Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1202/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 3493/2015 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 1.202/2018

Fecha de sentencia: 11/07/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3493/2015

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 10/07/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA CON/AD SEC.3

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

Transcrito por: MMC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3493/2015

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 1202/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, presidente

D. Segundo Menendez Perez

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Dª. Maria del Pilar Teso Gamella

D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo

D. Jose Luis Requero Ibañez

En Madrid, a 11 de julio de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 3493/2015, interpuesto por Don Victoriano , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Mª Isabel Cañedo Vega y defendido por Letrada doña María Teresa Molina Fajardo, contra la sentencia dictada el 13 de julio de 2015 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Andalucía, sede de Granada, en el recurso contencioso administrativo 1818/2011 , sentencia que desestimó las pretensiones ejercitadas contra la Resolución de 26 de mayo de 2011 que modifica la de 20 de enero de 2011 (BOJA de 4/02/2011, Nº 24), de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud, por la que se aprueban las listas definitivas de aspirantes que han superado el concurso oposición de la categoría de Celador, se anuncia la publicación de listas, se indican las plazas que se ofertan y se inicia el plazo para solicita destino, todo ello referido al concurso oposición convocado por Resolución de 7 de abril de 2008 (BOJA núm. 81 de 23 de abril).

Ha sido parte demandada La Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, representada y defendida por Letrado de sus servicios jurídicos.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo.

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso contencioso administrativo nº 1818/2015, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Andalucía, sede de Granada, el día 13 de julio de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Victoriano , contra la Resolución de 26 de mayo de 2011 que modifica la de 20 de enero de 2011 (BOJA de 4/02/2011, Nº 24), de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud, que se declara conforme a derecho. Sin expresa imposición de las costas procesales.».

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia anunció recurso de casación don Victoriano , que la Sala de instancia tuvo por preparado acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO.-La recurrente formalizó el recurso anunciado que lo articula en dos motivos alegados al amparo del artículo 88.1,d de la Ley Jurisdiccional y por infracción del artículo 54.2 de la Ley 30/1992 y jurisprudencia sobre los límites y excepciones de la discrecionalidad técnica de los órganos calificadores de los procesos selectivos y a las facultades revisorias y anulatorias de los órganos jurisdiccionales, suplicando que se dicte sentencia que «estimando el recurso anule la sentencia impugnada».

CUARTO.-Evacuando el traslado conferido, la representación de la parte recurrida se opuso efectuando las alegaciones que estimó ajustadas a su derecho y terminó solicitando el dictado de una sentencia que «desestime el recurso de casación interpuesto, confirmando la Sentencia de instancia por ser conforme a Derecho».

QUINTO.-Mediante providencia de 21 de mayo de 2018 se designó nuevo magistrado ponente y señaló para votación y fallo el día 10 de julio de 2018.

SEXTO.-En la fecha acordada han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 11 de julio siguiente se pasó a la firma la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en este recurso la sentencia dictada el 13 de julio de 2015 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Andalucía, sede de Granada, en el recurso contencioso administrativo 1818/2011 , que desestimó las pretensiones ejercitadas contra la Resolución de 26 de mayo de 2011 que modifica la de 20 de enero de 2011 (BOJA de 4/02/2011, Nº 24), de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud, por la que se aprueban las listas definitivas de aspirantes que han superado el concurso oposición de la categoría de Celador, se anuncia la publicación de listas, se indican las plazas que se ofertan y se inicia el plazo para solicita destino, todo ello referido al Concurso oposición convocado por Resolución de 7 de abril de 2008 (BOJA núm. 81 de 23 de abril) para cubrir plazas básicas vacantes de diversas categorías (Celador, en este caso) del Servicio Andaluz de Salud.

