Sentencia Administrativo Nº 1203/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 3498/2004 de 13 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

Recurso nº 3498/04

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 01203/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO nº 3498/04

SENTENCIA NÚM. 1203

PRESIDENTE:

D. Alfredo Roldán Herrero

MAGISTRADOS:

Dª. Clara Martínez de Careaga y García

Dª. Francisca Rosas Carrión

D. María Jesús Vegas Torres

D. Francisco Javier Sancho Cuesta

D. José Félix Martín Corredera

En Madrid, a trece de septiembre de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo nº 3498/04, interpuesto por la Procuradora Sra González García del Río, en nombre y representación de don Gabriel y doña Bárbara , contra resoluciones del Consulado de España en Quito dictadas en fecha de 7.9.2004; siendo parte la Administración General del Estado representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso y previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado a la parte demandada para contestación a la demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando se dictase sentencia desestimatoria.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba, se llevaron a cabo las pruebas propuestas por las partes declaradas pertinentes, y una vez evacuado dicho período, se señaló para votación y fallo el día 6.9.2007, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Sra. Magistrado Dª Francisca Rosas Carrión

Fundamentos

PRIMERO.- Don Gabriel y doña Bárbara - en algunos documentos consta como Hungría el primer apellido de la recurrente-, nacionales de Ecuador, han impugnado en este proceso sendas resoluciones del Consulado de España en Quito dictadas en fecha de 7.9.2004, mediante las que se les denegó visado Schengen para estancia de corta duración que habían solicitado con la finalidad de asistir a la boda de una hija residente en España.

Las solicitudes de visado fueron denegadas en aplicación del artículo 5.1.c) del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen, al no haberse justificado documentalmente el objeto y las condiciones de la estancia prevista y la disposición de medios adecuados de subsistencia tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia.

Se solicita en la demanda la declaración de nulidad de las resoluciones impugnadas alegándose, en esencia, la falta de motivación y arbitrariedad de la denegación, por concurrir en los peticionarios las condiciones para la obtención del visado.

La Administración demandada ha instado la desestimación del recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión litigiosa, se ha de recordar que, conforme al párrafo 5 del artículo 27 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000 , la denegación de visado sólo deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como que, de otra parte, ninguna disposición se establece en el Real Decreto 864/2001 , vigente al tiempo de dictarse la resolución recurrida, respecto al deber o a la dispensa de la motivación de la resolución denegatoria del visado de estancia de corta duración.

No obstante, dado que el artículo 13.1 de la Constitución Española establece que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza su Título Primero en los términos que establezcan los Tratados y la Ley, que el artículo 3 de la Ley Orgánica citada dispone que los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución en los términos establecidos en dicha Ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos, y que el artículo 20 de la misma Ley Orgánica previene que los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías de la legislación general sobre el procedimiento administrativo y en especial, en lo que ahora interesa, la motivación de las resoluciones, y habida cuenta también de la salvedad que en el mismo precepto se efectúa respecto del artículo 27 de la Ley Orgánica y de la aparente contradicción de estos dos artículos con el 13 de la Constitución Española y 3 de la misma Ley Orgánica , es conveniente traer a colación ahora la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de motivación de la denegación de visado, que ha sido objeto numerosos pronunciamientos en múltiples sentencias del Tribunal Supremo que, aunque referidas a normativa ya derogada, guarda sustancial identidad con la cuestión litigiosa que nos ocupa.

La doctrina jurisprudencial de referencia, se ha basado, entre otras, en la sentencia del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 de noviembre , conforme a la que "cuando el artículo 14 de la Constitución proclama el principio de igualdad, lo hace refiriéndose con exclusividad a «los españoles». Son éstos quienes, de conformidad con el texto constitucional, «son iguales ante la ley», y no existe prescripción ninguna que extienda tal igualdad a los extranjeros. La inexistencia de declaración constitucional que proclame la igualdad de los extranjeros y españoles no es, sin embargo, argumento bastante para considerar resuelto el problema, estimando que la desigualdad de trato entre extranjeros y españoles resulta constitucionalmente admisible, o, incluso, que el propio planteamiento de una cuestión de igualdad entre extranjeros y españoles está constitucionalmente excluido. Y no es argumento bastante, porque no es únicamente el artículo 14 de la Constitución el que debe ser contemplado, sino que, junto a él, es preciso tener en cuenta otros preceptos sin los que no resulta posible determinar la posición jurídica de los extranjeros en España".

Continúa la citada sentencia del Tribunal Constitucional declarando que "a tenor del artículo 13 de la Constitución, «los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley». Ello supone que el disfrute de los derechos y libertades -el término «libertades públicas» no tiene obviamente un significado restrictivo- reconocidos en el Título Primero de la Constitución se efectuará en la medida en que lo determinen los Tratados Internacionales y la Ley interna española, y de conformidad con las condiciones y el contenido previsto en tales normas, de modo que la igualdad o desigualdad en la titularidad y ejercicio de tales derechos y libertades dependerá, por propia previsión constitucional, de la libre voluntad del Tratado o la Ley. No supone, sin embargo, tal previsión que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativa a los derechos y libertades públicas, pues la Constitución no dice que los extranjeros gozarán en España de las libertades que les atribuyan los Tratados y la Ley, sino de las libertades «que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley», de modo que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dotados -dentro de su específica regulación- de la protección constitucional pero son todos ellos, sin excepción en cuanto a su contenido, derechos de configuración legal. Esta configuración puede prescindir de tomar en consideración, como dato relevante para modular el ejercicio del derecho, la nacionalidad o ciudadanía del titular, produciéndose así una completa igualdad entre españoles y extranjeros, como la que efectivamente se da respecto de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, o, si se rehuye esta terminología, ciertamente equívoca, de aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, que, conforme al artículo 10.1 de nuestra Constitución, constituye fundamento del orden político español. Derechos tales como el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, etc., corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación a los españoles.".... "El problema de la titularidad y ejercicio de los derechos, y más en concreto, el problema de la igualdad en el ejercicio de los derechos, que es el tema aquí planteado, depende, pues, del derecho afectado. Existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros ...y existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los Tratados y las Leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio".

Con base en lo anterior, la sentencia Tribunal Supremo de 13 junio 1991 declaraba el derecho de los extranjeros a un procedimiento administrativo con las mismas garantías que rigen para los ciudadanos españoles, pero dicha sentencia fue dictada con ocasión de un visado pedido por una ciudadana extranjera que ya se encontraba en territorio nacional, y con base en esa circunstancia vino a concluir que lo dispuesto por el artículo 12 de la antigua Ley Orgánica de Extranjería 7/1985 , sobre la falta de motivación de las resoluciones adoptadas en la concesión de visados, no podía servir de cobertura a las resoluciones denegatorias de visado " a un extranjero que ya haya traspasado el umbral de nuestro Ordenamiento Jurídico, y que, tras entrar y obtener permanencia en territorio español, solicita desde él lo que se califica de «visado especial para residencia», por cuanto que es evidente que se ha permitido generar en este caso relaciones o intereses que obligan a aplicar el artículo 29.2 de la Ley de Extranjería y a reconocer al extranjero la plenitud del derecho a la tutela efectiva ante las autoridades administrativas y judiciales españolas."

Sin embargo, la misma sentencia declara que " distinto es, en efecto, el caso que aquí enjuiciamos del supuesto de denegación de visado a un extranjero que pretende entrar en España y lo solicita de las representaciones diplomáticas y oficinas consulares en el extranjero antes de entrar en territorio español", concluyendo que era en este ultimo supuesto donde el artículo 12.3 párrafo segundo inciso final de la antigua Ley de Extranjería podía recibir aplicación, toda vez que el visado podía ser negado, sin que en principio pareciera desproporcionado que se afirmara que no era necesario motivar su denegación, por interés del Estado español y de sus nacionales.

En el mismo sentido se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de 1.10.1992 , que recogió la anteriormente citada y las del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 noviembre y 99/1985 de 30 de septiembre , entre otras.

Declaraba la sentencia de 1.10.1992 que " existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros por ser connaturales a la persona humana, cuya regulación ha de ser igual para ambos... entre los que se encuentra el de obtener una tutela judicial efectiva, derecho inherente a la persona según las Declaraciones y los Tratados Internacionales a que se refiere el artículo 10 de la Constitución....y del que forma parte el derecho al procedimiento administrativo ..." concluyendo que el artículo 12,3 párrafo 2.º, inciso final, de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 julio , - en cuanto que establecía que no era necesario motivar la denegación del acto administrativo - sólo resultaba aplicable cuando se trataba de extranjeros que solicitaban el visado ante las representaciones diplomáticas y consulares españolas en su país de origen, pero no a las solicitudes de los extranjeros que lo pidiesen desde territorio nacional, porque no podía efectuarse por la Administración una interpretación extensiva de una norma restrictiva de derechos, como era el artículo 12,3, párrafo 2.º, inciso final, de la antigua Ley Orgánica de Extranjería , interpretación extensiva que debía declararse contraria al Ordenamiento, al contravenir las normas y criterios de la hermenéutica jurídica y al restringir o limitar las posibilidades de llevar a cabo una tutela judicial efectiva por la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, para cuya función revisora era criterio esencial el manifestado en la motivación.

