Sentencia Administrativo Nº 1200/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2253/2007 de 25 de Marzo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO NÚM. 2253/2007

SENTENCIA NÚM. 1200 DE 2.013

Ilma. Sra. Presidente:

Doña María R. Torres Donaire

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Jorge Muñoz Cortés

Doña Cristina Pérez Piaya Moreno

En la ciudad de Granada, a veinticinco de marzo de dos mil trece. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 2253/2007seguido a instancias de la Procuradora Doña Irene Ollero Robles, en nombre y representación de AYUNTAMIENTO DE ALMUÑECAR (GRANADA). Siendo demandada la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía, representada y asistida por el Letrado de sus servicios jurídicos. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte demandante interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden de fecha 8 de julio de 2005, dictada por la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía, por la que se resuelve el requerimiento, previo al ejercicio de la acción contencioso administrativa, planteado por la Corporación Local demandante, contra Resoluciones de la Delegación Provincial de Cultura en Granada de fechas 5 de noviembre de 2004, de 10 de enero de 2005, de paralización de obras, entre ellas la que se encuentra en la Plaza de los Higuitos s/n de Almuñecar.

Admitido el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte demandante expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación; y terminó por suplicar a la Sala se dictase sentencia que anule, revoque y deje sin efecto la resolución impugnada de 19 de enero de 2005 .

TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, el Abogado de la Administración autonómica demandada se opuso a las pretensiones de la actora; y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó se dictase sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso por dirigirse a acto firme por no haberse ampliado a la resolución expresa, y por falta de legitimación del Ayuntamiento, al recurrir un requerimiento de paralización que fue dirigido al promotor de la obra y notificado al Ayuntamiento a efectos de conocimiento; y en su caso, desestimatoria del recurso y confirmatoria del acto recurrido, toda vez que el mismo es ajustado a Derecho.

CUARTO.- Solicitado el pleito a prueba y practicadas las admitidas, las partes presentaron escrito de conclusiones. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María R. Torres Donaire, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la Orden de fecha 8 de julio de 2005, que desestima el requerimiento de nulidad, previo al ejercicio de la acción contencioso administrativa por el Ayuntamiento de Almuñecar, contra Resoluciones de paralización de obra Consejero de Cultura de la Junta de Andalucía, en concreto la de la Plaza de los Higuitos s/n.

La parte demandante postula la nulidad de pleno derecho de la Orden de desestimación expresa del requerimiento de nulidad de resolución de paralización de la obra de la Plaza de los Higuitos s/n de la localidad de Almuñecar, en base a varios motivos. En primer lugar, alega la inadecuación a derecho de la misma ya que la Administración demandada ha utilizado para limitar los derecho del Ayuntamiento la Ley 16/1985, debiendo haber aplicado la Ley Andaluza 1/1991 y disposiciones complementarias, y así mantiene que el casco antiguo de Almuñecar no se encuentra delimitado, ya que aunque el Decreto 2235/1976, de 24 de agosto, declara Conjunto Histórico Artístico el Casco Antiguo de la ciudad, no se ha completado la delimitación de dicho Casco antiguo, como se desprende de la Ley 16/1985, en su artículo 11, 2, ni ha sido objeto de publicación el referido Decreto para que entre en vigor. Igualmente alega que no es necesaria la previa autorización de la Administración Autonómica, con anterioridad a la concesión de la licencia de obra, al haberse cumplido la prescripción del artículo 20, 1 de la Ley 16/1985 , cuando el Ayuntamiento ha aprobado el Instrumento de Planeamiento con protección de los Conjuntos Históricos o Bienes de Interés Cultural. Y por último, alega la nulidad de la Resolución impugnada por la vulneración del principio de autonomía municipal, de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y de igualdad ante la Ley.

La Administración demandada alega en principio dos causas de inadmisibilidad. La primera se refiere a que el recurso se interpone contra acto firme, ya que no se ha ampliado al Resolución expresa, ya que el objeto del recurso contencioso administrativo es la desestimación presunta del requerimiento de nulidad, el cual fue resuelto de forma expresa sin que esta resolución hubiese sido objeto de recurso o de ampliación en este. La segunda se refiere a la falta de legitimación del Ayuntamiento, ya que la paralización se dirige contra el promotor de las obras.

