Sentencia Administrativo Nº 120/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 52/2013 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

?

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 09

Fax.: 928 32 50 39

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000052/2013

NIG: 3501633320130000087

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000120/2016

Intervención: Interviniente: Procurador:

Demandante INTERNATIONAL REAL ESTATE S.A TOMAS RAMIREZ HERNANDEZ

Demandado COTMAC

Perito Faustino

Codemandado CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA

Codemandado AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA OSCAR MUÑOZ CORREA

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as

Presidente:

D. César José García Otero.

Magistrado/as:

Dña Cristina Paez Martinez Virel.

D. Javier Varona Gómez Acedo.

--------------------------------------

En Las Palmas de Gran Canaria a 16 de marzo de 2.016.

Visto, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el presente recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento en primera o única instancia con el nº 52/13; en el que son partes: como demandante, la entidad mercantil INTERNATIONAL REAL ESTATE S.A., representada por el Procurador D. Tomás Ramírez Hernández y defendida por el Letrado D. Juan Manuel Riera Casadevas; y, como Administraciones codemandadas: la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias; el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, representado por el Procurador D. Oscar Muñoz Correa y defendido por el Letrado D. Alejandro García Martín; y el Cabildo Insular de Gran Canaria, representado y defendido por la Letrada Dña Inés Charlén Cabrera; versando sobre determinaciones de instrumento de ordenación urbanística (Plan General de Ordenación), siendo la cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO. Por Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, en sesión de 29 de octubre de 2.012, se aprobó definitivamente la Adaptación Plena del Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, y a las Directrices de Ordenación General y Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias, aprobadas por Ley 19/2003, de 14 de abril, con las modificaciones y convenios urbanísticos incorporados al mismo.

SEGUNDO. Contra dicho Acuerdo se interpuso recurso contencioso-administrativo por el Procurador D. Tomás Ramírez Hernández, en nombre y representación de la entidad mercantil INTERNATIONAL REAL ESTATE S.A.

TERCERO. En su momento se formuló la correspondiente demanda en la que se pedía la estimación del recurso ' (.) declarando no ser conforme a derecho el Acuerdo de la C.O.T.M.A.C. de la Consejería de Obras Públicas, Transportes y Política Territorial del Gobierno de Canarias, sobre la Adaptación plena del Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, y a las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias, aprobadas por la Ley 19/2003, de 14 de abril, con las modificaciones y convenios urbanísticos incorporados al mismo aprobada definitivamente por la C.O.T.M.A.C. en sesión de 29 de octubre de 2.012, en lo que afecta a la no previsión de indemnización o expropiación referida a la finca propiedad de International Real Estate S.A. nº 6.901, inscrita en el Tomo 1.211, Libro 347, folio 91, sita en el Monte Lentiscal, Montaña Los Lirios, con una superficie de cinco hectáreas, treinta y tres áreas y cincuenta y dos centiáreas, como consecuencia del hecho de que resulta antieconómica para el propietario la conservación de dicha finca, por la limitación singular que supone proteger la finca rústica como espacio natural para su preservación y mejora, reduciendo el uso de la finca a las actividades de protección, conservación y mejora de los valores naturales y el paisaje, sin constituir zona de aptitud agraria ni ganadera, y en su consecuencia intereso:

- Se declare la obligación de la Administración de optar entre la expropiación o la indemnización por la restricción singular de los aprovechamientos de la finca por razones de utilidad pública que exigen la necesaria indemnización, y,

- Se condene al Gobierno de Canarias a estar y pasar por esta declaración, y a indemnizar o expropiar a mi representada International Real Estate por los perjuicios producidos por la limitación a los derechos de propiedad referidos, con expresa condena en costas a la parte demandada si se opusiere'.

CUARTO. En trámite de contestación a la demanda, todas las Administraciones codemandadas se opusieron al recurso y pidieron su desestimación.

QUINTO. Por Auto de 10 de diciembre de 2.013 se acordó el recibimiento a prueba con admisión de toda la propuesta, y a la finalización del periodo probatorio se dio traslado para conclusiones, que evacuaron todas las partes con ratificación en sus respectivas pretensiones.

SEXTO. Conclusas las actuaciones, se señaló la deliberación, votación y fallo para el 12 de febrero del año en curso, si bien se demoró dicho momento dado el volumen de asuntos en la misma fase.

Fue ponente el Ilmo Sr Magistrado don César José García Otero,que expresa el parecer unánime de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO. El objeto del recurso contencioso-administrativo es la pretensión dirigida a la anulación de las determinaciones del Plan General de Las Palmas de Gran Canarias, aprobado por Acuerdo de la COTMAC de 29 de octubre de 2.012, referidas a la finca rústica que la parte identifica registral y catastralmente, y que se sitúa en Monte Lentiscal, Montaña Los Lirios, con una superficie de cinco hectáreas, treinta y tres áreas y cincuenta y dos centiáreas.