Considerando la esencial similitud entre la norma interpretada por las precitadas sentencias y el articulo 27 de la Ley Orgánica 4/2000 , modificada por Ley Orgánica 8/2000 , se ha de concluir que la doctrina es aplicable al caso litigioso y que la denegación de los visados de autos no necesita estar motivada.

No obstante, el supuesto litigioso no es encuadrable en el caso de falta o defecto de motivación, pues las resoluciones impugnadas han justificado la denegación de los visados por no haberse acreditado documentalmente el objeto y las condiciones de la estancia ni la disposición de medios económicos suficientes para atender los gastos de estancia y regreso, sin perjuicio de que la motivación puede estimarse complementada con las actuaciones y la documentación integradas en el expediente cuando, como es el caso, contengan todos los datos necesarios para decidir la cuestión, por lo que no cabe acoger el motivo de impugnación que se analiza.

TERCERO.- La cuestión de fondo ha de resolverse interpretando la normativa aplicable con criterios encaminados a la protección del interés del Estado español y de sus nacionales, pero también teniendo en consideración que el ejercicio de las facultades discrecionales de la Administración no puede servir de cobertura a decisiones arbitrarias o irracionales.

Consta en el expediente administrativo que los demandantes pidieron los visados Schengen de estancia de corta duración con la finalidad de asistir a la boda de su hija, residente en España, justificando en el expediente administrativo la inminencia del enlace, cuya celebración ha quedado posteriormente acreditada. Se acompañó también una carta de invitación de la hija y de su futuro esposo, reserva de pasajes de avión de ida y vuelta, que no constan pagadas ni cerradas, certificación de vida laboral y certificaciones bancarias relativas al movimiento y saldo de cuentas abiertas a nombre de don Jesús , futuro yerno de los recurrentes, seguros de viaje, copia de escritura acreditativa de la compra por los demandantes de un bien inmueble sito en Ecuador y la titularidad del recurrente de una libreta de ahorro en dólares con pequeñas imposiciones efectuadas en fechas próximas a la solicitud de los visados.

En orden a decidir si, dadas las circunstancias anteriores, a los recurrentes se les denegó el visado arbitrariamente, se ha de tener en consideración que del Ordenamiento Jurídico no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia, pues el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. Para el que nos ocupa, el artículo 15 , en relación con los artículos 10 y 5, del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen dispone que los visados Schengen de corta duración, para una estancia que no exceda de tres meses, sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las siguientes condiciones de entrada: Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y no estar incluido en la lista de no admisibles.

Examinado el expediente administrativo desde la normativa indicada, se ha de poner de relieve que, aunque los recurrentes han invocado la visita a España en viaje de turismo para asistir al próximo enlace matrimonial de su hija como causa del visado solicitado, es lo cierto que en el supuesto litigioso no se acreditó la suficiencia de medios económicos para atender a los gastos de viaje, permanencia y regreso, cuya falta de justificación documental no puede subsanarse mediante los testimonios de la hija y del yerno de los recurrente, por tratarse de personas naturalmente interesadas en el resultado del proceso, en el que no constan acreditados los ingresos de los recurrentes ni la fuente de los mismos, ni otro dato de su situación patrimonial distinto de la titularidad de un bien inmueble y de una cuenta de ahorros en dólares con un pequeño saldo y de reciente apertura, estándose en el caso de que tampoco consta pagado y cerrado el pasaje de regreso a su país. Por tanto se ha de concluir que los demandantes no han probado ser titulares de derechos patrimoniales cuya valoración permitiera concluir que podían afrontar los gastos del viaje y del regreso a Ecuador, estándose en el caso de que el requisito de suficiente capacidad económica es predicable personalmente de los solicitantes del visado y que no cabe estimarse cumplido por la expresión en la carta de invitación de una declaración unilateral de los invitantes de hacerse cargo de los gastos de su estancia y regreso.

En las expresadas circunstancias, la decisión administrativa no revela un ejercicio de facultades discrecionales contrario a los fines que las justifican, pues ha faltado la prueba de la concurrencia de todos los requisitos precisos para el buen fin de las solicitudes, por lo que, no habiéndose desvirtuado en este proceso el fundamento de la actuación administrativa recurrida, no es procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no ha lugar a formular condena al pago de las costas procesales.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Gabriel y doña Bárbara contra las resoluciones del Consulado de España en Quito dictadas en fecha de 7.9.2004, a que este proceso se refiere, sin formular condena en costas.

Contra la presente cabe interponer recurso de casación dentro de los diez días siguientes a su notificación, a preparar ante esta Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.