Sentencia Administrativo Nº 120/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 69/2016 de 02 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00120/2016

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número:120/16

Rollo deAPELACIÓNNº:69/2016

Fecha:02/06/2016

Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Avila (P.A. 179/2015)

PonenteDª. M. Begoña González García

Secretario de Sala:Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por:

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En la ciudad de Burgos, a dos de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm.69/2016, interpuesto por la representación procesal de Don Anibal , contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Ávila que desestima el recurso interpuesto contra la ejecución material de expulsión, llevada a cabo por el Grupo de Extranjería del Cuerpo Nacional de Policía de Ávila, en virtud de la resolución dictada por la subdelegación del Gobierno en Cádiz, por la que acordaba la expulsión del territorio nacional de la recurrente y prohibición de entrada en territorio nacional por período de cinco años; es parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por Ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Ávila en el procedimiento abreviado núm. 74/2015, se dictó sentencia de fecha 21 de enero de 2016 , por la que se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrada Sra. Bovet Ruiz, en representación de Dº Anibal , contra la ejecución material de expulsión, llevada a cabo por el Grupo de Extranjería del Cuerpo Nacional de Policía de Ávila, a la que se refiere este procedimiento y el encabezamiento de esta Sentencia, desestimando las pretensiones de la parte recurrente y, en consecuencia, debe declararse:

1.- Conforme y ajustada a derecho la actuación administrativa impugnada.

2.- Todo ello, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este procedimiento.

SEGUNDO.-Que contra dicha sentencia se interpuso por la hoy apelante, recurso de apelación mediante escrito de fecha que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia que se recurre, provocando en consecuencia la estimación de la demanda contencioso administrativa por no ser ajustada a derecho, ni en forma, ni en contenido la expulsión del territorio nacional de Don Anibal .

TERCERO.-De mencionado recurso se dio traslado a la Administración del Estado, hoy parte apelada, formulando escrito de oposición al recurso mediante escrito de fecha 23 de marzo de 2.016, solicitando que se dicte sentencia confirmando la sentencia de instancia, desestimando íntegramente las pretensiones deducidas por el recurrente con expresa condena en costas a la parte apelante.

CUARTO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día dos de junio de dos mil dieciséis.

Siendo ponente Doña M. Begoña González García, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso la ejecución material de expulsión, llevada a cabo por el Grupo de Extranjería del Cuerpo Nacional de Policía de Ávila, en virtud de la resolución dictada por la subdelegación del Gobierno en Cádiz, por la que acordaba la expulsión del territorio nacional de la recurrente y prohibición de entrada en territorio nacional por período de cinco años;

Y la sentencia de instancia esgrime los siguientes argumentos en orden a la desestimación del presente recurso:

Como se ha expuesto, lo que es objeto de litis es la actuación del Grupo de Extranjería del Cuerpo Nacional de Policía de Ávila, quien procedió a la ejecución material de la expulsión del recurrente.

Y procedió adecuadamente al hacerlo, ya que dicho Grupo contaba con una resolución administrativa ejecutiva y firme, cual era la dictada por la Subdelegación del Gobierno en Cádiz, de fecha 11 de Agosto de 2011, que consta en el expediente administrativo, por la que se acordaba la expulsión del recurrente del territorio nacional, de conformidad con el art. 57.2 de la Ley de Extranjería .

Es cierto que consta que el recurrente recurrió dicha resolución ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Cádiz, pero también lo es que con fecha 12 de Noviembre de 2012 dicho Juzgado dictó Auto, declarando la inadmisibilidad del recurso por defecto de representación, el cual fue confirmado por Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía, de fecha 12 de Septiembre de 2014, sin que conste en autos ninguna actuación más por parte del recurrente en contra de la Resolución acordando su expulsión.

Por tanto, cuando el Grupo de Extranjería del Cuerpo Nacional de Policía de Ávila procedió a la ejecución material de la expulsión del recurrente, lo hizo de forma ajustada a derecho porque contaba con una resolución administrativa firme y ejecutiva que acordaba la expulsión de dicho recurrente, ajustándose su actuar a lo dispuesto en el art. 246 del Reglamento de la LOEX .

No puede pretender el recurrente que en estos momentos y aprovechando este recurso se analice la conformidad o disconformidad a derecho de una resolución administrativa, como la dictada por la Subdelegación del Gobierno en Cádiz, pues la misma ya ha adquirido firmeza y es plenamente ejecutiva, por lo que todos los alegatos que se hacen sobre arraigo y demás, no pueden ser resueltos en esta sentencia, dado lo que es objeto de litis y teniendo en cuenta lo expuesto (firmeza y ejecutividad de la resolución acordando la expulsión del recurrente).