En el recurso se alegan dos motivos por la vía de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, denunciándose (i) la infracción del artículo 71 de la ley 30/1992 , por inaplicación, en relación con las bases de la convocatoria, afirmando que debió concederse un plazo para subsanar defectos en la documentación presentada para acreditar el mérito de 'experiencia profesional'; (ii) infracción del artículo 54.2 de la Ley 30/1992 y jurisprudencia sobre los límites y excepciones de la discrecionalidad técnica de los órganos calificadores de los procesos selectivos, que no resulta extensible a aspectos reglados de las bases de la convocatoria, ello por no admitirse a valoración determinadas titulaciones en el mérito de 'formación académica' y determinados cursos en el mérito de 'formación continuada'.

SEGUNDO.- La sentencia resuelve las alegaciones referidas a la no valoración de la 'experiencia profesional' que se discute en esta vía casacional -servicios como celador en la Consejería de Salud, durante 12 meses, y en el Ayuntamiento de Villanueva de Mesía -51 meses- con la siguiente argumentación:

«El examen del expediente administrativo y de las bases de la convocatoria - auténtica ley del procedimiento selectivo - nos lleva a las siguientes conclusiones:

2. La petición de valoración de 12 meses adicionales de experiencia en la categoría de Celador de la Consejería de Salud ha de seguir igual suerte desestimatoria por no haberse acreditado conforme a lo exigido por las Bases. Efectivamente, la Base 4.1.1 de la Resolución de 8 de junio de 2009 por la que se inicia la fase de concurso (folio 164 E.A) taxativamente exige que los servicios prestados en el Servicio Andaluz de Salud se acrediten mediante certificación expedida por el sistema de información del personal del SAS ( GERHONTE) y, añade, 'si el concursante considera que la certificación expedida por GERHONTE es incompleta, o que adolece de algún error, deberá solicitar la inscripción de los datos omitidos o la subsanación de los errores detectados a la dirección del centro donde prestó los servicios'. La certificación aportada por el demandante solo refiere 44 meses - que son los reconocidos por la Comisión de Selección- y si bien afirma que en el Informe de Vida Laboral se recogen los 12 meses solicitados, lo cierto es que en el mismo no se distinguen entre los contratos suscritos con el SAS como celador o como pinche. En definitiva, le incumbía la carga de solicitar rectificación o subsanación de la certificación exigida por la mencionada Base y no lo hizo, debiendo soportar la carga de la omisión.

3. La petición de valoración de 51 meses en el Ayuntamiento de Villanueva de Mesía, en la categoría de celador, ha de ser desestimada. La Base 4.1.2 de la Resolución de 8 de junio de 2009 mandata acreditar 'los servicios prestados...en centros públicos españoles no sanitarios: a) Original o fotocopia compulsada de certificación de servicios prestados, emitida por la Dirección de los centros de destino, con indicación de las fechas y las categorías o, en su caso, especialidades u opciones, en que se prestaron dichos servicios; b) Original o fotocopia compulsada de certificación de servicios, emitida por la Dirección de los centros de destino en la que se especifique el contenido funcional de los puestos de trabajo desempeñados '. Pues bien, en éste caso, el demandante alegó los servicios prestados y los justificó mediante un Certificado del Alcalde de Villanueva de Mesía que se limitaba a exponer que 'ha realizado trabajo de ayuda al jubilado en el Área de Servicios Sociales del Ayuntamiento'. Este certificado no menciona la categoría ni el contenido funcional del puesto de trabajo desempeñado; de manera que resulta razonable y ajustada a derecho la decisión de la Comisión de Valoración de denegar la valoración de tales servicios por ausencia de acreditación. En este caso no cabe reconocer eficacia subsanadora al segundo certificado del Alcalde y ello habida cuenta que se presenta de manera extemporánea -acompañado con el recurso de reposición a la lista definitiva de aprobados- y no resultaba exigible a la Comisión de Selección requerimiento de subsanación del art. 71 de la Ley 30/1992 , dado que el primero no contenía elementos materiales que demostraran la prestación de servicios de celador, sino más bien de trabajador social.».

