del T.S. Sala 3ª, sec. 4ª, de fecha 8.1.2004, dictada en el recurso 2581/2001 (ponente: Baena del Alcázar, Mariano)

4.4º).- Porque de aplicarse dicha excepción haríamos de mejor condición al extranjero no comunitario que al extranjero ciudadano comunitario, por cuanto que al primero no podríamos expulsarlo de concurrir alguna de las circunstancias del art. 57.5 de la L.O. 5/2000 aunque estuviéramos en el supuesto del art. 57.2 de la misma Ley , mientras que sí cabría la posibilidad de poder expulsar en aplicación del art. 16 del R.D. 178/2003, de 14 de febrero al extranjero ciudadano comunitario, que haya sido condenado penalmente por afectar ello al orden público y a la seguridad pública.

4.5º).- Y porque según el art. 57.4 de la L.O. 4/2000 la expulsión conlleva la extinción de cualquier autorización para permanecer en España, permitiendo este precepto también por ello la extinción del permiso de residencia permanente concedido al apelante.

Todos estos argumentos llevan a la Sala a desestimar el recurso de apelación y a declarar la conformidad a derecho de la resolución recurrida y de la sentencia de instancia. Por otro lado, conviene reseñar que la Sala en la presente sentencia, al aceptar el criterio de que no cabe aplicar la excepción contemplada en el art. 57.5 de la L.O. 4/2000 a la expulsión acordada en aplicación del art. 57.2 de la misma Ley , se aparta del criterio en su momento aceptado y acogido en la sentencia de fecha 28 de julio de 2.006, dictada en el rollo de apelación 91/2006 . Esta sentencia en torno a dicha cuestión argumenta lo siguiente:

'Y lo mismo cabe concluir en el presente caso, donde el apelante dispone de permiso de residencia permanente y por tanto no tendría aplicación la causa de expulsión consistente en la estancia irregular, y respecto a la existencia de una condena penal, tampoco cabe asimilarla a los supuestos de excepción a la regla de imposibilidad de expulsión de ciudadanos extranjeros con permiso de residencia permanente, por cuanto no puede asimilarse una condena penal a las actividades previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, ya que tras el examen de sus artículos 23 y 24, a las que se remite el artículo 54, letra a) del apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000 , no se contempla específicamente tal supuesto, por lo que el presente recurso debe estimarse y con revocación de la sentencia de instancia y estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación por la resolución de 23 de septiembre de dos mil cinco del recurso de reposición interpuesto por el demandante contra la Resolución de 1 de febrero de 2005 de la Subdelegación del Gobierno en Segovia, por la que se le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional, se revocan las mismas por no ser conformes a derecho, dejando sin efecto la sanción de expulsión impuesta al recurrente ahora apelante.'.

La Sala se aparta en el presente caso del criterio expuesto en dicha sentencia por entender, una vez se vuelve a enjuiciar la cuestión: primero, que a la expulsión acordada por vía del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no cabe aplicarle por lo ya argumentado la excepción contemplada en el art. 57.5 de la misma Ley ; y segundo por entender que la condena penal por un delito de robo con violencia con una imposición de una pena privativa de libertad de 3 años y seis meses de prisión, no solo implica una conducta contraria al orden público según el criterio establecido al respecto por el T.S., sino que además implica una conducta más grave que las infracciones administrativas que castigan actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la L.O. 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.

Y además, que la comisión de un delito de esta naturaleza y de mencionada gravedad implica una actividad contraria al orden público lo pone de relieve la Jurisprudencia que a continuación se reseña. Así el TS Sala 3ª, sec. 4ª, en su sentencia de fecha 5.3.2003, dictada en el rec. 10558/1998 (Pte: Soto Vázquez, Rodolfo) establece al interpretar el citado art. 26.1.c) de la L.O. 7/1985, de 1 de Julio, sobre Derechos y Libertades de lo Extranjeros en España señala lo siguiente:

"Entiende la Sala insuficiente como para denegar el permiso solicitado la existencia de sendas diligencias penales, unas archivadas y sobreseídas, pendientes de juicio las otras, que no acreditan la puesta en peligro del orden público, tal y como hoy se debe éste interpretar'. Sigue diciendo esta misma sentencia lo siguiente: 'Desde una segunda perspectiva el Abogado del Estado se esfuerza por demostrar que la simple existencia de dos diligencias penales, archivadas y sobreseídas las primeras y pendientes de juicio las segundas, son motivos suficientes para apreciar que el demandante se encuentra incurso en una conducta contraria al orden público incluida en el apartado 1 c) del artículo 26 de la L.O. de 1 de julio de 1985 que justifica, por sí misma, la denegación del permiso solicitado. Y ese argumento es la única base del recurso interpuesto, ya que el segundo motivo alegado se limita a citar como infringida la doctrina jurisprudencial interpretativa del precepto.