Por lo mismo ninguna relevancia tiene la sentencia que aportó la parte recurrente en el acto de la vista, ya que la misma además de ser copia, sólo pone de manifiesto que se ha revocado una sentencia penal condenando al recurrente, desconociéndose si la misma es en la que se basó únicamente la Subdelegación del Gobierno en Cádiz para aplicar el art. 57.2 de la Ley de Extranjería o es otra diferente y, en cualquier caso y en todo caso, sería cuestión que habría de haberse hecho valer contra la resolución acordando la expulsión y no contra la actuación administrativa que se impugna en este recurso.

Se está, pues, en el caso de desestimar el presente recurso.

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia se alza la parte apelante esgrimiendo que en relación al fondo que se basa en el principio de proporcionalidad, que no es motivo suficiente para resolver la expulsión el artículo 57.2 de la Ley 4/2000 , ya que ha de tenerse en cuenta lo que establece el artículo 57.5 y dado que el recurrente es cónyuge de un residente de larga duración en base a la documentación aportada, por lo que no puede procederse a la expulsión sin valorar el tiempo de residencia en España y los vínculos creados, por lo que se considera que la Administración ha vulnerado con dicha resolución el principio de legalidad contemplado en el artículo 9.1 de la Constitución , que debe de entenderse en el sentido de vinculación de la Administración al derecho positivo y al bloque de la legalidad, sin que exista margen para desenvolverse al margen del Derecho, por lo que en base a lo que se establece en el artículo 57 letra d del apartado 5 y las circunstancias concurrentes, no puede expulsarse al recurrente.

Y que a los efectos de demostrar el arraigo se vuelve a invocar el tiempo de residencia en España por más de 15 años, que se encuentra empadronado en La Adrada Ávila junto a su familia, que siempre ha mantenido una situación de alta laboral y que en dicho domicilio reside junto a sus tres hijos, por lo que la expulsión le causaría un gran perjuicio, ya que conllevaría el desarraigo de su situación personal actual, que dos de sus hijos han nacido en España y el tercero nacido en Marruecos cuenta con permiso de residencia.

Que se crearía una situación de inseguridad que iría contra el artículo 39 de la Constitución , en conexión con el artículo 3 de la LO 4/2000 , artículos que no se han tenido en cuenta a la hora de dictar la resolución, la cual no esta sujeta a derecho y atenta al principio de legalidad, por lo que se termina solicitando se tenga en cuenta la documental aportada y todas las circunstancias personales y familiares del recurrente para revocar la sentencia que se recurre y estimar la demanda.

TERCERO.-Por el Abogado del Estado se rebaten los argumentos impugnatorios de la referida sentencia y se precisa que la actividad administrativa impugnada no viene determinada por la resolución de expulsión que devino firme al haberse dictado en el 2011, sino la actividad material de expulsión, por lo que la fundamentación en base al artículo 57.5 b) no resulta aplicable dado que no se dan los presupuestos esenciales para ello, dado el concepto de residencia de larga duración que ha de tenerse en cuenta de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la LO 4/2000 , por lo que faltando tal presupuesto no es necesario ponderar el tiempo de residencia en España, los vínculos creados, la edad y demás circunstancias, por lo que no puede reputarse incumplido el deber de motivación por parte de la Administración, pues la expulsión se ha fundado en la condena por una conducta dolosa que constituye en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior al año, en cuyo caso no se trata de una sanción, sino de una consecuencia legal recogida en el artículo 57.2, sin posibilidad de alternativa de multa, ni tiene carácter de potestativo, por lo que se solicita la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.-Vistos los términos en que se ha planteado el presente recurso de apelación, la Sala hace suyos y acepta en su integridad los acertados fundamentos de derechos esgrimidos en la sentencia de instancia para desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte recurrente, los cuales en ningún caso resultan desvirtuados ni rebatidos con éxito por la parte apelante; por tanto bastaría dar por reproducidos dichos razonamientos para considerar desestimado el presente recurso de apelación, si bien ello no impide dar respuesta a los motivos de impugnación también con los siguientes razonamientos.

En todo caso y para mejor comprender el examen del presente recurso es preciso recordar: primero, que estamos ante una jurisdicción revisora y por tanto procede examinar la conformidad o no a derecho de los actos administrativos en el momento en que se dictaron y con la circunstancias concurrentes en ese momento; y segundo, que en el presente caso se dictó el día 11 de agosto de 2011 una resolución que acordaba la expulsión y prohibición de entrada en España del ahora apelante, en base a lo establecido en el artículo 57.2 de la LO 4/2000 , contra dicha resolución se interpuso recurso contencioso administrativo que fue inadmitido por Auto de 12 de noviembre de 2012 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Cádiz , que declaró la inadmisibilidad del recurso por defecto de representación, el cual fue confirmado por Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía, de fecha 12 de Septiembre de 2014, tal y como consta en el expediente administrativo, el recurrente omite toda referencia a dichas resoluciones y se limita a reiterar los argumentos de fondo respecto a la resolución de expulsión, cuando la misma no constituye el objeto de este recurso, por ello ahora la Sala tan solo puede enjuiciar si la actuación de ejecución de dicha resolución es conforme derecho, sin que se pueda no siquiera a efecto dialécticos a examinar la resolución de expulsión ya que la misma ha devenido firme.