La parte recurrente afirma que la sentencia resulta contraria a los resuelto por esta Sala Tercera en sentencia dictada el 16 de mayo de 2012 (recurso 4664/2011 ) por considerar que se estaba ante un caso de defectuosa acreditación del mérito por razones meramente formales.

La Sentencia dictada por esta Sala el día 18 de marzo de 2015 (recurso de casación 1055/2014) sintetiza la jurisprudencia sobre el artículo 71 de la Ley 30/1992 afirmando que se asienta en estas ideas: (1) que la subsanación prevista por dicho precepto es aplicable a las solicitudes que dan comienzo a las distintas fases del proceso selectivo, esto es, tanto a la inicial solicitud de participación en dicho proceso selectivo como a la documentación que ha de presentarse al comienzo de la fase de concurso; (2) que la subsanación debe ser permitida cuando los méritos hayan sido aducidos inicialmente aunque de manera incompleta; y (3) que los comportamientos de los aspirantes que respondan a una razonable duda sobre el significado de las bases de la convocatoria no pueden ser valorados como una resistencia al cumplimiento de las mismas y, por ello, un elemental criterio de racionalidad y proporcionalidad aconseja permitir también en estos casos subsanar los errores que hayan tenido su origen en esa clase de dudas.

Por otro lado, nuestra sentencia de 17 de noviembre de 2014 (recurso de casación 6501/2011 ) hemos dicho que "En efecto, en esa sentencia de 8 de enero de 2014, aunque anulamos por incongruente la dictada en la instancia, desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 452/2010 que combatía la valoración a la Sra. Inés del curso 'Danza: Escucha y Expresión desde el Cuerpo' y que se pudieran subsanar en vía de recurso administrativo las insuficiencias de la documentación acreditativa de los méritos.

Respecto de esto último, hemos dicho en esa sentencia, reiterando lo ya afirmado en la de 18 de julio de 2012 (casación 6001/2011 ), a partir de las de 4 de febrero de 2003, 14 de septiembre de 2004 (casación 2400/1999), 30 de diciembre de 2009 (casación 1842/2007), 20 de mayo de 2011 (casación 3481/2009), que el artículo 71 de la Ley 30/1992 es aplicable a las pruebas selectivas y que la subsanación puede hacerse al recurrir en reposición o en alzada. Conclusión coherente con la alcanzada en las sentencias de 25 de noviembre de 2011 (casación 6455/2011 ), 28 de septiembre de 2010 (casación 1756/2007 ), 31 de diciembre y 4 de mayo de 2009 ( casación 1842/2007 y 5279/2005 ). Y con las de 25 de abril de 2012 (casación 1222/2011) y 16 de mayo de 2012 (casación 4664/2011).".

Pues bien, el motivo ha de prosperar en relación con los dos méritos denegados y ello por las siguientes razones:

(I) respecto de la experiencia profesional en los Servicios de Salud de la Comunidad Autónoma, era claro que existía una discordancia entre la certificación Gerhonte presentada y que obra a los folios 11 y 55 del expediente administrativo -44 meses valorados- y la vida laboral aportada y que está unida al folio 36 del mismo -añade 12 meses más- , procediendo ambos documentos del ámbito de la administración que no puede válidamente escudarse en el incumplimiento de una obligación meramente formal de subsanación de aquella certificación a instancia del participante cuando tenía en sus manos la discordancia que hacía necesario el trámite de subsanación omitido, máxime cuando estaba en juego un mérito efectivamente alegado, identificable conforme al baremo de méritos aplicable y que, por lo dicho, precisaba de alguna aclaración o complemento en razón de esa discordancia.

(ii) en el caso de los servicios prestados en el Ayuntamiento porque el contenido de la certificación municipal presentada (folio 58 del expediente), si bien no tenía el contenido material exigible según las bases, si venía referida a servicios prestados para dicha Corporación y el tiempo durante el que se prestaron, de modo que los defectos formales del documento debieron motivar también la apertura del trámite de subsanación pues se estaba ante un mérito alegado por servicios de celador, identificable conforme al baremo de méritos aplicable y que, por lo dicho precisaba de aclaración o subsanación.