Pues bien, este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente en estos últimos tiempos sobre la correcta interpretación del concepto de 'orden público' en relación con la denegación de permisos de trabajo y residencia a extranjeros ( Sentencias de 8 de febrero de 1999 EDJ 1999/3610, 4 EDJ 2000/8522 y 14 de marzo EDJ 2000/10596 , 18 de abril EDJ 2000/8598 , 9 de octubre de 2000 EDJ 2000/34117 , 27 de noviembre de 2002 y 17 de febrero de 2003 ), huyendo tanto de incluirlo en definiciones preconstitucionales y trasnochadas como de la excesiva laxitud que supone el limitarlo a las conductas más graves y directamente atentatorias contra la tranquilidad pública.

En realidad ese concepto jurídico indeterminado se circunscribe al mantenimiento del normal ejercicio de los derechos fundamentales y de la convivencia social, que indudablemente se puede ver alterada por una conducta reiterativa en cualquier tipo de infracciones legales, siquiera éstas no lleguen a revestir el carácter de delitos graves o merezcan una sanción penal. Por sí sola, la comisión de una simple infracción delictiva cuya penalidad prevista no exceda del tope fijado en el apartado d) del artículo 26 EDL 1985/8753, no tiene por qué merecer la denegación del permiso de residencia y trabajo, ya que entonces resultaría superflua la prevención contenida en el mismo; pero eso no significa que carezca de relevancia la constancia de una conducta que ponga en riesgo la normal convivencia ciudadana, siempre que por su reiteración o por las circunstancias específicas concurrentes ponga de manifiesto un probable peligro de alteración de ese orden público que se trata de preservar, siquiera desde el punto de vista restringido que ha quedado expuesto, como equivalente al mantenimiento de la 'tranquilidad en la calle'".

En términos similares depone el T.S. Sala 3ª TS, sec. 4ª, en la sentencia de fecha 8.1.2004, dictada en el recurso 2581/2001 (ponente: Baena del Alcázar, Mariano) cuando argumenta lo siguiente: 'Ahora bien, el recurrente alegó que debe aplicarse la presunción de inocencia y que las diligencias penales fueron objeto de sobreseimiento provisional, y ante ello el Tribunal Superior de Justicia estudia esta alegación y la acoge. Se mantiene, siguiendo la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, que la mera detención no es motivo suficiente para la denegación de la renovación del permiso de trabajo. Pues dicha detención y las sospechas de haberse cometido un delito sin que haya recaído Sentencia penal condenatoria, no bastan para destruir la presunción de inocencia, encontrándose los extranjeros amparados como los españoles por la garantía que dicha presunción supone. La motivación del acto administrativo no fue por tanto conforme a Derecho, tanto más cuanto que en el caso de autos el Tribunal de la jurisdicción penal acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones por no haberse acreditado los hechos constitutivos de delito...

Contra esta Sentencia recurre en casación el Abogado del Estado en la representación que le es propia, invocando el que debe considerarse un único motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional EDL 1998/44323 por infracción del ordenamiento jurídico, y alegando en concreto como infringidos el artículo 18 de la Ley Orgánica de Extranjería 7/1985, de 1 de julio EDL 1985/8753 , y los artículos correlativos de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero EDL 1996/14005. No comparece como recurrido el ciudadano marroquí que obtuvo Sentencia favorable del Tribunal a quo, el cual había sido emplazado en debida forma. Desde luego no puede acogerse el razonamiento del Abogado del Estado, por lo que el recurso debe ser desestimado. Pues dicho razonamiento es el siguiente. Se mantiene que ciertamente asiste la razón al Tribunal a quo cuando afirma que se aplica también a los extranjeros la garantía que supone el principio de presunción de inocencia, pero que ello no es motivación suficiente de la resolución judicial dictada en el caso de autos. El argumento consiste en que los extranjeros no son titulares de un derecho subjetivo a obtener un permiso de trabajo ni su renovación. En el supuesto estudiado, aunque se aplique la presunción de inocencia, según se afirma se había producido una perturbación del orden publico imputable al interesado, y ello era razón suficiente para denegar en vía administrativa la renovación del permiso de trabajo.