En cuanto a las determinaciones urbanísticas en relación a dicha finca en los instrumentos de ordenación territorial, son las siguientes:

En el plano de zonificación del Plan Insular se incluye el terreno en el área B.a ) Zonas de Aptitud Natural, una parte en el apdo B.a 2), de moderado valor natural y productivo, y otra parte en el apdo B.b.1.3. por presencia de valores naturales.

En el Plan Especial del Paisaje Protegido de Tafira, aparece con clasificación y categorización de suelo rústico de Protección Natural de Regeneración y de Protección Paisajística Agrícola Vitinivinícola, si bien dicho Plan Especial, aprobado por Acuerdo de la COTMAC de 29 de junio de 2.009, ha sido anulado por sentencia firme de esta Sala de 30 de octubre de 2.012 (RCA nº 263/2010 ), sentencia que es posterior a la aprobación definitiva de la Adaptación Plena del Plan General

.

Por su parte, la Adaptación plena del Plan General - determinaciones objeto de impugnación-- remite al Plan Especial del Paisaje Protegido de Tafira.

En relación con dicha clasificación y categorización, y los aprovechamientos que resultan de la misma, la pretensión de la parte es la de anulación de las determinaciones del Plan General en cuanto a la no previsión de indemnización o expropiación en relación a dicha finca al quedar acreditado que resulta antieconómico para el propietario la conservación por la limitación singular que supone su protección como Espacio Natural para su preservación y mejora así como por la reducciónde los usos a las actividades de protección, conservación y mejora de los valores naturales y del paisaje.

En apoyo de tal pretensión explica la parte que

'(..)La Administración, para no vulnerar los principios generales de racionalidad y proporcionalidad a los cuales se ha de acoger todo planeamiento urbanístico, si protege la finca rústica como espacio natural y lo que pretende en su preservación y mejora, reduciendo el uso de la finca a las actividades de protección, conservación y mejora de los valores naturales y del paisaje, sin constituir zona de aptitud agraria ni ganadera, lo que supone de forma implícita la declaración de utilidad pública e interés social, debería optar entre la expropiación o la indemnización, ya que de lo contrario, caería indudablemente en la arbitrariedad, prohibida expresamente, no solamente por la ley, sino también por la jurisprudencia de nuestros tribunales'.

En definitiva, toda la argumentación de la entidad recurrente se reconduce a la ausencia de obligación de soportar las limitaciones a su derecho de propiedad a consecuencia de la ordenación urbanística de la finca de la que es titular.

SEGUNDO. Al recurso de opone la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias con especial referencia a que el PGO no contiene una ordenación especial para esta finca, pues parte de la existencia de un Plan Especial del Paisaje Protegido de Tafira, que estaba vigente al tiempo de su aprobación, y que es la norma que por previsión legal ha de regular los usos en esta clase de suelo, sin perjuicio de que dicho Plan Especial ha sido anulado por sentencia de la Sala, de forma que, mientras no se apruebe el nuevo Plan Especial, son aplicables transitoriamente las normas del PGO de 2005 que incluyen el suelo rústico como de Protección Natural.

A ello añade que no es cometido del Plan General recoger las previsiones de ordenación y gestión de los Espacios Naturales Protegidos, tal y como resulta del artículo 22.5 del TRLOTCyENC que literalmente dice: ' Todas las determinaciones de los Planes y Normas de los Espacios Naturales Protegidos deberán ser conformes con lo que sobre su ámbito territorial establezcan las Directrices de Ordenación y el respectivo Plan Insular de Ordenación, y, a su vez, prevalecerán sobre el resto de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística. A tales efectos, los planes territoriales y urbanísticos habrán de recoger las determinaciones que hubieran establecido los Planes y Normas de Espacios Naturales Protegidos y desarrollarlas si así lo hubieran establecido estos'.

Similares consideraciones introducen las demás partes codemandadas cuyos argumentos convergen en que el Plan General se limitó a recoger las determinaciones para el terreno de los instrumentos de ordenación territorial.

