Sentencia Administrativo Nº 1200/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1434/2012 de 05 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección PrimeraC/ General Castaños, 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2012/0006434

Recurso de Apelación 1434/2012

Recurrente: D./Dña. Nicolas

PROCURADOR D./Dña. JOSE ANTONIO HURTADO CEJAS

Recurrido: AYUNTAMIENTO DE GUADARRAMA

PROCURADOR D./Dña. CONSUELO RODRIGUEZ CHACON

SENTENCIA Nº 1200/2012

Presidente:

D./Dña. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D./Dña. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D./Dña. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

D./Dña. ALFREDO ROLDAN HERRERO

En Madrid a 05 de octubre de 2012.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1434/12, interpuesto por don Nicolas , representado por el Procurador de los Tribunales don José Antonio Hurtado Cejas, contra la Sentencia de 23 de diciembre de 2.011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 9 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 10/09. Siendo parte el Ayuntamiento de Guadarrama, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Consuelo Rodríguez Chacón.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 23 de diciembre de 2.011, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 9 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 10/09, en la que se desestimaba el recurso interpuesto por don Nicolas contra el Acuerdo de 24 de octubre de 2008 por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 1 de agosto de 2008 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Guadarrama.

SEGUNDO.-Para la votación y fallo se señaló el día 4 de octubre de 2012, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98.

Ha sido ponente el Magistrado don FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la Sentencia de 23 de diciembre de 2.011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 9 de los de Madrid , en sus autos de Procedimiento ordinario nº 10/09, en la que se desestimaba el recurso interpuesto por don Nicolas contra el Acuerdo de 24 de octubre de 2008 por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 1 de agosto de 2008 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Guadarrama por el que se resolvía no proceder a formular requerimiento previsto en el artículo 30 de la Ley 29/1998, de 13 de julio .

SEGUNDO.-La Sentencia de instancia desestima el recurso en su fundamento de derecho segundo en el que se acoge la existencia de desviación procesal respecto de la acción ejercida en vía administrativa. Parte del artículo 30 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , para indicar que dado que la resolución recurrida no se pronuncia sobre la legalidad del proyecto de compensación que no se había impugnado en vía administrativa, ni la clasificación de la finca como suelo urbanizable procede de los acuerdo recurridos ni de dicho proyecto concurre en este caso la desviación procesal.

TERCERO.-El apelante en una incorrecta praxis procesal formula su recurso de apelación sobre la base de alegaciones que no de motivos lo que dificulta la resolución del recurso de apelación dada la facilidad con la que se puede incurrir en escritos así formulados de dejar cuestiones sin resolver.

No obstante ello de manera sintética se pasan a exponer las alegaciones vertidas en el recurso de apelación.

a.- bajo la denominada alegación preliminar se expresa que la sentencia incurre en error al afirmar que 'el proyecto de compensación no había sido impugnado en vía administrativa' cuando consta certificado del Concejal de Urbanismo que se intentó su notificación pero nunca la recibió. Indica que existe omisión en la Sentencia al no señalar la fecha de aprobación del proyecto de compensación. Además, señala que yerra al indicar que solo se impugna la clasificación del suelo cuando en realidad el recurso se centra en la ausencia de compensación.

b.- Como alegación primera el apelante se refiere a la desviación procesal y a la vía de hecho. Indica que frente a lo expresado en la sentencia siempre ha intentado hacer valer en fase administrativa y judicial los mismos motivos: la falta de notificación de la aprobación definitiva del proyecto de compensación y la falta de equidistribución además de la consideración del suelo como urbano consolidado y que indirectamente está recurriendo un acto que no le ha sido notificado cual es el proyecto de compensación. En cuanto a la vía de hecho recalca que se le intenta despojar de 260 m2 en ejecución de un proyecto de compensación que no se le ha notificado y sin compensación alguna y cuando las deliberaciones de la Junta se realizaron en secreto respecto del actor ya que no fue convocado.

c.- La segunda de las alegaciones hace referencia a la falta de notificación de la aprobación definitiva del proyecto de compensación al propietario lo que, señala, le ha causado grave indefensión al no poder impugnarlo.