No obstante, como se ha dicho, este razonamiento no puede acogerse porque el Tribunal a quo, al valorar los hechos, se refirió únicamente a que se iniciaron diligencias penales por presunto delito de estafa y contra los derechos de los trabajadores, diligencias que fueron sobreseídas, considerando ésta la única motivación de los actos administrativos que se remitía al informe policial en este sentido'.".

Por ello, modificando la Sala el criterio acogido en la anterior sentencia por las razones esgrimidas, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia de instancia"

Aplicando este mismo criterio al caso de autos resulta evidente que la medida de expulsión impuesta en la resolución administrativa impugnada, confirmada en la instancia no solo es totalmente procedente y proporcionada, sino totalmente ajustada a derecho porque es la consecuencia directa e imperativa de la premisa contemplada en el citado art. 57.2 de la L.O. 4/2000 , reformado por las L.O. 8/2000 y 11/2003, amen de ser una respuesta lógica y adecuada a la condena penal tenia en cuenta, y más aún en el presente caso en que la conducta dolosa lo es por un delito de tráfico de drogas y por una importante cantidad que determina la aplicación del subtipo agravado del art. 369.6 del C.P . de 1.995. Y el contenido de la sentencia trascrita pone de relieve que el contenido del art. 57.5 de la L.O. 4/2000 en su redacción anterior a la actual y que era la vigente al momento de iniciarse y resolverse el expediente, y más concretamente la circunstancia de tener reconocida la residencia permanente no impide que pueda imponerse la medida de expulsión, como lo corrobora que en el propio art. 57.4 de dicha Ley se prevea que la expulsión conlleva en todo caso la extinción de cualquier autorización para permanecer en España, comprendiéndose dentro de dicha expresión la 'autorización de residencia permanente'.

CUARTO.-Así, el apelante sigue manteniendo en el recurso de apelación pese a que la sentencia de instancia no hace sino recoger la jurisprudencia de esta Sala, que no cabe imponer la expulsión por vía del art. 57.2 por que se vulneraría la interpretación que del arraigo se sostiene.

Estos razonamientos y mencionada tesis no pueden ser compartidos por la Sala, toda vez que, como se ha razonado en la jurisprudencia trascrita, el supuesto contemplado en el art. 57.2 citado y que constituye causa de expulsión, no se encuentra prevista en los arts. 52 a 54 como una infracción administrativa, de tal modo que en este caso la expulsión se impone no como sanción, sino como medida de policía y que aplicando la jurisprudencia transcrita al caso de autos resulta evidente que la medida de expulsión impuesta en la resolución administrativa impugnada, confirmada en la instancia, no solo es totalmente procedente y proporcionada, sinototalmente ajustada a derecho, porque es la consecuencia directa e imperativa de la premisa contemplada en el citado art. 57.2 de la L.O. 4/2000 , reformado por las L.O. 8/2000 y 11/2003, amen de ser una respuesta lógica y adecuada a la condena penal tenida en cuenta, es cierto que el recurrente aporto diversa documentación, pero también lo es que pese a lo que él invoca sobre la protección a la familia, destaca que como documento 7 se aporte una sentencia de 12 de enero de 2011 de la que resulta unas medidas personales sobre guarda y custodia de la hija menor y obligación alimenticia, en la que se atribuye a la madre dicha guarda y custodia, si bien no existe privación de patria potestad, pero no se fija ni siquiera régimen de visitas y solo una pensión por gastos de manutención, dada la existencia de una orden de alejamiento en vigor, por lo que difícilmente con dicho documento obrante al folio 23 del expediente administrativo, cabe afirmar que el apelante tenga el arraigo familiar que defiende y que forme una unidad familiar, cuando existe dicha orden de alejamiento y no tiene respecto a su hija más que la lógica obligación de alimentos que puede cumplir igualmente aunque se encuentre fuera de España, por lo que en modo alguno cabe apreciar el arraigo que se invoca y menos un arraigo familiar.

Por lo que como reiteradamente esta Sala ha indicado que en el supuesto de expulsión previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica no cabe apreciar como supuestos enervantes de la expulsión circunstancias de arraigo.

Y por otro lado, igualmente considera la Sala que en el presente caso no se vulnera lo dispuesto en el art. 89 del C.P . porque la expulsión se ha impuesto en aplicación de la normativa de extranjería contenida en la L.O. 4/2000 y dejando a salvo la facultad que corresponde al Juez o Tribunal sancionador del orden penal, por la expulsión del territorio nacional si se dieran los requisitos y condicionantes previstos en el art. 89 del C.P . de 1.995.

