Sentencia Administrativo Nº 1202/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 431/2014 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN 431/14

SENTENCIA Nº 1202

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sres.:

Presidente

D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

D. Carlos Altarriba Cano

D. Estrella Blanes Rodriguez

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En la ciudad de Valencia a 18 de diciembre del año 2014.

Visto el recurso de apelación nº 431/14 interpuesto por D. José Antonio Peiró Guinot, en nombre y representación de la entidad 'Marina D'Or Loger, contra el Auto de ejecución provisional, de 07/04/14, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo PA Nº 370/08, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Castellón, sobre ejecución provisional. Ha comparecido como apelada el Ayuntamiento de Oropesa del Mar, representad0 por el procurador D. Ignacio Zaballos Tormo; y la entidad 'Unión Constructora Oropesa del Mar SL', representada por la procuradora Dª María Izquierdo tortosa.

Antecedentes

PRIMERO.-El juzgado remitió a la sala los autos del Recurso citado, en el constaba auto por el que suspendía las actuaciones, que es el objeto de esta apelación.

SEGUNDO.-Contra este auto se interpuso recurso de apelación por la Generalitat, formulando su oposición la entidad citada.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 9 pasado.

CUARTO.-En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Siendo ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado DON Carlos Altarriba Cano, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo contencioso citado, en virtud del Auto que aquí se recurre, Acordó la ejecución provisional de la sentencia dictada, concretamente, la sentencia 494/11, dictada en el, recurso 370/08 , que estimaba la demanda de instancia, anulando parcialmente las liquidaciones giradas en lo que se refería a los conceptos de gastos derivados de la Urbanización de la Avenida de Barcelona; las cantidades liquidadas por obra anticipada; las giradas por obra no justificada y en parte, las derivadazas de la actualización del IPC.

Las cantidades objeto de devolución, sumaban 22.110,08 € y 132.867,02 €, por las cuales, al estimar la pretensión de ejecución provisional, se despachaba ejecución.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de siembre de 2014, se ha dictado por la sala la Sentencia 1169/14, de 12 de diciembre , cuyo contenido literal es:

' TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, a 12 de diciembre del 2014

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Ilmos/as. Sres/as Sr Presidente :D.Mariano Ferrando Marzal

Magistrados/as: D. Carlos Altarriba Cano, D. Edilberto Narbón Láinez, Dª. Desamparados Iruela Jiménez.Dª Estrella Blanes Rodríguez

SENTENCIA NUM: 1169

En el recurso de apelación núm 2175 /2011, interpuesto por MARINA DŽOR -LOGER SA y AYUNTAMIENTO DE OROPESAcontra la sentencia nº 494 /2011 , representado por el Procurador de los Tribunales Jose Antonio Peiro Guinot y dirigido por el letrado Yago Ramos Thirache en el Procedimiento ordinario número 370 /08, en cuyo fallo se acuerda desestimar el recurso

Habiendo comparecido en el presente recurso de apelación, como parte apelada Luis Carlos , Raimunda , PATFOR 03 S.L. Y UNION CONSTRUCTORA OROPESA DEL MAR, representados por la procuradora Mª Luisa Izquierdo Tortosa y asistidos por la letrada Susana Pamplona Garcai siendo designada como Magistrada ponente la Ilma. Sra Estrella Blanes Rodríguez

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Castellon se siguió procedimiento ordinario en el que recayó sentencia desestimatoria

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del recurrente en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, oponiéndose los demandantes y elevados los Autos a esta Sala.

TERCERO.- Se procedió a la votación y fallo el día el día 9 de diciembre del 2014.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta contra la autorización de puesta al cobro por parte del Agente Urbanizador de la Cuarta liquidación de las cuotas de urbanización de la U.E.1 del Sector R%-A de Oropesa del Mar y aceptación de garantía y liquidaciones practicadas, anulándola y acordando la devolución de las cantidades abonadas indebidamente por parte de la actora, referida a los gastos de la Avda de Barcelona, que no ha sido ejecutada por el Urbanizador, la cantidad correspondiente a la liquidación por obra anticipada y por obra ejecutada y no justificada, y los importes derivados de la incorrecta aplicación de la actualización del IPC si bien, en este último punto, la rebaja del IPC solo deberá afectar a la cuarta cuota.