El recurrente invocaba en su demanda que la Administración estaba incurriendo en una vía de hecho con la ejecución de la expulsión, cuando evidentemente no se dan los presupuestos de la misma, cuando se esta procediendo en ejecución de una resolución administrativa firme, como precisa en un supuesto semejante la sentencia del TSJ de La Rioja Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 7-4-2010, nº 215/2010, rec. 45/2010 , en la que en un supuesto semejante al que nos ocupa, se razonaba que:

De acuerdo con la doctrina general para poder considerar que existe una situación de vía de hecho han de darse los siguientes requisitos: la existencia de una actuación de la Administración que o bien carezca de la necesaria potestad para su ejercicio - con origen en la doctrina del Consejo de Estado Francés 'manque de droit'-, o bien se ejercite al margen de todo procedimiento -'manque de procedure'-; la Administración debe haber actuado sin la adopción del previo acto o título que le sirva de fundamento, según se desprende del art. 93 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ( STSJ Castilla y León, 18-9-2009 )

Por ello hay que descartar la vía de hecho en aquellos casos de existencia de cualquier vicio procedimental o de falta de competencia del órgano, incluso los de nulidad de pleno derecho, pues no cualquier infracción jurídica determinante de nulidad o de anulabilidad podrá por sí sola equivaler al supuesto de la ausencia de la mínima cobertura jurídica, que es exigida para reputar existente la vía de hecho, debiendo pues tratarse de los supuestos más graves de actuación material que se llevan a cabo total y absolutamente al margen de la competencia del órgano y prescindiendo de todo procedimiento en que poder amparar la actuación. Y de este modo no deben reputarse como actuaciones constitutivas de vía de hecho aquellas actuaciones que incurran en cualquier tipo de vicio procedimental, incluso los más graves de vulneración de derechos fundamentales o los de omisión del procedimiento legalmente establecido que determinarían su nulidad de pleno derecho, sino sólo cuanto se trate de actuaciones materiales en que o no concurre la decisión administrativa previa que le sirve de fundamento, o existe pero al margen absoluto de ejercicio de potestad, o, en fin, adolece de cualquier procedimiento y de la decisión del órgano competente.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2.007 , entre otras, señala que 'la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración'.

En aplicación de la doctrina expuesta, no podemos compartir la afirmación del apelante cuando sostiene que la actuación de la Brigada de la Policía de Logroño es una vía de hecho; no existe tal vía de hecho porque la actuación de la Administración es consecuencia de un acto administrativo previo y legitimador, la orden dictada el 2 de octubre de 2.005. La detención y traslado del apelante a su país es la ejecución de un acto administrativo, anterior y firme y no un supuesto susceptible de integrar la vía de hecho.

No nos encontramos ante una actuación administrativa material ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto, sino, bien al contrario, ante la ejecución de un acto administrativo previo, dictado conforme establece la legislación aplicable.

Como acertadamente señala el auto recurrido, la ejecución de un acto administrativo consentido y firme no puede ser recurrido, en aplicación del art. 28 de la Ley 29/1998 ; en el presente supuesto nos encontramos ante la ejecución de la resolución dictada el 2 de octubre de 2.009, que fue notificada al interesada y que éste no recurrió en tiempo y forma; devino por tanto firme el acto del que trae causa la actuación que ahora se recurre.

Procediendo por todo ello la íntegra desestimación del recurso de apelación, ya que no pueden valorarse en el presente recurso las circunstancias invocadas por el recurrente al no ser objeto del mismo la resolución de expulsión sino la ejecución material de la misma.

ÚLTIMO.-Desestimándose el recurso de apelación interpuesto, procede en aplicación del art. 139.2 de la LRJCA hacer expresa imposición de costas a la parte apelante por las devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Desestimar el recurso de apelación núm.69/2016, interpuesto por la representación procesal de Don Anibal , contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Ávila que desestima el recurso interpuesto contra la ejecución material de expulsión, llevada a cabo por el Grupo de Extranjería del Cuerpo Nacional de Policía de Ávila, en virtud de la resolución dictada por la subdelegación del Gobierno en Cádiz, por la que acordaba la expulsión del territorio nacional de la recurrente y prohibición de entrada en territorio nacional por período de cinco años;

Y en virtud de dicha desestimación se confirma la sentencia de instancia, y ello con expresa imposición de costas a la parte apelante por las causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.