Sentencia Administrativo Nº 1204/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 409/2006 de 19 de Octubre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 01204/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.:

Presidente,

Dª Inés Huerta Garicano

Magistrados,

D. Miguel Ángel Vegas Valiente

D. Ángel Suárez Bárcena Morillo Velarde

S E N T E N C I A Nº 1204

En la Villa de Madrid, a 19 de octubre de dos mil seis

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen el Recurso Contencioso Administrativo en grado de Apelación Nº 409/06 interpuesto -en escrito presentado el día 25 de mayo de 2006- por el Procurador de los Tribunales D. Federico Gordo Romero en nombre y representación de la mercantil "DIAFER, S.A." contra la Sentencia de 25 de abril de 2006 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 25 de los de Madrid, en autos de procedimiento ordinario Nº 21/2005.

Ha sido parte apelada la Comunidad Autónoma de Madrid, representada y defendida por letrado de sus servicios jurídicos

Antecedentes

PRIMERO.- La parte apelante interpuso recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 12 de abril de 2004 dictada por la Consejería de Economía e Innovación Tecnológica de la CAM que acordó imponerle una sanción de 24.000 € por hechos constitutivos de infracción grave del art. 31.2.b de la Ley de Industria .

SEGUNDO.- De dicho recurso conoció el Juzgado de lo Contencioso núm. 25 de los de Madrid que lo tramitó en autos de procedimiento ordinario de núm. 21/05 y que, con fecha de 25 de abril de 2006, dictó Sentencia desestimando el recurso.

TERCERO.- En escrito presentado el día 25 de mayo de 2006 la representación procesal de la mercantil "DIAFER, S.A.", interpuso recurso de apelación contra la referida Sentencia; y admitido que fue a trámite fue impugnado por la representación y defensa de la Comunidad de Madrid.

CUARTO.- En Providencia de 26 de junio de 2006, el Juzgado de lo Contencioso Nº 25 de los de Madrid, acordó elevar las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo de este TSJM, turnándose a esta Sección en la que tuvieron entrada el 7 de septiembre de 2006.

QUINTO.- Por Providencia de 18 de septiembre de 2006 de esta Sección, se acordó registrar el recurso, formar el oportuno rollo, se tuvo por personado y parte apelante al Procurador de los Tribunales D. Federico Gordo Romero en nombre y representación de la mercantil "DIAFER, S.A." y como parte apelada a la Letrada de la Comunidad de Madrid en su representación así como señalar para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 5 de octubre de 2006 en la que ha tenido lugar.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. Ángel Suárez Bárcena Morillo Velarde.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la mercantil "DIAFER, S.A." parte apelante reprodujo, casi literalmente, sus escritos de demanda y de conclusiones y en resumen, redujo la fundamentación de su recurso a las dos cuestiones fundamentales que ya se debatieron en el proceso ordinario y que fueron resueltas en la sentencia de instancia: La incorrecta aplicación de la Ley de Industria, a una actividad minera, junto a una defectuosa tipificación de los hechos sancionados en cuanto que no encajan en lo dispuesto en el art. 31.2.b de la Ley de Industria y la falta de proporcionalidad o indebida graduación de la sanción.

Por su parte a representación y defensa de la Comunidad de Madrid, parte apelada, en síntesis, se refirió al régimen sancionador aplicable al caso de autos, citando sentencias de esta misma Sala y sección, así como otras del TS y TC referidas al principio de legalidad para concluir que el art. 3.4.b de la Ley de Industria permite la aplicación de esta norma legal a la actividad minera de litis y que la infracción está correctamente tipificada conforme al dispuesto en el art. 31.2.b de la Ley de Industria , sin que se vulnere el principio de proporcionalidad ni que exista falta de motivación en la graduación de la sanción pues aquella no presupone necesariamente un razonamiento exhaustivo citando jurisprudencia sobre el particular y refiriendo que la propia sentencia recurrida razona que la sanción impuesta es proporcionada a la infracción cometida.