d.- La tercera de las alegaciones hace referencia a una posible incongruencia omisiva de la Sentencia al dejar imprejuzgado el motivo invocado en relación con la ausencia de compensación y equidistribución. Sobre esta cuestión está a los informes periciales emitidos en el seno del procedimiento de los que destaca que ni el aprovechamiento unitario es uniforme en la unidad y que la parte de su finca que se incluye en la misma está urbanizada y edificada por lo que no debe participar en el proceso de equidistribución.

e.- La quinta, ya que se salta el ordinal cuarto, de las alegaciones hace referencia a Error en la valoración de los instrumentos urbanísticos que sirven de base a la actuación. Indica que el Plan Parcial reconoce la condición de suelo urbano consolidado de su finca refiriéndose a ella como Enclave y establece el compromiso del promotor a la cesión obligatoria y gratuita de conformidad con el artículo 179.1 del Reglamento de Gestión Urbanística y dentro de dichos terrenos está una parcela de 2.700 m2 destinada a sistemas generales de la que participa en parte el Enclave I. Además, señala, dicho compromiso aparece en las Bases y Estatutos de la Junta de Compensación y se diseña en el proyecto de compensación y que afecta a parte de la finca de su propiedad sin prever compensación alguna y en contra de sus propias determinaciones que prevén mantenerla en su estado actual.

f.- La sexta de las alegaciones hace referencia a que la finca es suelo urbano consolidado por contar con todos los elementos urbanísticos necesarios y estar edificada desde mucho antes de la aprobación de las NNSS.

CUARTO.-El Ayuntamiento de Guadarrama contrapone al recurso los siguientes motivos de oposición:

a.- Inadmisibilidad del recurso de apelación al tratarse de una mera reiteración de los argumentos esgrimidos en la instancia y carecer de crítica de la Sentencia que se impugna.

b.- Parte de que el recurrente cuando se aprobó el Proyecto de Compensación no era el propietario de la finca y todos los acuerdo fueron notificados a la Junta a la que estaba adherida el anterior propietario tal y como reconoce la sentencia de instancia y por ello quedaba vinculado en todos los derechos y obligaciones del anterior titular.

c.- Mantiene la existencia de desviación procesal reproduciendo los argumentos vertidos a la sazón por la Sentencia de instancia.

d.- Indica que el recurrente ha tenido conocimiento de todas las actuaciones y nunca objetó nada. Parte del Plan Parcial y de su Memoria tras lo cual señala que al anterior propietario que no era promotor se le notificaron las Bases y Estatutos de la Junta y dicho propietario fue requerido para su adhesión a la Junta dando su conformidad por lo que el hoy recurrente quedó vinculado a dicha decisión en relación con elPlan Parcial. Indica que el recurrente adquirió la finca tras aprobarse el Proyecto por lo que nada se le debía notificar y, además, intentó adherirse a la Junta. Niega que el proyecto de compensación pueda impugnarse indirectamente al no tratarse de una disposición de carácter general.

e.- En cuanto a la falta de equidistribución está al contenido del Plan Parcial y del Proyecto de Compensación y lo pone en relación con el artículo 166.3 de la Ley del Suelo de 1992 para llegar a la conclusión de que la cesión se produce como consecuencia de la obligación de retranquearse y obteniendo como beneficio no participar en las cargas de la urbanización.

QUINTO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Frente a lo que señala la apelada sí existe en el recurso de apelación una crítica de la sentencia de instancia y aunque la praxis no sea la idónea en el planteamiento ello no puede sin más llevar a la inadmisibilidad del recurso de apelación puesto que en ocasiones la reproducción de alegaciones se compagina con las referencias que se entienden erróneas de la re4solución judicial en relación con el tema debatido.

SEXTO.-Como indicamos más arriba bajo la denominada alegación preliminar se expresa que la sentencia incurre en error al afirmar que 'el proyecto de compensación no había sido impugnado en vía administrativa' cuando consta certificado del Concejal de Urbanismo que se intentó su notificación pero nunca la recibió. Indica que existe omisión en la Sentencia al no señalar la fecha de aprobación del proyecto de compensación. Además, señala que yerra al indicar que solo se impugna la clasificación del suelo cuando en realidad el recurso se centra en la ausencia de compensación.