TERCERO.- El motivo referido a la no valoración de los méritos de 'formación académica' y 'formación continuada' merece diferente respuesta de esta Sala.

La formación académica reclamada fue rechazada argumentado la Sala sentenciadora que «Este Tribunal considera que el criterio técnico de la Comisión de Selección es razonable y ajustado a la Base 2.2 de la Resolución de 7 de abril de 2008 - que exigen dicho requisito de correlación de contenidos - además, se adoptó en Acta de Baremación de 17 de marzo de 2010, respecto de todos los participantes; y ello en atención a que, por un lado, la cualificación profesional específica no está asociada a una formación académica reconocida oficialmente - dado que la titulación mínima exigida para participar en las pruebas selectivas es estar en posesión del certificado de escolaridad o equivalente y no existe una titulación académica específica para el ejercicio de la actividad de celador - y , de otro lado, los títulos de formación profesional específica, incluidos la rama sanitaria, tampoco están relacionados con el programa de materias que rige las pruebas selectivas.».

La reclamación de formación continuada se rechazó argumentando que «Para resolver la cuestión controvertida hemos de tener en cuenta el apartado 3. E) del Baremo de méritos de la Convocatoria que declara: 'Sólo serán valorables aquellas actividades formativas cuyo contenido esté directamente relacionado con el programa de materias que rige las pruebas selectivas de la correspondiente categoría o con las herramientas necesarias para el desempeño del puesto de trabajo'. Llegados a este punto, en atención a que se exige una relación directa con el temario y no meramente tangencial, hemos de concluir que el criterio técnico de la Comisión de Valoración no es susceptible de ser tachado como arbitrario, manifiestamente erróneo o equivocado. Tampoco el demandante ha desplegado prueba encaminada a demostrar dicha equivocación, revelándose insuficiente su mera referencia a temas concretos; ya que esto solo demuestra coincidencias temáticas parciales y episódicas respecto de determinados epígrafes de los temas que componen el temario, pero no totales ni respecto de los contenidos materiales que pudieran indicar la existencia de una relación directa con el temario, exigida por las bases. En consecuencia, procede declarar la conformidad a derecho de la decisión de la Comisión de Valoración en este extremo.».

Como decimos el motivo debe ser desestimado. Frente a esa argumentación, que cumple sobradamente el requisito legal de motivación de los actos administrativos, el recurso se limita a afirmar que no comparte el criterio mantenido por la sentencia por considerar que no es ajustado a derecho y vulnera las normas del ordenamiento jurídico que son de aplicación, ello afirmando que la discrecionalidad técnica no resulta extensible a los aspectos reglados de las Bases de la convocatoria ni habilita para hacer una interpretación restrictiva de ellas, pero luego nada desarrolla para justificar y acreditar el por qué la Sala territorial ha incurrido en ese exceso al confirmar el acto administrativo impugnado, limitándose simplemente a relacionar las actividades que deben serle valoradas.

En este orden de cosas, es procedente reiterar lo ya dicho por esta Sala y sección en la sentencia dictada el día 12 de junio de 2018 (recurso de casación 3365/2015 ) sobre la discrecionalidad técnica:«..., no puede incluirse como un supuesto de discrecionalidad técnica la interpretación y aplicación de las bases de la convocatoria. Así es, en la expresada Sentencia, de 24 de septiembre de 2014 , hemos declarado que 'la interpretación de las bases que rijan la convocatoria de cualquier proceso selectivo de acceso a la función pública es una tarea no encuadrable en la denominada discrecionalidad técnica, pues, al ir dirigida a determinar el alcance de un elemento reglado, es una operación de calificación jurídica que está fuera del espacio de saberes técnicos específicos al que ha de quedar circunscrito el núcleo básico de la mencionada discrecionalidad técnica'. Es decir, la exégesis relativa a las bases de la convocatoria es la parte jurídica de la tarea que se encomienda a la comisión de selección, además de la aplicación de los criterios técnicos que cubre la discrecionalidad técnica.»