Sobre una cuestión similar se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de 18.12.2009, dictada en el recurso de apelación núm. 284/2009 :

'Y respecto a si la Administración carecía de competencia para dictar la resolución impugnada por encontrarse el apelante en prisión cumpliendo condena, también en este extremo debe desestimarse el recurso. Así el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 reconoce competencia y potestad a la Administración para dictar la resolución impugnada; en todo caso para mejor comprender el motivo de impugnación esgrimido es preciso recordar el contenido del art. 57.7 y 8 de dicha Ley , según redacción dada por la LO 11/2003 de 29 septiembre 2003, que señala al respecto lo siguiente:

'7. a) Cuando el extranjero se encuentre procesado o inculpado en un procedimiento judicial por delito o falta para el que la ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza, y conste este hecho acreditado en el expediente administrativo de expulsión, la autoridad gubernativa someterá al juez que, previa audiencia del Ministerio Fiscal, autorice, en el plazo más breve posible y en todo caso no superior a tres días, su expulsión, salvo que, de forma motivada, aprecie la existencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su denegación.

En el caso de que el extranjero se encuentre sujeto a varios procesos penales tramitados en diversos juzgados, y consten estos hechos acreditados en el expediente administrativo de expulsión, la autoridad gubernativa instará de todos ellos la autorización a que se refiere el párrafo anterior.

b) No obstante lo señalado en el párrafo a) anterior, el juez podrá autorizar, a instancias del interesado y previa audiencia del Ministerio Fiscal, la salida del extranjero del territorio español en la forma que determina la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

c) No serán de aplicación las previsiones contenidas en los párrafos anteriores cuando se trate de delitos tipificados en losarts. 312,318 bis,515.6ª,517y518 del Código Penal.

8. Cuando los extranjeros, residentes o no, hayan sido condenados por conductas tipificadas como delitos en losarts. 312,318 bis,515.6.o,517y518 del Código Penal, la expulsión se llevará a efecto una vez cumplida la pena privativa de libertad.'

Poniendo en relación el art. 57.2 citado con el precepto 57.1 y 2, ambos de la L.O. 4/2000 reformada por la L.O. 11/2003, y como quiera que el apelante no ha sido condenado por ninguno de los delitos a que se refiere expresamente el art. 57.8 , citado, resulta que no existe ningún obstáculo legal para que por la Administración pueda acordarse la expulsión por vía del citado art. 57.2, y todo ello sin perjuicio de la potestad que se reconoce a la autoridad judicial para acordar la expulsión como sustitución de la pena de prisión prevista en el art. 89 del C.P . de 1.995. Además el hecho de que la Administración ejercite dicha potestad ello no significa que invada competencias del Juzgado de lo Penal sentenciador, toda vez que para poder materializar dicha expulsión o bien habrá que esperar a que se cumpla la condena penal y el apelante deje de estar a disposición de la autoridad judicial, o bien dicha expulsión deberá ser autorizada previamente por dicho Juzgado; es decir, que si el Juzgado no autoriza dicha expulsión, la resolución administrativa que no pierde su validez ni legalidad no podrá ejecutarse hasta que se cumpla la condena penal, lo que pone de manifiesto que no se invade competencias de la autoridad judicial.'

Aplicando estos mismos criterios al caso de autos, es lo que lleva a la Sala a rechazar que en el presente caso se haya vulnerado dicha normativa, sin que tampoco con dicha resolución que acuerda la expulsión se invadan competencias de la Jurisdicción penal por cuanto que una cosa es acordar la expulsión y otra cosa es que la materialización de dicha expulsión deba garantizar lo dispuesto en el art. 57.5 y 57.8 de la LO 4/2000 , reformadas por las L.0. 8/2000, 11/2003, 14/2003, y 2/2009, como así lo garantiza la propia resolución cuando acuerda la expulsión con la consiguiente prohibición de entrada'siempre que no exista causa judicial que lo impida'.

Todos estos argumentos llevan a la Sala a rechazar la totalidad de los motivos esgrimidos por la parte apelante, y por ello a desestimar el recurso de apelación confirmando la sentencia de instancia en todos sus extremos.

ÚLTIMO.-Desestimándose el recurso de apelación interpuesto, procede en aplicación del art. 139.2 de la LRJCA hacer expresa imposición de costas a la parte apelante por las devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Desestimar el recurso de apelación núm.50/2012, interpuesto por el apelante, de nacionalidad boliviano Don Diego , contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2.011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria en el procedimiento abreviado núm. 292/2011, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el anterior frente a la resolución de 23 de marzo de 2011 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria por la que se impone al ciudadano de Bolivia Don Diego , sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años.

Y en virtud de dicha desestimación se confirma la sentencia de instancia, y ello con expresa imposición de costas a la parte apelante por las causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.