SEGUNDO.- Dado que la parte apelante reproduce, casi literalmente, sus escritos de demanda y de conclusiones, es preciso poner de relieve que no es posible considerar el recurso de apelación como una mera repetición del proceso de instancia ante el Tribunal de superior categoría, sino como una revisión crítica del fallo apelado, y en ese sentido es cierto que el recurso de apelación se limita a reiterar los mismos argumentos ya esgrimidos en el proceso ordinario y que fueron resueltos en la sentencia de instancia, circunstancia que bastaría por sí misma para la desestimación del recurso de apelación conforme a la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia, pudiendo citarse cómo el Tribunal Supremo señala que "aunque en nuestro sistema, el recurso de apelación traslada al Tribunal "ad quem" el total conocimiento del fallo, sin embargo, no está concebido como una repetición del proceso de instancia ante el

Tribunal de superior categoría, sino como una revisión del mismo, y por ello se hace imprescindible la existencia de una crítica a la sentencia apelada..." (STS de 24 de octubre de 1997). Y la STS de 17 de enero de 2000 destaca que "debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance procesalmente posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtenerla revocación de la sentencia apelada." En la misma línea cabe citar las SSTS de 8 de febrero de 2000, 26 de mayo de 1.999, 15 de noviembre de 1.996, 12 de diciembre de 1.995 y 17 de junio de 1.993, entre otras muchas.

No obstante lo anterior, como quiera que se le reprocha a la sentencia de instancia (lo mismo que a la resolución recurrida) la incorrecta aplicación de la Ley de Industria, junto a una defectuosa tipificación de los hechos sancionados, es preciso pronunciarse sobre estas cuestiones.

TERCERO.- En primer lugar y sobre la aplicación de la Ley de Industria a las actividades de extracción de áridos, esta Sala y Sección ya se ha pronunciado sobre el particular en anteriores sentencias, citadas en la de instancia, en las que ha declarado que, si bien es cierto que la Ley de Minas, anterior a la Constitución, deslegalizó y dejó la tipificación de las infracciones y sanciones al Reglamento que las desarrollase, con consecuencias para el principio de reserva de ley y el constitucional de legalidad, la doctrina jurisprudencial ha negado la posibilidad de exigir la reserva de ley de manera retroactiva para anular disposiciones reguladoras de materias y de situaciones respecto de las cuales tal reserva no existía de acuerdo con el derecho anterior (SSTC de 15 de febrero y de 29 de febrero de 1988 ), y no ve obstáculo legal alguno en la aplicación de normas reglamentarias preconstitucionales, con tal de que no se innove el ordenamiento sancionador existente, conforme ha reiterado el Tribunal Constitucional (STC 42/87 de 7 de abril, 29/89 de 6 de febrero, 101/88 de 8 de junio, etc.). Este sería el caso de la legislación sancionadora en materia minera, en que la aplicación de la doctrina anterior vendría justificada, tanto por tratarse de materia incluida en el ámbito de relaciones de supremacía especial, como por lo dispuesto en el art. 7 del Real Decreto 2994/1982 de 15 de octubre , sobre Restauración de Espacio Natural afectado por Actividades Mineras que considera de aplicación las sanciones previstas en la legislación minera, preconstitucional, a supuestos de incumplimientos en planes de restauración, si no fuera porque, para nosotros y para el caso de autos, el veto de innovación sancionadora a que se refiere la citada jurisprudencia, ha impedido modificar el régimen sancionador en la reglamentación de la materia de forma que, aunque la legislación minera pueda tipificar conductas que, nominalmente, encajarían en supuestos como el de autos, la inadecuación por desactualización de algunos tipos legales, tanto en

su moderno desarrollo, como respecto de las cuantías sancionadoras, los hace inaplicables, en la práctica, para actividades como las de autos en las que las características de las actividades extractivas, están inmersas en una realidad técnica y jurídica que concierne a la industria, (porque precisa determinada maquinaria industrial), a la minería (porque cabe hablar de recursos mineros), y al medio ambiente (por las repercusiones negativas que ese tipo de actividad puede generarle) de tal forma que cabe entender que una actividad de esas características no está bien prevista en la legislación y reglamentación de Minas, entrando en juego lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 21/1992, de Industria que dispone, "...4 . Se regirán por la presente Ley, en lo no previsto en su legislación específica...: Las actividades de investigación, aprovechamiento y beneficio de los yacimientos minerales y demás recursos geológicos, cualesquiera que fueren su origen y estado físico."