Los apelantes Ayuntamiento y Agente urbanizador alegan incongruencia y error en la valoración de la prueba en la sentencia apelada y que han sido dictadas dos sentencias en el mismo juzgado en supuesto idénticos, en los que se desestima el recurso, y alegan en síntesis :

1º) que no han sido resueltas las inadmisibilidades formuladas y las reiteran por dirigirse contra un acto reproducción de otra anterior firme y consentido y la segunda relativa a la modificación de las cuotas primera y tercera que ha sido implícitamente estimada en relación con el IPC, mal calculado solo con respecto a la cuarta. 2º)Improcedencia de la devolución de las cuotas correspondientes a la Avda de Barcelona por haberse aprobado el 15.10.2003 con el Proyecto de reparcelación la cuenta de liquidación provisional, siendo de aplicación el artículo 127.2 del Rgurb vigente, estamos ante una liquidación provisional y no frente a una liquidación a cuenta de obras realizadas 3º) Improcedencia de la devolución de las cantidades anticipadas por obra ejecutada, infracción del art. 72 de la LRAU y error en la apreciación de la prueba, por considerar que es una obra ejecutada que carece de cobertura en el proyecto, cuando corresponden a obras pendientes de ejecutar entre el 86,42% certificado y el 100 % de las obras contempladas en el proyecto 4º)Improcedencia de la devolución del IPC, mal calculado cuya cauntia es infima, siendo de aplicación el artículo 127.2 del Rgurb y los errores deben ser corregidos en la cuenta de liquidación definitiva

Se añade que el contenido de la liquidación provisional ya fue resuelto en la Sentencia dictada el 20.12.2005 y que no se puede con ocasión del giro de la cuarta cuota impugnarse la liquidación provisional , no ha sido incluido la parte de la Avda de Barcelona que hizo la Diputación y toda la obras estan ejecutadas por el Urbanizador y previstas en el Proyecto, pudiendo además reclamarse e incluirse el pago de as inversiones previstas y las previstas en el modificada del Proyecto, aprobado y firme.

Los Apelados se oponen, considerando la sentencia dictada conforme a derecho y congruente con las alegaciones de las partes.

SEGUNDO: Comenzando por la reiteración de las cuestiones de inadmisibilidad debe confirmarse en este extremo la sentencia apelada y los motivos en ella expuestos, los actores no impugnan la cuenta de liquidación provisional del proyecto de reparcelación, sino la liquidación provisional del art. 72.1.b) de la LRAU y el suplico no excede del acto administrativo impugnado ( penúltimo párrafo del fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada ) .

Y esta misma conclusión y por análogos razonamientos que esta Sala comparte, alcanzan las sentencias dictadas en los autos 374 /2008 y 333 /2008 ( fundamento Tercero párrafo tercero , cuarto y quinto ).

El acuerdo impugnado, es recurrible para determinar si los importes que integran las cuotas son ajustados a la liquidación provisional firme y la pretensión ejercitada en el suplico de la demanda, es consecuencia de la pretensión principal y no excede de la pretensión de nulidad del acto administrativo impugnado .

Respecto a las sentencias dictadas en los autos mencionados consta en esta Sala y Sección, que no son firmes y contra ellas se sigue recurso de apelación nº 121/2012 y 304/2013 , por lo que en ellas resuelto no vincula a esta Sala, que en su momento oportuno confirmará o revocara los pronunciamientos en contenidos en las Sentencias nº 503/ 2011 y nº 9/2013 .

En cuanto al fondo del asunto.

1º .- Respecto al importe de las obras de la Avda de Barcelona, costeadas por la administración y no por el Agente urbanizador, es obvio que debe ser descontado de los gastos de urbanización previstos en el Proyecto de Urbanización y así lo expresa la sentencia de 20.12.2005 transcrita en la sentencia apelada y también es obvio y reconocido por el Ayuntamiento que el importe de las obras pagadas por la administración, se han incluido el total del importe previsto en el Proyecto de Urbanización para la Avda. de Barcelona y así se reconoce en el Informe pericial de la demanda, descartando la sentencia la obra por importe de 2.715,55 euros cuya devolución no procedería y lo reconoce el Ayuntamiento apelante y el Agente urbanizador quienes no niegan que se haya procedido a la deducción en la cuenta de liquidación provisional del importe de las obras de la Avenida, que asumió la Diputación.

El problema es, en consecuencia, el importe de las obras de la Avda asumido por la administración y su repercusión en la cuarta cuota impugnada y si este importe o partida, solo puede ser descontada en la cuenta de liquidación definitiva o por lo contrario, como defienden los recurrentes debe minorar las cantidades provisionales fijadas en la cuenta de la liquidación provisional .

Para resolver este conflicto, nos encontramos con lo previsto en el artículo 127 de RGurb y la interdicción de enriquecimiento injusto del urbanizador., cobrando un importe que no corresponde a obra ejecutada por su cuenta.