Esta alegación en sí misma carece de eficacia pues de la misma no se extrae motivo alguno de revocación de la Sentencia de instancia ni en ella se introduce pretensión alguna sobre la que resolver.

SEPTIMO.-Como alegación primera el apelante se refiere a la desviación procesal y a la vía de hecho. Indica que frente a lo expresado en la sentencia siempre ha intentado hacer valer en fase administrativa y judicial los mismos motivos: la falta de notificación de la aprobación definitiva del proyecto de compensación y la falta de equidistribución además de la consideración del suelo como urbano consolidado y que indirectamente está recurriendo un acto que no le ha sido notificado cual es el proyecto de compensación. En cuanto a la vía de hecho recalca que se le intenta despojar de 260 m2 en ejecución de un proyecto de compensación que no se le ha notificado y sin compensación alguna y cuando las deliberaciones de la Junta se realizaron en secreto respecto del actor ya que no fue convocado.

La decisión de la cuestión exige, en primer lugar, la delimitación y concreción del objeto procesal; al efecto conviene recordar que el art. 45.1 de la Ley Jurisdiccional previene que el recurso contencioso-administrativo, cuando no sea la propia Administración autora del acto que lo motive quien lo interponga, se iniciará por un escrito reducido a citar el acto por razón del cual se formule y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. Conforme a criterio jurisprudencial pacífico y consolidado y dado el carácter revisor de este Orden Jurisdiccional, en este escrito inicial es donde queda acotado el acto que se impugna y frente al que exclusivamente podrá articularse en la demanda las pretensiones de parte, sin que sea posible desviar tales pretensiones hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición (entre otras. STS de 20.12.88 ), salvo los supuestos de acumulación efectuada con los requisitos regulados en los artículos 34 y 38 de la precitada Ley .

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1.992 , respecto de la anterior Ley, señalaba que el art. 43.1 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que 'ésta juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición', de tal forma que de no hacerse así en la Sentencia que en su día se dictase adolecería de vicio de incongruencia (art. 80 de igual disposición legal), siendo susceptible de impugnación mediante recurso de revisión al amparo de lo regulado en el art. 102, párrafo 1.º, apartado g), de la propia normativa, siendo de señalar también que conforme a los arts. 67 y 69.1, en conexión a su vez con los 41 y 42, todos de la Ley rectora de esta Jurisdicción y en razón del principio de Jurisdicción revisora para deducir la pretensión procesal de plena jurisdicción ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, deberá haberla propulsado preferentemente en vía administrativa, bien desde su inicio como en su segunda instancia gubernativa hasta agotar la misma, pues la función revisora que a esta Jurisdicción compete le impide verificar en la Sentencia declaración de derechos o de condena que no hayan sido objeto de postulación en la vía administrativa; así este Tribunal Supremo viene sentando que: 'Queda fuera de toda consideración las materias y pretensiones ajenas a los actos administrativos combatidos en el litigio, de manera que si el órgano jurisdiccional extendiera su conocimiento a cuestiones no incluidas en ellos, se prescindiría del carácter y naturaleza revisora de esta Jurisdicción, adviniendo a la misma problemas y solicitudes vírgenes de todo enjuiciamiento administrativo, conculcando también el espíritu y letra de los arts. 1 .º y 37 de la Ley Fundamental de 27 de diciembre de 1956 , produciéndose sin duda desviación procesal' - Sentencias de 27 de febrero y 6 de mayo de 1966 -: 'No deben reformarse, alterarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieran en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella' - Sentencia de 26 de septiembre de 1973 -; 'la Ley Jurisdiccional permite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante la Administración, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en la predicha vía previa, puede albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente gubernativo antecedente de la litis, en base a los cuales poder obtener la nulidad o anulación de los actos o disposiciones criticadas, lo que encuentra su apoyo en el art. 69, núm. 1, de la Ley' - Sentencias de 7 de mayo y 25 de septiembre de 1976 -; 'se da una desviación por esta causa cuando realmente se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional' y 'si pueden invocarse cuantas razones quepa expresar para fundamentar las pretensiones, no se pueden plantear cuestiones nuevas que consisten en la falta de previo pronunciamiento administrativo de la cuestión que actúa como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional y como requisito sine qua non para el ulterior actual de esta Jurisdicción' -Sentencia de 15 de marzo de 1965 y 30 de mayo de 1978 .

