Sentencia Administrativo Nº 1201/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 3219/2003 de 12 de Julio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01201/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 1201

RECURSO NÚM.: 3219-2003

PROCURADOR D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ ERCILLA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. J. Ignacio Parada Vázquez

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

D. J. Ignacio Zarzalejos Burguillo

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En la Villa de Madrid a 12 de Julio de 2007

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 3219-2003 interpuesto por DÑA. Teresa representado por el procurador D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ ERCILLA contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 23.6.2003 reclamación nº 28/14864 Y 17512/00 interpuesta por el concepto de IRPF habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 19.6.2007 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Santos Gandarillas Martos

Fundamentos

PRIMERO. Se impugna en el presente recurso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 23 de junio de 2003, por la que se desestimaban las reclamaciones económico administrativas nº 14864 y 17512/00, interpuestas contra acuerdo de la Oficina Técnica de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en el que se practica liquidación derivada de Acta A02, número de referencia 70287622, incoada en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio de 1997, por cuantía de 11.014,84 euros (1.832.715 pesetas) y contra el acuerdo por el que se desestima la solicitud de tasación pericial contradictoria.

SEGUNDO. De los antecedentes obrantes en el expediente administrativo se desprenden los siguientes extremos:

A)-El 26 de mayo de 2000, la Oficina Técnica procede a incoar el acta firmada en disconformidad por el Impuesto y ejercicio reseñados y emite en la misma fecha el preceptivo informe ampliatorio. En dichos documentos se hace constar lo siguiente:

1- Las actuaciones de Inspección se iniciaron el día 7 de febrero de 2000.

2- El sujeto pasivo había presentado declaración-liquidación por el período comprobado, consignando una base imponible de 3.962.407 pts y una cuota a devolver de 250.198 pts efectiva el 19 de octubre de 1998.

3- Procede incrementar la base declarada en 5.112.169 pts en concepto de rendimientos del capital mobiliario por intereses por aplicación del valor normal de mercado del préstamo de 69.700.000 pts que el sujeto pasivo concedió sin interés alguno a la sociedad FIBE PATRIMONIAL 97 S.L. el 30 de diciembre de 1996 y cancelado en parte por condonación el 23 de diciembre de 1997.

4- El acta es previa, la Inspección se ha limitado a comprobar los rendimientos de capital mobiliario.

B) En el informe ampliatorio, además de los fundamentos de derechos, se detallan las circunstancias relativas a la operación de préstamo que es objeto de regularización, concretando que: En las actuaciones de comprobación se ha puesto de manifiesto la existencia de una operación de préstamo vinculado entre la contribuyente y la sociedad FIBE PATRIMONIAL 97 S.L. Teresa prestó el 30 de diciembre de 1996 69.700.000 pts a dicha sociedad, préstamo que no devengaba interés alguno. Se inició el procedimiento de determinación del Valor de Mercado en Operaciones Vinculadas, que culminó con la notificación del valor normal de mercado en fecha 27 de abril del 2000.

C) La Administración consideró que:

1- D. Lucio es Administrador único de la Sociedad FIBE PATRIMONIAL S.L.

2- Dª Teresa es hija de D. Lucio .

3- Dª Teresa , concedió el 30 de diciembre de 1996 un préstamo a la sociedad FIBE PATRIMONIAL S.L. por importe de 69.700.000 de pts, préstamo que no devengaban interés de ninguna clase. El préstamo fue cancelado de la siguiente forma:

a) El 27 de mayo de 1997 se reembolsa 2.944.000; el 19 de agosto de 1997 se reembolsa 2.044.000 pts; y el 23 de diciembre de 1997 se cancela por condonación el resto.

4- En dicho procedimiento se fijó como precio de mercado de este préstamo el 8,25% de interés sobre el préstamo concedido.

D) Por la Oficina Técnica se dictó liquidación confirmando la propuesta del acta, y no conforme se dedujo reclamación cuya desestimación es objeto del presente recurso.

E) El 29 de septiembre de 2000 la interesada presentó ante la Oficina Técnica un nuevo escrito en el que solicitaba la tasación pericial contradictoria respecto de la valoración de los intereses presuntos, en virtud de lo previsto en el art. 52.2 de la Ley General Tributaria, solicitud que fue desestimada por acuerdo notificado el 2 de noviembre de 2000 contra el que se formuló la reclamación cuya desestimación es objeto del presente recurso.

TERCERO. La recurrente solicita la estimación del recurso y la anulación de la liquidación impugnada. Considera que no procede la regularización por tratarse de sociedad transparente, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 1996 . Que se trata de un préstamo participativo, vinculado a la obtención de rendimientos por la sociedad. Que procede la tasación pericial contradictoria, mostrando su disconformidad con el interese fijado por la Administración

CUARTO. En cuanto a la calificación de la entidad FIBE PATRIMONIAL 97 S.L. como sociedad transparente debemos tener en cuenta dos extremos que parte de la propia actuación del sujeto pasivo:

a) En el año 1997 no tributó en régimen de Transparencia Fiscal.

b) En su declaración de Sociedades de 1997 aparecen como socios dos sociedades: VALORES AGEPASA S.A. (N.I.F. A- 79076618) con el 94,9 € del capital y ADMINISTRADORA GENERAL DE, S A, 5. G. C. (N.I.F. A-289l17169) con el 5,1% de capital. Sociedades ambas que tampoco tributan en transparencia. No obstante, la Administración ha comprobado que, con fecha 22 de diciembre de 1997 la parte actora y sus cuatro hermanos adquirieron el 100% de las acciones de la primera.

Luego es la propia socia y actora, la que en su momento negó la condición de sociedad transparente a la entidad.

No obstante, y en cuanto a la no aplicación de la presunción de onerosidad en las operaciones vinculadas entre socios y sociedad transparente, la jurisprudencia invocada por la recurrente, concretamente la sentencia del TS de 19 de enero de 1996 , no resulta de aplicación al supuesto de hecho que nos ocupa, porque se trata del ejercicio de renta de 1997, devengado bajo la vigencia de la Ley 18/91 .

Por el contrario, bajo la Ley 44/78 reguladora del IRPF, se aplicaba el art. 3.3 que establecía la presunción de retribución de las prestaciones que constituían el hecho imponible salvo "prueba en contrario". Luego se trataba de una presunción iuris tantum lo que suponía la posibilidad de acreditar y probar la gratuidad de la cesión de capitales entre sociedad y socio. En el caso de las sociedades transparentes en la sentencia del TS de 2 de marzo de 2006 afirma "...la Sala no puede olvidar, ni preterir el artículo 16, apartados 3 y 4, letra b), de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre , reguladora del Impuesto sobre Sociedades, cuyas normas implican que, por tratarse de unos préstamos concedidos por el socio a sus sociedades transparentes (operaciones vinculadas), habrían de aplicarse imperativamente los precios que hubieran sido acordados en condiciones normales de mercado entre partes independientes, o sea habrían de computarse, a efectos fiscales, a las sociedades prestatarias, como gasto deducible para determinar sus respectivas bases imponibles, en concepto de intereses deudores, los de mercado. Efecto este, radicalmente contrario al resultado del intento de aplicar la presunción legal del artículo 3.º 3 de la Ley 44/1978, de 8 de Septiembre , tratada en el fundamento de derecho segundo, con la particularidad de que como el artículo 16, apartados 3 y 4 de la Ley 61/1978, de 8 de Septiembre , reguladora del Impuesto sobre Sociedades, sólo opera respecto de las sociedades, y no existe norma similar, simétrica y recíproca en la Ley 44/1978, de 8 de Septiembre , reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, capaz de admitir el ingreso correlativo en el socio, se daría el resultado absurdo, no previsto por la Administración Tributaria... de un gasto irreal en las sociedades prestatarias ..., que se imputaría al socio..., vía transparencia fiscal como un resultado negativo, o lo que es lo mismo, la Ley fiscal habría llegado a la paradoja de admitir una pérdida en el socio prestamista, precisamente por los intereses que no ha percibido, por tratarse de préstamos gratuitos".

Sin embargo, este problema fue resuelto por la Ley 18/91 (régimen jurídico aplicable al caso que nos ocupa) como afirma el TS en citada la sentencia "Tales inconvenientes fueron subsanados por la Ley 18/1991, de 24 de junio , reguladora del nuevo Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aplicable al caso de autos por razones temporales, que extendió el régimen de operaciones vinculadas a las personas físicas, con lo que se consigue el efecto contrario y recíproco, que completa y armoniza lógicamente los efectos bilaterales de toda operación vinculada.". El art. 8 de la citada Ley introduce la debida conexión, inexistente hasta la fecha, entre sociedad y socio; estableciendo que "la valoración de operaciones vinculadas, entre una sociedad y sus socios o consejeros o los de otra sociedad el mismo grupo, así como con los cónyuges, ascendientes o descendientes de cualquiera de ellos, se realizara por su valor normal de mercado, en los términos previstos en el art. 16 de la LIS". A su vez el art. 16.3 de la Ley 61/1978 , establecía que "..., cuando se trate de operaciones entre sociedades vinculadas, su valoración a efectos de este Impuesto se realizará de conformidad con los precios que serian acordados en condiciones normales de mercado entre partes independientes".

En consecuencia, bajo la aplicación de la Ley 18/91 , las operaciones entre socios y sociedades (transparentes o no) se presumen onerosas, es una presunción iuris et iure que se valora a precio de mercado.

QUINTO. En cuanto a la calificación del préstamo como participativo, la recurrente afirma que se acordó entre sociedad y socios la percepción de intereses sólo cuando existieran beneficios.

Los préstamos participativos, en la misma línea que el contrato mercantil de cuentas en participación, se puede sintetizar en el negocio jurídico mediante el que una partes, el prestamista, pone unos fondos a disposición de la otra parte, el prestatario, haciendo depender el interés del préstamo de determinadas circunstancias o variables vinculadas a la evolución económica de la empresa prestataria, de tal forma que el pago de los intereses se va adecuando en cada ejercicio a la situación económica de la prestataria.

Peses a las afirmaciones de la actora, la verdadera naturaleza jurídica del préstamo concedido por los socios a la sociedad, no tenía carácter participativo. Se trató simplemente de la aportación de los fondos suficientes para la que sociedad, sin recursos económicos y para evitar su disolución, como reconoce la actora, pudiera hacer frente a otro que tenía concedido la entidad con el Banco Inversión, cuyos pagos no podía atender.

Para hacer frente a esta situación, se sustituyó como deudor del Banco por el capital y los intereses a los socios. Es decir fue una mera interposición de los socios personas físicas en un préstamo que ya existía, por lo que, la operación en un sentido económico-financiero es la de prestación de una garantía personal a un préstamo ya existente, no nuevo.

Su devolución se produjo como se expresa en el epígrafe C)3.a) del Fundamento Segundo de esta sentencia. Visto el proceso de devolución y estado real de la sociedad, el préstamo, pese a lo sostenido por la actora, no era participativo.

SEXTO. Por lo que se refiere a la procedencia de la tasación pericial contradictoria, el fundamento de la pretensión esta directamente vinculado al anterior motivo de impugnación: la Administración le aplicó el tipo del intereses de mercado de los prestamos bancarios y no tuvo en cuenta que se trataba de un préstamo participativo, por lo que solita la tasación para determinar el interese de esta modalidad de préstamo.

Al desestimarse la anterior pretensión, carece de toda lógica la petición de tasación pericial contradictoria, puesto que el problema no es de valoración sino de calificación jurídica del negocio, en primer lugar, y de determinación de los intereses en segundo. Desestimada la primera pretensión, debe automáticamente desestimarse la segundo.

SÉPTIMO. De los anteriores fundamentos se desprende que el presente recurso debe ser íntegramente desestimado, sin pronunciamiento en costas.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por DÑA. Teresa contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 23 de junio de 2003, por la que se desestimaban las reclamaciones económico administrativas nº 14864 y 17512/00, interpuestas contra acuerdo de la Oficina Técnica de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en el que se practica liquidación derivada de Acta A02, número de referencia 70287622, incoada en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio de 1997, por cuantía de 11.014,84 euros (1.832.715 pesetas) y contra el acuerdo por el que se desestima la solicitud de tasación pericial contradictoria, sin pronunciamiento en costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública

el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.

Dña. María Asunción Escribano Estébanez. La Sentencia concuerda con su original a que me remito.

Y para que así conste uno al rollo de su razón, expido y firma la presente en Madrid a