Ahora bien los apelantes no acreditaron, ni fijaron el importe que debía ser deducido de la cuota impugnada por este concepto y tampoco el Ayuntamiento y el Agente Urbanizador cifró la cuantía ejecutada a cargo de la administración, por lo que encontrándonos ante una liquidación provisional respecto a la obra ejecutada que lógicamente solo podían repercutirse en su caso en la parte de las obras ejecutadas por el Agente urbanizador y no en las ejecutadas por la administración y que estuvieran incluidas en el Proyecto de urbanización aprobado con el Proyecto de reparcelación, la indeterminación de este importe a estimar en los términos expuestos en el Fallo de la Sentencia apelada : la devolución de las cantidades abonadas indebidamente por parte de la actora, referida a los gastos de la Avda de Barcelona que no han sido ejecutada por el Urbanizador, debiendo en su caso si interesa al urbanizador concretar que obras y por quer importe de la Avda a ejecutado por su cuenta y no cobrar en concepto de cuota oimporte de obras que no han sido ejecutadas por él , obteneindo unos ingreso indebidos .

2º.-Con respecto al error relativo al IPC, se considera probado por el informe económico, el error en el segundo decimal del IPC, por lo que con independencia de la relevancia económica respecto del montante global, deberá ser devuelta la suma correspondiente erróneamente cobrada en la cuarta cuota tal y como dispone la sentencia apelada.

3º.- Por último respecto a las liquidaciones de obra anticipada discrepan las partes en la valoración de la prueba,afirmando los demandantes que el Ayuntamiento reconoce que son obras ejecutadas fuera de proyecto que no estaban incluidas en el Proyecto de urbanización y por ello la cuenta de liquidación provisional, no está amparada en lo previsto en el apartado 1B del articulo 72 d de la LRAU, ya que no se había aprobado el modificado del Proyecto de urbanización, ni autorizado retasación de cargas y que el urbanizador presentó un modificado del Proyecto en el año 2008 y este fue aprobado por el Ayuntamiento en agosto de ese año, es decir en fecha posterior a la interposición del recurso, pero condicionado a la presentación de un texto refundido que deberá recabar la conformidad de los técnicos municipales, sin que conste que haya sido informado favorablemente, ni aprobado por lo que nos encontramos ante el supuesto previsto en el artículo 72 de la LRAU letra b)

De contrario, afirma la administración demandada que en el anticipo de las cuotas no se reclamó la obra nueva, sino el montante de la proyectada inicialmente y el Agente urbanizador afirma en su escrito de apelación que el acuerdo recurrido que autoriza el cobro de la cuarta cuota es de 28.2.2008 y la aprobación de la modificación del proyecto que se ejecuta y se computa como obra anticipada es de 28.8.2008 por lo que concuerda con lo indicado en el art. 72.1 a) de la LRAU, que permite el pago anticipado de las inversiones previstas para los meses siguientes.

Ante esta flagrante contradicción de las apelantes, es preciso dar la razón a los apelados y resolver que la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez de instancia en la sentencia que nos ocupa es correcta y que en la fecha en la que fue aprobada por el Ayuntamiento la liquidación de la cuarta cuota, no estaba incluida en el Proyecto de urbanización aprobado con el Proyecto de reparcelación, la obra correspondiente a la liquidaciones de obra anticipada, aun cuando esta estuviera ejecutada extremo que no se deduce de las alegaciones del apelante, ni mucho menos certificada, ni aprobada la retasación de cargas correspondiente .

En consecuencia, no encontrándonos ante el supuesto previsto en el artículo 72 de la LRAU extremo B, por no estar la obra cuya liquidación anticipada se pretende incluida en el Proyecto de urbanización del que trae cuenta las liquidaciones provisionales de la cuenta de liquidación provisional aprobada en fecha 15.10.2003, el recurso de apelaciondeb ser desestimado tambien en este punto .

TERCERO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que se el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición .

En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

FALLAMOS

Desestimar el recurso de apelacion núm 2175 /2011, interpuesto por MARINA DŽOR -LOGER SA y AYUNTAMIENTO DE OROPESAcontra la sentencia nº 494 /2011 , en el Procedimiento ordinario número 370 /08, en cuyo fallo se acuerda desestimar el recurso condenado a los apelantes al pago de las costas causadas a los apelados, hasta un maximo de 1.000 euros debiendo ser satisfechas por cada uno de los apelantes al 50% y 500 euros para la representacion procesal .

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.'

por la que se desestima el recurso de apelación formulado MARINA DŽOR-LOGER SA y AYUNTAMIENTO DE OROPESA.

Así las cosas, ha desaparecido el objeto de la apelación.

Todo lo anterior determina la terminación del recurso, sin hacer expresa imposición de las costas causadas por el Art. 139 de le la ley Jurisdiccional .

Fallo

Que debemos DECLARAR TERMINADO, por perdida de objeto, el recurso de apelación nº 431/14 interpuesto por D. José Antonio Peiró Guinot, en nombre y representación de la entidad 'Marina D'Or Loger, contra el Auto de ejecución provisional, de 07/04/14, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo PA Nº 370/08, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Castellón, sobre ejecución provisional, con remisión de los autos al juzgado. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Y, para que esta Sentenciase lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio del mismo para su ejecución.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando Audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.