La primera de las causas no puede prosperar desde el momento en que la interposición del recurso que aquí nos ocupa lo fue a fecha de mayo de 2.005, y no fue sino con posterioridad cuando la Administración resolvió (a fecha 8 de julio de 2.005) de forma expresa aquel requerimiento, y lo hizo para desestimar igualmente el mismo, cuya desestimación ya había sido recurrida.

La actora, siguiendo el iter de los autos, incorpora en el siguiente trámite procesal tal desestimación expresa al referirse a ella en la demanda para combatir los argumentos de la misma, sin que quepa entender de la lectura de la demanda que se ha producido un consentimiento de aquella desestimación .

Pero, más allá de tal incorporación, es lo cierto que no puede admitirse que el actor haya consentido en ningún momento la desestimación del requerimiento de nulidad presentado por el mero hecho formal de no haber solicitado la acumulación a la desestimación expresa porque la mera ausencia de este trámite formal no puede dejar sin efecto el ejercicio de la acción contra aquella desestimación de su pretensión ni entenderse consentida una desestimación posterior , siendo en el siguiente trámite procesal (la demanda) incorporada ya por la actora, tal y como es de ver de las actuaciones.

El análisis de tal defecto, que ha de calificarse de meramente formal pero no material, de estimarse incidiría en la tutela judicial efectiva pues la desestimación presunta recurrida y la expresa no hacen sino expresión de una misma voluntad administrativa, que es la que ha sido recurrida.

Tampoco podemos acoger la segunda causa de inadmisibilidad alegada y referida a la falta de legitimación activa del Ayuntamiento demandante, por no dirigirse contra el mismo la Orden de paralización, sino contra el promotor de la obra; sin embargo, la propia Administración demandada resolvió la solicitud e impugnación de las distintas ordenes de paralizaciones de obras (entre ellas la que se refiere en este procedimiento) de la recurrente entrando a conocer de las cuestiones de fondo planteadas, sin que se acordara la inadmisión del mismo por falta de legitimación activa, ni se hiciera referencia alguna a la posible falta de capacidad en la resolución recurrida, por lo que no cabe alegar válidamente en esta vía jurisdiccional dicha causa de inadmisibilidad que supondría para la Administración demandada ir contra sus propios actos.

TERCERO.-Respecto del fondo del asunto, la Administración demandada se opone a la tesis de la demandante, con el argumento de que la obra está protegida por el Real Decreto 2235/1976, que declara el casco histórico de Almuñecar conjunto Histórico Artístico, al encontrarse en las inmediaciones del Castillo de san Miguel, el cual constituye el núcleo mismo del casco antiguo, sin que la falta de fijación de los límites determine la ineficacia de la protección instaurada por la legislación referida, además de que la citada exigencia de delimitación fue establecida posteriormente en la Ley 16/1985. Igualmente se opone a la alegación sobre la inadecuación de la legislación aplicable, ya que de acuerdo con la Disposición Adicional Primera de la Ley 16/1985, es aplicable a este caso el Título II , artículos 14 a 25, y Título IV , artículos 35 a 39 de la misma Ley , siendo necesaria la autorización de la Administración Autonómica de acuerdo con los artículos 20, 3 y 23 de la Ley 16/1985 , en relación con el artículo 27 del Decreto 4/1993, de 26 de enero .

El primer motivo alegado en la demanda se refiere a la inadecuada aplicación de la Ley estatal 16/1985, que su juicio no era aplicable, sino la Ley Andaluza correspondiente 1/1991.