En realidad el escrito de interposición es amplio en su contenido ya que hace alusión al Acuerdo de 24 de octubre de 2008 por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 1 de agosto de 2008 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Guadarrama por el que se resolvía no proceder a formular requerimiento previsto en el artículo 30 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , así como a la propia resolución de 1 de agosto de 2008 que tras reproducirla se refiere a ella indicando someramente los motivos que le llevan a interponer el recurso. Por último en el suplico de interposición del recurso se refiere a los dos acuerdos citados y a la impugnación indirecta del Proyecto de Compensación.

En la demanda insta se anule y deje sin efecto los acuerdos de 24 de octubre de 2008 y de 1 de agosto de 2008 así como el proyecto de compensación.

Un simple análisis comparativo de ambos escritos nos lleva a manifestar la inexistencia de la desviación procesal acogida en la sentencia de instancia en la cual, si seguimos su iter argumentativo, se puede observar como la conclusión la obtiene no de las pretensiones sino de las alegaciones en relación con los hechos y su validez jurídica lo que es ajeno al concepto de desviación procesal siendo, por ello, que la Sala debe entrar a analizar sobre el fondo de la apelación pues las conclusiones adoptadas por la sentencia de instancia no han llevado a una solución satisfactoria de todas las cuestiones suscitadas en la instancia.

OCTAVO.-Continuando con el motivo anterior debemos puntualizar que al recurrente se le notificó el 25 de agosto de 2008 Acuerdo de 1 de agosto de la Junta de Gobierno Local en la que se ordenaba requerir a los propietarios de las fincas 61 a 64 de la Urbanización Alameda la cesión obligatoria y gratuita de terrenos que el Plan denomina Sistemas Generales lo que le supondría al actor la cesión de 270 m2 de su parcela.

Notificado dicho acuerdo al recurrente éste presenta escrito en el que entiende que dicho requerimiento constituye una vía de hecho y por ello formula requerimiento al Ayuntamiento al amparo del artículo 30 de la Ley de la Jurisdicción para que cesara en su actuación por tratarse de un supuesto de expropiación ilegal.

Este escrito se tramita como recurso de reposición que es desestimado por la resolución de 24 de octubre de 2008.

Como señala la STS de 20 de abril de 2009 (Recurso de Casación núm. 5503/2005 ) la administración incurre en vías de hecho tanto cuando usa potestades que no le han sido conferidas por el legislador como cuando, disponiendo de las mismas, las ejercita al margen del procedimiento establecido, cayendo, pues, en su órbita la actuación material sin ningún tipo de cobertura, pero también la que, pese a contar con ella, se excede de su ámbito, perdiendo su amparo legitimador.

Antes de cualquier otra consideración, es acuciante señalar que el terreno que se intenta ocupar al ahora apelante viene contemplados en el planeamiento como afectado a un viario público y aunque en su día estuvo integrado en una unidad de ejecución, el planeamiento vigente los categoriza como suelo urbano consolidado.

El problema suscitado es eminentemente jurídico pero se refiere a la cobertura de un futuro acto de ocupación en las actuaciones aisladas, no integradas o asistemáticas, como sería el caso, precisamente porque se actúa en suelo categorizado como urbano consolidado, no incluido, por consiguiente, en unidades de ejecución.

El título que determina la cesión de los terrenos de cesión obligatoria al Ayuntamiento y que a su vez sirve de cobertura jurídica a la ocupación en vía administrativa de la finca y a la ejecución de las operaciones materiales, lo constituye el acto de aprobación definitiva del proyecto de reparcelación (vid. art. 100 del TRLS76 y 124 y 125 del Reglamento de Gestión Urbanística ), aplicándose, en esta materia, de forma supletoria la Ley de Expropiación Forzosa.

La regla general de la ejecución del planeamiento, es a través de las operaciones integradas (vid. art. 79 de la Ley del Suelo de la Comunidad , L.S.M.). Ahora bien, en el suelo urbano consolidado, como no se actúa sistemáticamente, aunque exista la obligación de ceder, cuando proceda, la superficie destinada a viales (art. 19.1 de la LSM), la aprobación del planeamiento, sin actuaciones intermedias, no constituye, sin embargo, un título material que permita la ejecución o la obtención de los terrenos, desechando la legislación civil sobre el derecho de propiedad.

Y es que la actividad de ejecución del planeamiento ha de llevarse a cabo atendiendo al régimen jurídico urbanístico de cada clase de suelo y, en su caso, a lo que disponga el Plan de Ordenación Urbanística, bien a través de actuaciones aisladas para las finalidades a que se refiere el art. 79.3 de la LSM o bien mediante actuaciones integradas (vid. art. 71.3 de la LSM). En las actuaciones aisladas, ha de materializarse la equidistribución, si resulta procedente, a través de reparcelación (art. 82.2 a ) de la LSM), entre otras finalidades, para la adjudicación a la Administración urbanística de los terrenos de cesión a título gratuito y, en su caso, de fincas resultantes constitutivas de parcelas o solares (art. 86.3 b).

Puede ocurrir también que la obtención del terreno destinado a viales se produzca, como suele ocurrir con mayor frecuencia, mediante la cesión previa a la obtención de la licencia de edificación, tal como resulta del art. 19.2 de la LSM.

Pero lo que en ningún caso puede entenderse es que con la aprobación del planeamiento sin más, los terrenos destinados a viales en suelo urbano consolidado, sin perjuicio de su vinculación a ese destino, pasen a disposición del municipio, se incorporen al demanio y puedan ser ocupados. La aprobación del planeamiento, en el caso examinado, comporta, entre sus efectos, el de la vinculación de los terrenos, la obligación de cumplir sus determinaciones y hasta la declaración de la utilidad pública y la necesidad de ocupación de los terrenos, para cuya realización sea precisa la expropiación, pero no exonera la fase de gestión urbanística, a través de la realización de las actuaciones aisladas, que darán la cobertura habilitante a las operaciones materiales (salvo, claro está que se haya producido la cesión por el propietario), sin las cuales, si se interviene materialmente sobre el terreno, ocupándolo, se incurre en vía de hecho por insuficiencia de título que permita la ocupación y por actuar al margen de las normas procedimentales exigibles.

Ahora bien, sucede en autos que las determinaciones de las NNSS se han materializado a través de un Plan Parcial que no se ha impugnado, sin siquiera indirectamente, y que delimita las condiciones del Enclave 1 que constituye la finca que el apelante en su día adquirió de quien era titular por aquel entonces y que se ejecuta a través del sistema de compensación siendo en el momento de la reparcelación cuando el Ayuntamiento puede exigir la cesión de los terrenos destinados a sistemas generales.

Por lo tanto conviene volver al inicio del planteamiento y extraeremos las siguiente conclusiones:

a.- La acción que se ejercita es la del artículo 30 de la Ley de la Jurisdicción y por lo visto hasta ahora la exigencia del Ayuntamiento se realiza con el amparo del Plan Parcial y en el momento en que la normativa urbanística tiene establecido para instar la cesión de los terrenos destinados a viales por lo que no podemos hablar de vía de hecho en los términos arriba anunciados máxime cuando aún no se ha producido la ocupación de la finca. Por otro lado resultaría discutible si el simple requerimiento de cesión constituye vía de hecho puesto que no conlleva directamente una actuación material que es lo que exige elartículo 25.2 de la ley de la Jurisdicción . Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2008 (recurso de casación 1007/2007 )'la Exposición de Motivos de la LJCA declara que la vía de hecho se integra por 'aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase'. Y si a ello unimos el contenido del artículo 71.1.a) de la LJCA cuando alude al cese o modificación de la actuación impugnada, como el contenido propio de una sentencia resolutoria de la vía de hecho, debemos concluir que la LJCA considera como vía de hecho únicamente las actuaciones materiales que carecen de cobertura jurídica, por no disponer de título habilitante. Supuesto en el que cabe integrar los casos en que se produce un exceso o desproporción en la actuación material, desbordando los límites que impone el acto de cobertura. De manera que el elemento definidor de la vía de hecho es la carencia de cobertura jurídica, bien sea porque no exista acto previo de habilitación, o bien porque la actuación material va mas allá de lo que dicha cobertura autoriza lo que, como hemos visto, no sucede en autos. La concurrencia de una causa de nulidad plena, por tanto, no constituye, a los efectos de la LJCA, un supuesto de vía de hecho, por lo que su invocación ha de realizarse con motivo de la impugnación del acto administrativo.

b.- Siendo dicha la acción ejercida al no existir tal vía de hecho la sentencia de instancia debió limitarse a constatar su inexistencia y no transformar los argumentos vertidos en contra de la cesión como argumentos constitutivos de una desviación procesal.

c.- La Sala no puede entrar a resolver sobre si la cesión debe ser o no gratuita o si procede o no la expropiación habida cuenta su imposibilidad de participar, dada la clasificación del terreno, en el proceso de equidistribución aunque sí puede señalar que el derecho a la equidistribución, que forma parte del contenido estatutario del derecho de la propiedad y se inscribe en la actividad de ejecución, viene referido a las actuaciones de urbanización ( art. 8.1 c) del TRLS08 y anteriormente el art. 5 de la Ley 6/98 ) entre los propietarios de suelo de la misma clase y categoría comprendidos en determinados ámbitos territoriales delimitados previamente (vid. art. 82 de la LSM), esto es, las Unidades de Ejecución. Por lo tanto, el mandato de equidistribución no puede considerarse infringido por la categoría del suelo correspondiente a la finca de la actora, al tratarse de suelo urbano consolidado, y al no estar comprendida en ninguna actuación urbanística de ejecución, de manera que su obtención habrá de ser realizada por los mecanismos previstos por la legislación urbanística para estos supuestos.

La Sala solo puede resolver en función de la acción ejercida y si no se constata la existencia de vía de hecho no puede ir más allá aún cuando de los argumentos del apelante pudieran deducirse los derechos que le pudieran asistir en relación con la cesión a la que se ve abocado pero la vía utilizada para exigirlos no ha sido la correcta y el entendimiento de sus pretensiones excedería del nivel de congruencia exigible en nuestra sentencia.

d.- También debe el apelante tener en cuenta que no cabe la impugnación indirecta del proyecto de compensación pues pertenece a la esfera de simple acto administrativo dictado en ejecución del planeamiento, por lo que no cabe su impugnación indirecta por la vía del artículo 26 de la LJCA . Puede estar relacionado con el Plan Parcial en cuanto su formulación puede incidir en la aplicación del mismo pero al no ser una disposición general no se puede entrar a resolver sobre las cuestiones que respecto de ellas se suscitan en demanda y ello porque el art. 45.1 de la Ley Jurisdiccional previene que el recurso contencioso- administrativo, cuando no sea la propia Administración autora del acto que lo motive quien lo interponga, se iniciará por un escrito reducido a citar el acto por razón del cual se formule y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. Conforme a criterio jurisprudencial pacífico y consolidado y dado el carácter revisor de este orden jurisdiccional, en este escrito inicial es donde queda acotado el acto que se impugna y frente al que exclusivamente podrá articularse en la demanda las pretensiones de parte, sin que sea posible desviar tales pretensiones hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición, salvo los supuestos de acumulación efectuada con los requisitos regulados en los artículos 34 y 38 de la precitada Ley .

En suma por lo manifestado procederá la desestimación del recurso, aún cuando sea por motivos diferentes a los expresados en la sentencia de instancia, sin necesidad de resolver el resto de cuestiones propuestas por el apelante al no incidir en la base jurídica de la vía de hecho alegada y ser propias de un derecho que deberá ser ejercido mediante los recursos que estime oportunos.

NOVENO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente se desestima el recurso pero los motivos difieren de los expresados por la sentencia de instancia lo que nos lleva a no imponer condena alguna en costas.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 1ª) en el recurso de apelación formulado por don Nicolas , representado por el Procurador de los Tribunales don José Antonio Hurtado Cejas, contra la Sentencia de 23 de diciembre de 2.011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 10/09, ha decidido:

Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Confirmar la Sentencia de 23 de diciembre de 2.011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 10/09.

Tercero.- No efectuar condena en costas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.