TERCERO. El particular matiz del caso hace que, desaparecido el instrumento de ordenación territorial a quien corresponde establecer las determinaciones para la finca rústica de la entidad demandante, esto es, anulado el Plan Especial del Paisaje Protegido de Tafira con efectos 'ex tunc', dada la asimilación de dichos planes a normas jurídicas conforme a lo que es una reiterada y pacífica jurisprudencia, para la determinación del régimen jurídico-urbanístico de la finca hay que estar a las Directrices de Ordenación, al Plan Insular, al anterior Plan Especial y, en su caso, al régimen transitorio previsto en el TRLOTCyENC para los terrenos incluidos en el ámbito de los Espacios Naturales Protegidos, y dicho régimen se contiene en la Disposición Transitoria Quinta, apdo 3º, del TR que, literalmente, dice lo siguiente:'La ordenación establecida a la entrada en vigor de la Ley 9/1999, de Ordenación del Territorio de Canarias por los instrumentos de planeamiento urbanístico dentro del ámbito de los Espacios Naturales Protegidos se considerará con carácter transitorio, hasta la entrada en vigor de los planes o normas correspondientes, cuyas determinaciones sustituirán a las previas, sin necesidad de expresa adaptación del instrumento de planeamiento urbanístico.

Bien entendido que la aplicación de la norma transitoria solo será posible en ausencia de un Plan Especial del Paisaje Protegido posterior a la ley.

En cualquier caso, lo decisivo es que en tanto en cuanto el Plan General remite a un Plan Especial que ha sido anulado, y, que, por tanto, ha desaparecido del mundo jurídico, las determinaciones de dicho Plan General deben ser consideradas sin contenido, pero sin que quepa hablar de nulidad de las determinaciones referidas a la finca en cuestión pues el Plan General se aprobó estando vigente el Plan Especial del Paisaje Protegido de Tafira, sin que pudiese hacer otra cosa a la vista del sistema de planeamiento de Canarias, respecto al cual el artículo 22.5 del TRLOTCyENC , antes transcrito, deja claro que las determinaciones de los Planes y Normas de los Espacios Naturales Protegidos, además de tener que ser conformes con las que para el ámbito territorial de que se trate establezcan las Directrices de Ordenación y el respectivo Plan Insular, prevalecerán sobre el resto de los instrumentos de ordenación territorial y urbanistica, los cuales tendrán que recoger esas previsiones de los Planes que ordenan los Espacios Naturales.

En definitiva, lo que hizo el Plan General fue cumplir el mandato del legislador y remitir, en cuanto a la regulación del terreno situado en ell Paisaje Protegido de Tafira, a lo previsto en el Plan Especial.

CUARTO. Por lo demás, en cuanto a la pretensión que se incluye en el suplico de indemnización o expropiación, no es posible reconducir tal solicitud frente al Plan General pues, como dijimos, no hizo otra cosa que recoger ( usando el mismo verbo que emplea el legislador) las determinaciones de los Planes y Normas de Espacios Naturales Protegidos.

Son las leyes y los planes urbanísticos ( en el sentido amplio del término) los que determinan el contenido del derecho de propiedad, esto es, el conjunto de derechos y obligaciones que integran dicho contenido, lo que permite su calificación como derecho estatutario, lo cual es plenamente compatible con esa necesidad de excluir aquellas determinaciones que supongan limitaciones singulares al derecho y/o conlleven restricciones desproporcionadas e injustificadas al aprovechamiento. Ahora bien, no es el Plan General el instrumento de ordenación que establece dichas limitaciones y/o restricciones por lo que no es posible declarar su nulidad en base a esa falta de previsión de los medios de compensación frente a la limitación. La propia jurisprudencia que cita la parte demandante va referida al examen de legalidad de Planes de Ordenación de los Recursos Naturales.

Dicho en otras palabras, son las determinaciones de dicho instrumento de ordenación territorial las que permiten el examen y valoración de la existencia de esas restricciones al uso que se invocan y , en su caso, las consecuencias que de ello puedan o deban derivar, pero no los Planes Generales, que-insistimos en ello-- se limitan a recoger lo establecido por el planeamiento territorial, sin que, por este motivo, pueda exigirse que sea el Plan General el que recoja cualquier previsión indemnizatoria al respecto.

QUINTO. Procede, por ello, la desestimación del recurso contencioso-administrativo, si bien lo hacemos sin pronunciamiento sobre las costas del proceso, tal y como permite el artículo 139.1 de la LJCA pues, en este caso, se produce una particular situación, derivada de la anulación del Plan Especial del Paisaje Protegido de Tafira, que hace que las determinaciones del Plan General en relación a la finca, en cuanto recogen lo previsto en el instrumento de ordenación territorial, hayan quedado sin contenido, y que, por tanto, el proceso haya tomado un camino que nos lleva a no hacer pronunciamiento en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Tomás Ramírez Hernández, en nombre y representación de la entidad mercantil INTERNATIONAL ESTATE contra el Acuerdo de la C.O.T.M.A.C de aprobación de la Adaptación Plena del Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria, mencionado en el Antecedente Primero.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y contra la que cabe recurso de casación en su modalidad ordinaria que deberá prepararse por escrito dirigido a la Sala en el plazo de diez a contar desde la notificación, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.-