Esta primera cuestión planteada debe ser desestimada. Debe partirse de que, al lado de la legislación urbanística, existe otra legislación (Ley del Patrimonio Histórico Español de 25 de junio de 1985 ; Ley Autonómica 1/1991, sobre Patrimonio Histórico Andaluz), que establece un sistema de protección especial (con distintos niveles), partiendo de la declaración como bien de interés cultural, que determina la aplicación necesaria de toda un serie de garantías y limitaciones, como son, por lo que aquí interesa, la exigencia de autorización de los organismos competentes en materia de protección del patrimonio histórico para la obtención de licencia de obras (entre otros, art. 23 , que impide otorgar licencias para la realización de obras que, conforme a lo previsto en la ley , requieran cualquier autorización administrativa hasta que ésta haya sido concedida). El Tribunal Supremo (v. gr., STS, Sala Tercera, Sección 3ª, Sentencia de 21 de noviembre de 2000 ; Ponente: Menéndez Pérez, Segundo. núm. de recurso: 5527/1993 , y las que cita), ha señalado que 'en materia del Patrimonio Histórico-Artístico, ..., se da un supuesto de competencias concurrentes; de una parte, la competencia municipal que interviene en aras de lograr que las construcciones y edificaciones se sometan a la legalidad urbanística, y de otra, la competencia estatal o autonómica, que persigue el ajuste de las obras al interés cultural, histórico y artístico; concurrencia que no supone interferencias, pues cada orden competencial ha de resolver el supuesto de acuerdo con la normativa que le es aplicable '. La dualidad de intereses públicos en este campo ha dado lugar, tanto en la Ley 16/1985, de 25 de junio , como en la Andaluza vigente, a una correlativa dualidad de competencias, por virtud de la cual, con anterioridad al otorgamiento de la licencia urbanística -de competencia municipal- ha de obtenerse la preceptiva autorización en el ámbito del Patrimonio Histórico, de competencia en otro tiempo estatal y hoy ordinariamente autonómico. Esta dualidad no implica una incompatibilidad entre ambas legislaciones, sino que por el contrario se complementan, siendo la estatal de aplicación supletoria, y en la mayoría delos casos coincidente con la estatal.

Añade la parte demandante, partiendo de que la legislación estatal es aplicable al ser legislaciones complementarias, que el artículo 20, 3 de la Ley 16/1985 , no es aplicable a la misma ya que el Ayuntamiento junto con el PGOU de 1987, se aprobó la protección de su patrimonio, catalogando los bienes a tutelar, por lo que esta inclusión en el PGOU era suficiente, de acuerdo con el apartado 1 del artículo 20.

El artículo 20, 4 de la Ley 16/1985 , señala que los Ayuntamientos desde la aprobación definitiva del Plan, serán competentes para autorizar las obras de desarrollo del planeamiento y que afecten a inmuebles que no sean monumentos o jardines históricos ni estén comprendidos en su entorno, debiendo dar cuenta a la Administración competente para la ejecución de esta Ley de las autorizaciones o licencias concedidas en el plazo máximo de 10 días desde su otorgamiento. La intervención preceptiva de la administración competente en la materia (en este caso, la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía) se sobrepone a la del Ayuntamiento, de modo que, a tenor del art. 23.1 de la Ley 16/1985 , no pueden otorgarse licencias urbanísticas para la realización de obras en inmuebles protegidos hasta tanto no se obtenga la autorización del órgano que ostente las atribuciones en materia de protección de los bienes de interés cultural. En el caso de autos, según ya hemos destacado, el órgano competente no emitió informe para la concesión de la licencia de las obras paralizadas. Además para resolver la cuestión jurídica planteada hemos de partir de dos presupuestos. En primer lugar, que el Real Decreto, de 23 de septiembre de 1976 - resolución definitiva del expediente de declaración de conjunto histórico artístico del casco histórico de Almuñecar, que es una resolución firme, consentida, y no es objeto del presente recurso contencioso administrativo; pues no se menciona como objeto del recurso ni en el escrito de interposición ni en la demanda.

Por otra parte en cuanto a la afirmación de que el inmueble derribado no se encontraba afectado por la Declaración de Bien de Interés Cultural al no encontrarse delimitado el casco Antiguo de la ciudad de Almuñecar, objeto del Decreto 2235/1976, de 24 de agosto, debemos partir de lo expuesto en el Artículo 18 de la ley de patrimonio histórico español el cual indica que, un inmueble declarado bien de interés cultural es inseparable de su entorno. No se podrá proceder a su desplazamiento o remoción, salvo que resulte imprescindible por causa de fuerza mayor o de interés social y, en todo caso, conforme al procedimiento previsto en el artículo 9, párrafo 2 de esta Ley .

La referida ley tras definir en el art 15 el concepto de conjunto histórico determina en su artículo 29 que 'La declaración de un conjunto histórico, sitio histórico o zona arqueológica, como bienes de interés cultural, determinará la obligación para el municipio o municipios en que se encontraren de redactar un Plan especial de protección del área afectada por la declaración u otro instrumento de planeamiento de los previstos en la legislación urbanística que cumpla en todo caso las exigencias en esta Ley establecidas. La aprobación de dicho Plan requerirá el informe favorable de la Administración competente para la protección de los bienes culturales afectado' . En este caso se dicta el Decreto 2235/1976, anterior a la Ley 16/1985, que declara Conjunto Histórico Artístico el casco Antiguo de Almuñecar. En la misma se incluyen una serie de monumentos entre los que se encuentra el Castillo de San Miguel, correspondiendo al Ayuntamiento efectuar el Plan Especial de delimitación, y en el inmueble de referencia se encuentra en las inmediaciones de esta monumento.

Bajo estos parámetros, debe señalarse que, aunque el concepto de entorno es jurídico y no basta para integrar el mismo la mayor o menor proximidad al bien declarado de interés cultural sino que resulta precisa la expresa declaración de que el inmueble afectado se encuentra incluido en el entorno de un bien declarado de interés cultural, la ausencia de tal definición no supone la ausencia de específica protección del entorno de los bienes declarados de interés cultural ni la falta de titulo especifico de intervención para la Administración Cultural (en este caso la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía), puesto que como indicábamos el edificio en cuestión se encuentra afectado por la declaración como conjunto histórico del Casco Antiguo de Almuñecar, como alega la parte demandada y no ha desvirtuado la parte actora, y aún cuando no se aprecie la inclusión del bien en el entorno especifico de bienes singularmente declarados de interés cultural, que la intervención de la Administración autonómica resultaba imperativa por indicación del art 37.1 de la ley 1/1991 de Andalucía en el cual se establece que 'La demolición de edificios incluidos en conjuntos históricos declarados bien de interés cultural con arreglo a la Ley 16/1985, de 25 de junio, o inscritos en el catálogo general del Patrimonio Histórico Andaluz, pero que no hayan sido objeto de declaración o catalogación individual ni formen parte del entorno de otros bienes inmuebles, exigirá, así mismo, informe favorable de la Consejería de Cultura y Medio Ambiente'. Y el artículo 38, 1. La Consejería de Cultura y Medio Ambiente podrá delegar en los Ayuntamientos que lo soliciten la competencia para autorizar obras o actuaciones en los inmuebles incluidos en la delimitación de entorno de bienes inmuebles objeto de inscripción específica o sometidos al régimen de los Bienes de Interés Cultural con arreglo a la Ley 16/1985, de 25 de junio', sin que en este caso conste la delegación.

Ante tal situación la Sala estima de una parte que el inmueble se encontraba afectado por la declaración de bien de interés cultural, en concreto por la Declaración del Casco Antiguo de Almuñecar como Conjunto Histórico Artístico, por virtud de Decreto 2235/1976 precisamente con la consideración de Bien de interés cultural conforme a lo dispuesto den la Disposición Adicional segunda de la Ley 16/1985 del Patrimonio Histórico Español .

Es pues clara la obligatoriedad de redactar un Plan específico para la protección del área afectada, esto es, un Plan Especial de Protección del área afectada por la declaración u otro instrumento de planeamiento de los previstos en la legislación urbanística. A este respecto, ante la ausencia de un instrumento específico de protección, necesario, no ya sólo por la ubicación del inmueble controvertido dentro del Conjunto Histórico de Almuñécar, declarado Bien de Interés Cultural por Real Decreto 2235/1976, de 28 de agosto (BOE núm. 229, de 23 de septiembre de 1976), sino, a mayor abundamiento en cuanto a la corrección de situarlo dentro del mismo, porque tal inmueble se encuentra en el entorno del Casco Histórico de Almuñecar, el Ayuntamiento intenta justificar la existencia de planeamiento adecuado al respecto con el Libro IV del PGOU de 1987 de Almuñécar, que se dedica a catalogar los bienes dignos de protección, cuando en realidad dicho Libro se trata de un 'Estudio especial de conservación y rehabilitación del casco histórico-artístico de Almuñécar y de los cascos de La Herradura y San Sebastián', que en modo alguno cumple las exigencias de la legislación específica -que prima sobre la urbanística-, primeramente porque la obligatoriedad de dicho Plan no podrá excusarse en la preexistencia de otro, en segundo lugar, porque dicho Estudio no puede tener la consideración de instrumento de planeamiento, y, en tercer lugar, porque la propia Comisión Provincial de Patrimonio Histórico hizo una remisión a la elaboración de un Plan Especial (en fecha 20-12-1985) con la precisa finalidad de desarrollar el PGOU en el aspecto de las medidas concretas de protección de un área determinada, en este caso, el Conjunto Histórico de Almuñécar, declarado Bien de Interés Cultural. Por todo ello, en ausencia de instrumento de planeamiento necesario, y 'Hasta la aprobación definitiva de dicho Plan el otorgamiento de licencias o la ejecución de las otorgadas antes de incoarse el expediente declarativo del Conjunto Histórico, Sitio Histórico o Zona Arqueológica, precisará resolución favorable de la Administración competente para la protección de los bienes afectados y, en todo caso, no se permitirán alineaciones nuevas, alteraciones en la edificabilidad, parcelaciones ni agregaciones', ( artículo 20.3 de la LPHE), la cual no existe, a lo que se une lo dispuesto en el artículo 23.1 de la LPHE :'No podrán otorgarse licencias para la realización de obras que, conforme a lo previsto en la presente Ley , requieran cualquier autorización administrativa hasta que ésta haya sido concedida'. Pues bien , la normativa reseñada, que es la aplicable al presente supuesto, es clara al respecto, no pudiéndose acoger las pretensiones del Ayuntamiento tampoco en relación a las inscripciones genéricas y específicas, toda vez que, si se llegara a la conclusión que vierte al respecto en su demanda, al no haberse procedido a la inclusión del Casco Histórico de Almuñécar en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz, no le es de aplicación la LPHA, lo cual se contradice con toda su anterior argumentación, y, si no es aplicable para la cuestión que suscita sobre las inscripciones , lo que establece la Ley estatal es lo que ya se ha expuesto y es plenamente aplicable; pero es que, incluso partiendo de la necesidad de inscripción , al no existir instrumento de planeamiento específico, la catalogación de los inmuebles, para su inscripción , es también inexistente, y, es más, de inscribirse , su inscripción tendría que ser específica, pues como tal se contempla la de los inmuebles situados en el entorno de los objeto de inscripción específica (artículo 33.1 LPHA), lo que igualmente conduce a la necesidad de autorización de la Administración autonómica en materia de Cultura .

Por último y, en cuanto al motivo de impugnación que se plantea invocando la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y principio de igualdad ante la Ley, se ha de señalar que lo que al respecto se denuncia es 'la injerencia' que, se dice, ha llevado a cabo la Consejería de Cultura en su Acuerdo desestimatorio del requerimiento previo planteado con fecha 19 de febrero de 2005, de los razonamientos anteriores debe concluirse que deben ser desestimadas.

TERCERO.-No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo que dispone el artículo 139 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Irene Ollero Robles en nombre y representación del Ayuntamiento de Almuñecar. Sin expresa imposición de las costas procesales que se hubiesen causado.

Intégrese la presente Sentencia en el libro de su clase y, una vez firme, remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de este.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación mediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente a su notificación, debiendo acompañar al escrito en que se interponga, la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024225307, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.