CUARTO.- En el supuesto de autos, la conducta que se enjuicia viene determinada por la realización de una actividad cuyas características hacen que, por las razones ya dichas, pueda encuadrarse más y mejor en el sector industrial que en el minero en sentido más estricto, al menos en lo que se refiere a técnicas que pudiéramos llamar de minería profunda o bajo la superficie y en cuanto que, la que nos ocupa, es una actividad extractiva que se realiza, a cielo abierto o en las capas más superficiales de la corteza terrestre.

De esta manera, no se ve más inconveniente en la aplicación de la Ley de Industria al caso de autos, que el que pudiera venir derivado de una falta de adecuación de los hechos a la descripción del tipo legal, es decir, una falta de tipicidad, denunciada por la recurrente.

En ese sentido, el art. 31.2.b de la Ley de industria establece como infracción grave..."b) La puesta en funcionamiento de instalaciones careciendo de la correspondiente autorización, cuando ésta sea preceptiva de acuerdo con la correspondiente disposición legal o reglamentaria."

Es cierto que el hecho de utilizar una simple máquina excavadora para realizar labores de extracción no es exactamente poner en funcionamiento instalaciones y en ese sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de julio de 2004 , de casación para la unificación de doctrina, pero añade que "si no se quiere vaciar de contenido a la tipificación que lleva a cabo el art. 31.2.b) de la Ley de Industria resulta preciso exigir a las "instalaciones" a que se refiere dicha norma la concurrencia de elementos materiales y organizativos que, junto al esfuerzo estrictamente personal, pongan de manifiesto una mínima estabilidad y complejidad instrumental", circunstancias que se dan en el caso de autos pues en la inspección que se le verifica a la mercantil apelante por los Servicios competentes de la Dirección General de Industria se constata que se encuentra en funcionamiento un conjunto de maquinaría consistente en:

- Depósito de 15.000 litros con su surtidor correspondiente y cinta transportador, Modelo CT 04500

- Criba modelo Ripl-Flo 5"x12"

- Cinta transportadora.

- Cinta transportadora modelo CT 16500 LN;

- Equipo Celec para la supresión de polvo.

- Depósito de Gasóleo con surtidor marca Walter, Modelo E10/CE.

Tal conjunto de maquinaria cumple para nosotros las exigencias de la Sentencia del Tribunal Supremo citada anteriormente en cuanto a la concurrencia de elementos materiales y organizativos que, (...) ponen de manifiesto una mínima estabilidad y complejidad instrumental" e integra el tipo legal del art. 31.2.b de la Ley de industria en cuanto a la puesta en funcionamiento de instalaciones careciendo de la correspondiente autorización"... por lo que entendemos correcta la tipificación de la infracción que se efectúa, tanto en la resolución recurrida, como en la sentencia apelada.

QUINTO.- Por fin, en lo que se refiere a la falta de proporcionalidad o indebida graduación de la sanción impuesta, si se tiene en cuenta que conforme a lo que se dispone en el artículo 34.1.5) de la Ley de Industria las infracciones graves pueden ser sancionadas con multa desde 3.005,07 euros hasta 90.151,82 euros, la impuesta de 24.000 € se estima acomodada a la infracción cometida, sin que en l caso de autos se precise una especial motivación sobre este particular pues la misma cabe deducirla tanto de la intencionalidad en su comisión como del evidente beneficio resultante de la misma, tal cono se razona en la sentencia de instancia, resultando procedente la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia apelada por ser ajustada a derecho.

SEXTO.- Los razonamientos precedentes llevan a la desestimación del recurso de apelación, con expresa imposición de costas la parte apelante (art. 139.2 LJCA ).

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Federico Gordo Romero en nombre y representación de la mercantil "DIAFER, S.A." contra la Sentencia de 25 de abril de 2006 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 25 de los de Madrid , en autos de procedimiento ordinario Nº 21/2005, confirmándola, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Esta resolución es firme.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Inés Huerta Garicano.- Miguel Ángel Vegas Valiente.- Ángel Suárez Bárcena Morillo Velarde.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en esta Sección, de lo que como Secretario de la misma, doy fe.