Acorde con lo expuesto, no estamos, a tenor de nuestra jurisprudencia, ante una decisión discrecional sino ante un acto de aplicación de las bases de la convocatoria. Ese acto del órgano de valoración de méritos está debidamente motivado y no es cuestionada directamente la razón esencial de no considerar valorables determinados méritos, que es su motivación.

CUARTO.- Por razón de lo expuesto se estima el recurso de casación y se casa y anula la sentencia impugnada.

De conformidad con el artículo 95.2.d) procede que esta Sala resuelva el pleito en los términos planteados en la instancia. En esa tarea, sin necesidad ya de subsanación alguna a la vista de los datos íntegros del expediente administrativo, se estimará en parte del recurso contencioso administrativo de la instancia acordando la anulación de los actos reseñados en el primer fundamento de derecho de esta sentencia y a fin de:

(i) Que se reconozcan al recurrente 3,6 puntos por el apartado 1.1 del Anexo II de las bases de la convocatoria, ello en razón de los 12 meses a mayores de los 44 valorados como experiencia profesional como Celador en los servicios de salud autonómicos que derivan de la vida laboral certificada al folio 36 del expediente administrativo; y 7,65 putos por el apartado 1.4 de ese Anexo II, ello en razón de los 51 meses de servicios como Celador en centros que, siendo ajenos a aquellos servicios de salud, se acreditan con la certificación obrante al folio 13 del citado expediente;

(ii) que, en definitiva, se le reconozca un total de 26,1 puntos por el mérito de 'experiencia profesional', por tanto 11,25 más que los 14,850 inicialmente otorgados, y que, sumados los 107,459 obtenidos en el concurso-oposición, arrojan una puntuación total final de 118,709 puntos;

(iii) que se le reconozcan por la administración todos los derechos administrativos y económicos inherentes a esa declaración.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 no procede hacer imposición de las costas del recurso de casación ni del recurso de la instancia.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1º.-NO HABER LUGARal recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Victoriano contra la sentencia dictada el 13 de julio de 2015 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Andalucía, sede de Granada, en el recurso contencioso administrativo 1818/2011 ,

2º.-ESTIMAR EN PARTEel recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de don Victoriano contra la Resolución de 26 de mayo de 2011, que modifica la de 20 de enero de 2011 (BOJA de 4/02/2011, Nº 24), de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud, por la que se aprueban las listas definitivas de aspirantes que han superado el concurso oposición de la categoría de Celador, se anuncia la publicación de listas, se indican las plazas que se ofertan y se inicia el plazo para solicita destino, todo ello referido al Concurso oposición convocado por Resolución de 7 de abril de 2008 (BOJA núm. 81 de 23 de abril) para cubrir plazas básicas vacantes de diversas categorías (Celador, en este caso) del Servicio Andaluz de Salud, resoluciones que se anulan a los efectos de:

(i) reconocer al recurrente 3,6 puntos por el apartado 1.1 del Anexo II de las bases de la convocatoria, ello en razón de los 12 meses a mayores de los 44 valorados como experiencia profesional como Celador que derivan de la vida laboral certificada al folio 36 del expediente administrativo; y 7,65 putos por el apartado 1.4 de ese Anexo II, ello en razón de los 51 meses de servicios como Celador en centros que se acreditan con la certificación obrante al folio 13 del citado expediente

(ii) reconocerle un total de 26,1 puntos por el mérito de 'experiencia profesional', por tanto 11,25 más que los 14,850 inicialmente otorgados, y que, sumados los 107,459 obtenidos en el concurso-oposición, arrojan una puntuación total final de 118,709 puntos;

(iii) condenar a la administración demandada a reconocerle todos los derechos administrativos y económicos inherentes a esa declaración.

3º.-NO HACERimposición de las costas de los recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico